RESUMO: Diante das discussões mais atuais sobre as Leis de Licitações, é certo que, em um futuro próximo poderá haver eventual alteração na Lei 8987/95. Ainda é importante ressaltar que tal lei foi um marco nas concessões de serviços públicos, sendo bastante utilizada até hoje. Assim, é importante realizar uma análise dos aspectos gerais e dos requisitos para que um contrato administrativo se caracterize como concessão de serviço público

SUMÁRIO: 1. ASPECTOS GERAIS. 2. DOS REQUISITOS. 3. BIBLIOGRAFIA

1.      ASPECTOS GERAIS

A prestação de serviços públicos não é uma faculdade, é dever constitucional do Estado. É direito público subjetivo da população elencado no artigo 175 da Constituição Federal a disponibilização dos serviços públicos considerados de interesse social para a coletividade. Entretanto, nem sempre a prestação será feita de forma direta, frequentemente ocorre a delegação para particulares, que por sua conta e risco, prestarão os serviços públicos, gerando a chamada descentralização administrativa. A Administração Pública mantém a titularidade, repassando apenas o direito de prestação.  Justamente por continuar com o Estado a disponibilidade do serviço, o particular deverá prestá – lo, onde, quando, como e enquanto o Poder Público desejar.[1]

Quando o serviço público é prestado diretamente pelo Estado poderá ser custeado por receitas gerais, proveniente dos impostos, gerando um ônus para toda a população, desde quem não utiliza o serviço posto à disposição até os usuários. Trata – se do princípio da solidariedade social.  Em se tratando de serviço público específico e divisível, pode ocorrer por remuneração específica, no caso, as taxas.

A opção pela forma de prestação indireta pode advir de decisão política ou pela insuficiência de recursos estatais para financiar desde os estudos iniciais para a implementação do serviço público até a prestação efetiva. Com a delegação do serviço ocorre a transferência dos custos para os usuários, os quais sustentarão o serviço através do preço público pago. Outra grande vantagem é importar da iniciativa privada as ideias de eficiência e concorrência, ambas benéficas para os utentes, na medida em que proporcionam uma melhor qualidade no serviço a um preço mais baixo.

Dentro da modalidade de prestação indireta temos a concessão de serviço público que é o instituto através do qual o Estado delega um serviço público a terceiros que o prestará em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições previamente fixadas, garantindo o equilíbrio – econômico financeiro, com a remuneração ocorrendo pela própria exploração do serviço, mediante tarifas. Se a delegação ocorrer internamente, no âmbito da própria Administração ocorre a descentralização por serviços, também chamada de outorga. Caso seja transferida a um particular a hipótese será de descentralização por colaboração. 

A base legal das concessões é, também, o artigo 175 da Constituição Federal além da Lei 8987/95 e a Lei 9075/95. Também é possível aferir a natureza jurídica do instituto: é um contrato administrativo de caráter especial. O critério diferenciador dessa modalidade de contrato administrativo para os demais contratos de prestação de serviços, é que nestes a Administração paga um preço fixo ao particular; já nas concessões, a regra – ressalvados alguns casos específicos[2] – é a remuneração do particular através de tarifa paga por quem faz uso desses serviços: usuários ou utentes[3]. Esta tarifa consiste, consoante definição de José Cretella Júnior, na “quantia em dinheiro que os usuários são obrigados a pagar quando se utilizam dos serviços públicos[4]”.

O Estado tem a disponibilidade de escolher a forma como será prestado o serviço público para a coletividade. Pode optar pela prestação direta ou a indireta. Na direta, a Administração Pública fica responsável pela titularidade e prestação do serviço; já na indireta, mantém para si a titularidade do serviço público, delegando apenas a gestão para outro ente da administração (outorga ou delegação legal), ou a particulares (delegação negocial), que o prestará sob sua conta e risco. Com a delegação do serviço, surge a figura do Concessionário.

Tanto a delegação por serviços, quanto a por colaboração são enquadradas nas chamadas concessões comuns. Estas se dividem em concessões de serviços públicos simples e as concessões de serviços públicos precedidas de execução de obra pública. Na grande maioria das vezes a contraprestação pecuniária advém unicamente das tarifas pagas pelos usuários, mesmo com a própria lei, em seu artigo 11º, trazer explicitamente a possibilidade de o edital de licitação prever outras fontes de receitas, com a finalidade de reduzir o impacto financeiro repassado ao usuário e manter o equilíbrio econômico financeiro. Na concessão comum, conforme disposição legal do art.2º, incisos II e III da Lei 8687, está assim definida:  

II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;

 III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;(grifos nossos)

através da Lei 11.079 de 2004, foram introduzidas no ordenamento jurídico brasileiro as concessões especiais (Parcerias Público – Privadas). As concessões especiais também se agrupam em duas modalidades: 1ª) concessão patrocinada e 2ª) concessão administrativa. Nessas duas formas a remuneração do particular advém tanto de eventuais valores pagos pelos usuários do serviço, quanto de uma contrapartida pecuniária do poder concedente.[5]

Ressalte – se não existir uma definição constitucional precisa do que realmente seria o instituto da concessão. O artigo 175 da Constituição Federal elenca princípios e diretrizes básicas. Um conceito, não suficiente para alguns doutrinadores[6], apenas passou a existir no ordenamento jurídico com a edição da Lei 8987/1995.

O conceito legal de concessão é dotado de termos não integrantes da essência normativa, possuindo conteúdos meramente prescritivos[7], e que não são requisitos de existência, mas se referem apenas a procedimentos ou característica necessária ao concessionário. A obrigatoriedade da licitação, por exemplo, não é pressuposto para se caracterizar a delegação, mas requisito de validade para sua formação. Primeiro será analisado se é um serviço público possível de concessão, com a resposta positiva se procederá com licitação de acordo com comando legal.

O artigo 175 da Magna Carta, também elencou alguns princípios a serem observados na Lei. Os seus incisos trazem: 1º) obrigação de manter o serviço adequado; 2º)direitos dos usuários; 3º)política tarifária; 4º)forma de fiscalização da concessionária.

Prestação do serviço adequado está diretamente ligada à política tarifária, uma vez que no art. 6º, parágrafo 1º, o Estatuto das Concessões, ao definir serviço adequado afirma ser “o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”. Sem uma política tarifária adequada garantidora do equilíbrio econômico-financeiro, evitando o enriquecimento substancial de uma das partes, não se consegue a modicidade das tarifas, afastando os usuários daquele serviço essencial, descumprindo, também, o dever de generalidade.         

Não se pode deixar de lado o fato de ser o concessionário um particular e como tal visa a retirar os investimentos realizados para tornar viável a prestação do serviço, obter lucro e vantagens decorrentes do contrato. Assim, tem – se uma antítese no contrato de concessão de serviço público:

 “de um lado, a idéia de que um serviço público deve funcionar no interesse geral e sob autoridade da administração” (…) “de outro, a ideia de que uma empresa capitalista executa o serviço visando tirar o máximo de proveito possível”[8].

Assim, são contrapostos os interesses dos concessionários – obter lucros – dos usuários – preços acessíveis – e do Estado – maior quantidade de pessoas usufruindo do serviço. Dessa forma, a tarifa deve ser fixada de maneira tal que garanta, ao mesmo tempo, o retorno financeiro satisfatório sobre o capital investido, um preço justo e que propicie o acesso amplo da população ao serviço. Nas palavras de Caio Tácito “devem (...) corresponder ao critério da razoabilidade, visando, de um lado, à defesa dos consumidores ou usuários, e, de outro, à estabilidade financeira das concessões[9]”.

O ideal é a busca pela conciliação dos interesses da Administração, do concessionário do serviço e dos usuários, para nenhuma parte ser excessivamente favorecida em detrimento do equilíbrio contratual.

2. DOS REQUISITOS

2.1  A manutenção do serviço como público.

A concessão não modificará o regime jurídico da prestação do serviço, que continuará a ser regido pelas normas de Direito Público. Conquanto a lei 8987/95 disponha que o concessionário desempenhará os serviços “por sua conta e risco”, é essencial não olvidar que se trata de interesse público, sendo o particular mero gestor dos serviços concedidos, cuja titularidade continua a pertencer ao Estado. É entregue apenas a execução do serviço, sem garantir nenhum direito de propriedade ou titularidade sobre o serviço em si. Tanto é assim, que a qualquer momento, por motivo de interesse público, poderá o serviço ser encampado, nos termos do artigo 37 do Estatuto das Concessões. Inclusive, sendo prestado de forma inadequada, surge o poder – dever de rescindir o contrato, declarando a caducidade do serviço.

Como consequência de manter a titularidade do serviço, a Administração mantém o poder de direção e controle. Héctor Jorge Escola, citado por Di Pietro traz quatro aspectos decorrentes desse poder[10]:

“Material: relativo à execução da atividade objeto do contrato

Técnico: referente a observância dos requisitos estabelecidos nos planos, cláusulas contratuais, especificações, regulamentos.

Financeiro: relação com a fixação da tarifa e verificação do equilíbrio econômico financeiro.

O legal: observância das normes legais e regulamentares.”

2.2 Necessidade de prévia licitação

O artigo 2º, II e III c/c o artigo 14 do Estatuto das Concessões exigem, para a delegação de Serviço Público, licitação prévia na modalidade concorrência. Este dispositivo visa a garantir primordialmente a moralidade administrativa e a impessoalidade, indispensáveis em todos os atos administrativos praticados, além dos demais princípios norteadores da Administração Pública: legalidade, publicidade, igualdade, julgamento por critérios objetivos e vinculação ao instrumento convocatório.

Os critérios elencados no artigo 15 da Lei devem ser observados, não podendo ser o julgamento realizado com base em outros fatores. O edital deve conter qual será o critério de julgamento a ser utilizado, garantindo a isonomia e um julgamento justo.  Também é dada a faculdade, no artigo 18 – A da Lei das Concessões, para ocorrer a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento.

Importante ressaltar que, nos termos do artigo 15, parágrafo 3º  da citada lei, a Administração Pública recusará as propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis. Aquelas são as propostas que, de forma evidente, não podem ser executadas. Exemplos são prazos impraticáveis e condições irrealizáveis; já estas são as propostas que as tarifas e as demais fontes de receitas são insuficientes para manter o necessário equilíbrio econômico financeiro do contrato[11].

2.3 Temporalidade na Prestação do Serviço.

Uma das características que distinguem o contrato de concessão dos demais é o tempo de sua duração. No caso das concessões de rodovia, a média é de 20(vinte) a 25(vinte e cinco) anos, entretanto ele possui termo final. É inconstitucional a delegação do serviço por período indeterminado. O artigo 2º, incisos II e III da Lei 8987/95 exige a prévia licitação na modalidade concorrência como pressuposto de validade do contrato administrativo. Caso ocorresse uma prestação sem termo final, outros eventuais interessados em contratar com a Administração Pública seriam prejudicados, ferindo princípios do Direito Administrativo pátrio. Privilegiar-se-ia um particular em detrimento dos demais, sendo possível, a caracterização de improbidade administrativa. Pode, inclusive, existir lesão ao direito dos usuários, uma vez que outro concessionário poderia prestar um serviço melhor tecnologicamente com a tarifa mais adequada.

Excepcionalmente o prazo para concessão poderá ser prorrogado, conforme artigo 23, XII do Estatuto das Concessões. Não poderá, contudo, ocorrer de forma arbitrária, devendo sempre a prorrogação ser devidamente motivada[12]. A Administração Pública se vincula a veracidade do motivo dado, de acordo com a teoria dos motivos determinantes. Sendo inverídico o motivo dado pela Administração Pública, deve ser decretada a nulidade da prorrogação e proceder à nova licitação.

Não existe comando legal determinando um prazo máximo na Lei 8987/95. Assim, deve – se apelar para a razoabilidade e proporcionalidade do Poder Concedente na fixação do período de duração do contrato. Serviços Públicos mais complexos, com um gasto financeiro vultoso, exigem um lastro de tempo mais elástico, para garantir o retorno do capital investido pelo prestador. Inexistindo a necessidade urgente de amortizar os investimentos realizados, o concessionário poderá praticar uma tarifa módica e que atenda as suas necessidades de lucro.

“O prazo da concessão de serviço público não pode ser livremente estipulado. Ele deve resultar de sólidos estudos de viabilidade econômico-financeira. Deve ser estabelecido em função da equação econômica do contrato, que é composta de custos, mais lucro, mais amortização de investimentos menos receitas alternativas e acessórias. O prazo da concessão não deve ser superior nem inferior ao necessário à amortização dos investimentos previstos, considerada a equação econômica do contrato em sua totalidade[13]”.

2.4 Possibilidade de intervenção[14] por parte do Poder Concedente.

Pode, o poder concedente, intervir na administração gerencial da concessionária. A intervenção significa a

“ingerência direta do concedente na prestação do serviço delegado, em caráter de controle, com o fim de manter o serviço adequado a suas finalidades e para garantir o fiel cumprimento das normas legais, regulamentares e contratuais da concessão”[15]

A Intervenção tem caráter temporário, não constitui medida punitiva e, para ser decretada, deve pautar – se na seguinte formalidade legal, sob pena de nulidade: decreto expedido pelo poder concedente, com a designação de interventor, prazo da intervenção, e os objetivos e limites da medida.

Após o decreto, deverá, no prazo de trinta dias, ser instaurado procedimento administrativo para apuração das responsabilidades pela prestação inadequada do serviço. As averiguações concluir – se – ão em, no máximo, 180 dias, não sendo cumprido tal prazo, será considerada inválida a intervenção, retornando a administração dos serviços ao concessionário.

Essa medida interventiva poderá levar a três conclusões: a) a inadequação do serviço, situação na qual deverá se decretar a caducidade da concessão, extinguido – a; b) aplicação de penalidade ou; c) caso nenhuma responsabilidade restar comprovada, deve o concessionário retornar a administração total dos serviços. Nesse último caso, pelo artigo 34 do Estatuto das Concessões, deverá ocorrer a prestação de contas por parte do interventor.

2.5 Formas de extinção contratual.

São sete as formas de extinção da concessão, elencadas na 8987/95, sendo três delas por ato unilateral do Poder Concedente (encampação, caducidade e anulação).

A primeira delas é com o advento do termo contratual. Conforme já mencionado, não é possível a existência de concessão de serviço público por tempo indeterminado, sempre sendo ajustada por prazo certo. Acabando o prazo será retomada a titularidade da prestação do serviço por parte do poder concedente, sem necessidade de prévia notificação ou contrapartida pecuniária a título de indenização.

A segunda forma é a encampação, também chamada de resgate. Descrita no artigo 37 do Estatuto das Concessões, é a retomada do serviço por motivo de interesse público, após prévio pagamento de indenização.

Não se trata de descumprimento de cláusulas contratuais, mas sim de oportunidade e conveniência da Administração Pública. Entendendo não mais ser necessária a prestação daquele serviço pela forma indireta, ou ainda existindo uma forma mais adequada de prestação, com tecnologia mais avançada, ela retoma o serviço para si, devendo a concessionária ser indenizada, na medida em que a antecipação do termo final do contrato ocorreu sem culpa por parte do concessionário. Pelo Estatuto das concessões, apenas as verbas não amortizadas e os bens reversíveis deverão ser indenizados, entretanto “é óbvio e de cristalina obviedade que haveria agravo à equação econômico-financeira do contrato se não houvesse indenização pelos lucros cessantes.[16]”

A caducidade é a modalidade descrita no artigo 38 da lei das concessões. Difere do Resgate por ocorrer rescisão em decorrência da inadimplência contratual total ou parcial, por parte do concessionário, obervada após prévio processo administrativo. O motivo é vinculado aos casos dos incisos I a VII, parágrafo 1º do artigo citado.

Observado o descumprimento contratual, a rescisão não ocorre de forma automática, primeiramente deve ser informado ao concessionário quais são as falhas no serviço, sendo dado um prazo para a correção da irregularidade e, apenas persistindo, será declarada a caducidade por decreto do poder concedente.

Via de regra, não cabe qualquer direito à compensação pecuniária, apenas as dos bens reversíveis necessários para garantir a continuidade do serviço por parte do Poder Público e das verbas não amortizadas.

A anulação ocorre quando existe vício de legalidade na outorga. Não existindo má–fé, caberá indenização pelas verbas não amortizadas.[17]

A extinção do Inciso IV, Rescisão, é de iniciativa do concessionário. Caso a Administração Pública descumpra normas contratuais, surge o direito de judicialmente (e apenas judicialmente) o prestador de serviços pedir a rescisão. Não ocorre administrativamente. Sentindo – se lesado, a lei permite a rescisão judicial do contrato, continuando o serviço a ser prestado de maneira regular. É o princípio da continuidade da prestação do serviço.

O concessionário, apenas nos casos do artigo 6º, parágrafo 3º da Lei 8987/95 pode interromper a prestação do serviço, sem caracterizar o descumprimento contratual de sua parte. São os casos de inadimplemento do usuário e por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações.

A forma prevista no artigo 35, IV é a falência. Sustenta - se no fato dos contratos administrativos possuírem natureza personalíssima. Conteúdo semelhante é o do artigo 195 da Lei de Falências e Recuperação Judicial: “a decretação da falência das concessionárias de serviços públicos implica a extinção da concessão, na forma da lei”. Ressalte – se que o mero pedido de recuperação judicial não é suficiente para justificar a extinção do contrato[18].

Com o desaparecimento do concessionário também fica inviável garantir a continuidade do serviço público. Assim, não mais existindo a pessoa jurídica contratada, perde – se o vínculo contratual.

Alguns doutrinadores[19] ainda acrescentam, mesmo sem previsão expressa na lei 8987/95, a possibilidade de Extinção por ato conjunto das partes. É o distrato amigável. O acordo é realizado pela Administração Pública concedente e o concessionário e encerra a delegação antes do termo final. A primeira justificativa apresentada é: quem pode o mais, pode o menos. Se a Administração Pública pode ser poupada de um processo judicial em que ocorrerá um gasto financeiro, por que não permitir a rescisão amigável?

Outro forte indício da possibilidade de acordo amigável para por fim ao contrato é o fato de a Lei, quando falou na possibilidade de rescisão, não deixou clara ser a recisão judicial a única forma admitida. Assim, somando – se este dispositivo legal, com a faculdade dada para escolher a arbitragem como esfera responsável pela solução dos conflitos contratuais existentes, imperiosa a conclusão pela possibilidade dessa modalidade de extinção contratual.

2.6 A reversão dos Bens.

Reversão é a transferência dos bens afetados na prestação do serviço para poder concedente, com o fim de garantir a continuidade. Os usuários não podem ser prejudicados pela paralisação do serviço público de maneira brusca e repentina, sob pena de violação do princípio da continuidade.

Dessa forma, a reversão é consequência natural da extinção da concessão, e não outra modalidade[20].

Os equipamentos empregados na prestação, findo o prazo da concessão possuirão pouco ou nenhum valor econômico para o concessionário, enquanto que para o concedente eles são necessários para a continuidade da prestação. Assim, apenas os bens indispensáveis ao serviço poderão ser revertidos.

Importante olvidar que os valores investidos em equipamentos e ainda não amortizados deverão ser indenizados. O intuito real é evitar o sucateamento e a baixa qualidade do serviço público no último ano contratual, já que não existiria tempo hábil para retirar o capital investido naquele momento sem elevar consideravelmente o valor da tarifa paga pelos utentes.

3.BIGLIOGRAFIA UTILIZADA

GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. A experiência brasileira nas concessões de serviço público. Disponível em: . Acesso em: 02 agosto, 2013. 

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2009. O professor Celso Antônio Bandeira de Mello aduz que em casos incomuns a remuneração do concessionário não se faz por tarifa, mas através de outras formas decorrentes da exploração do próprio serviço, como na concessão de serviços de radio e televisão aberta, em que este é custeado e remunerado por anúncios publicitários. 

[1] JÚNIOR, José Cretella. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1999, p. 377.

Idem Ibidem, p. 378.

FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Editora Atlas, 2012. Página 364 

GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. A experiência brasileira nas concessões de serviço público. Disponível em: . Acessado em 27 de Fevereiro de 2014 

JUSTEN FILHO, Marçal. As diversas Configurações da concessão de serviço público. Disponível em http://justenfilho.com.br/wp-content/uploads/2008/12/mjf60.pdf . Acesso em: 12 de fevereiro de 2014.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. São Paulo: Editora Atlas, 2012, 9ª edição, página 99.

TÁCITO, Caio. O equilíbrio financeiro na concessão de serviço público. Apud MUKAI, Toshio. Concessões, permissões e privatizações de serviços públicos. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 30.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob. Cit. Página 85

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 10ª edição. Revisada e Atualizada – São Paulo: Saraiva, 2005. Página. 351

AMARAL, Antônio Carlos Cintra do. Concessão de serviço público. 2ª edição. rev. atualizada e ampliada. São Paulo: Malheiros, 2002, página 88.

CINTRA DO AMARAL, Antonio Carlos. Idem Ibidem 86.

Artigo 32 da lei 8987/95

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Op. Cit. Página 401

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Ob. Cit. Página 765.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Ob. Cit. Página 119

GASPARINI. Diógenes. Ob. Cit. Página 371.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Ob. Cit. Página 769.