RESUMO: Este artigo apresenta teorias que buscam conceituar a Autoria no Direito Penal Brasileiro e qual destas é utilizada em seu diploma normativo.

Palavras Chave: Direito Penal. Teorias de Autoria.

Sumário: 1. Introdução. 2. Breve Conceito de Autoria 3. Teorias de Autoria 4. Teoria adotada no Direito Brasileiro 5. Conclusão 6. Referências.

1. INTRODUÇÃO

Este estudo busca trazer as teorias existentes para conceito de autoria no Direito Penal. O Código Penal não traz esse conceito, que fica a cargo da doutrina, que não é pacifica a esse respeito.

Tendo em vista não serem suportados, para tais conceituações, conceitos estanques, estes se amoldam a cada caso concreto, intermediário conforme necessidade, haja vista as inúmeras possibilidades de aferição de autoria, co-autoria ou participação em crimes.

1. BREVE CONCEITO DE AUTORIA

Autor é quem executa ilícito penal definido em lei (autor imediato), ou se serve de instrumento para agir (autor mediato), cometendo por intermédio de outra pessoa o ato de execução do tipo penal.

Conforme Guilherme Guimarães Feliciano[1], “para S. Soler, autor em Direito Penal é quem executa a ação expressa pelo verbo típico da figura delituosa. Na preleção de Von Listz […] autor é aquele que executa por si mesmo o ato de execução do ilícito penal definido na lei”.

Na doutrina de Alberto Silva Franco[2], é o executor material do fato criminoso.

Existe também a figura do co-autor, explicada por Rogério Greco[3]:

“coautores serão aqueles que têm o domínio funcional dos fatos, ou seja, dentro do conceito de divisão de tarefas, serão coautores todos os que tiverem uma participação importante e necessária ao cometimento da infração, não se exigindo que todos sejam executores, isto é, que todos pratiquem a conduta descrita no núcleo do tipo”

Ou seja, co-autor é um sujeito que atua junto com o autor imediato no sentido de realizar o fato descrito no tipo penal.

2. TEORIAS DE AUTORIA

Conforme Franco, pela Teoria de Autoria Subjetiva ou Subjetiva Causal, o conceito de autor tem caráter extensivo: “É autor todo aquele que gerou condição para causação de um evento típico”. 

Levando-se em conta esse conceito, qualquer participação mínima no crime seria atingida pelo conceito de autoria, seriam autores todos que de alguma forma interferissem no resultado. Esse entendimento leva ao máximo o conceito de autor, e ao mínimo o conceito de participação. 

Em contraponto à Teoria de Autoria Subjetiva, surgiu a Teoria Formal Objetiva, de caráter restritivo:

⁴ FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua interpretação. 8ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 226

“Nesta teoria, Autor é somente aquele que realiza, ainda que em parte, uma figura típica. É apenas quem comete por si mesmo a ação típica, já que só a contribuição à causação do resultado, mediante ações não típicas, não pode fundamentar nenhuma autoria (Hans Heirinch Jesheck. Tratado de Derecho Penal – Parte General)”

Segundo Alberto Silva Franco[4], na Teoria Formal Objetiva:

“[…] não há zonas cinzentas entre autoria e participação; os conceitos mostram-se radicalmente distintos. Um exame mais atento revelará, no entanto, que tal separação conceitual não poderá ser levada a extremo. […] Seria razoável qualificar como partícipe quem, para a execução material de um fato típico, se serviu de um menor inimputável ou de um doente mental?[…]”

No caso abordado, não pode ser participante do crime aquele que evidentemente teve domínio dos acontecimentos típicos, pois é autêntico autor.

Mas quais são, então, as diferenças entre autoria e participação?

A resposta é dada pela doutrina de Costa, Machado e Outros – Código Penal Interpretado[5]:

“O autor se apresenta como aquele que perpetua a ação típica, que age consoante o comando do verbo indicado no modelo legal. Tem ele domínio sobre o fato, por conseguinte, o resultado depende de sua atividade.

A eventual exclusão de sua conduta do feixe de causas do crime implica inocorrência do fato típico.

Coautores são aqueles que praticam o mesmo comportamento típico. Não obstante não precisem desempenhar a mesma atividade para consecução do delito, todos cooperam para realização do injusto.

O partícipe ostenta papel secundário, pois sua conduta não possui relevo penal igual ao do autor. Embora até contribua para o resultado típico, os limites intrínsecos de seu comportamento impedem que se lhe imponha a culpa pelo todo do curso causal.

3. TEORIA ADOTADA PELO DIREITO BRASILEIRO

O Código Penal Brasileiro adotou a Teoria Restritiva, conforme art. 29 daquele diploma: “Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade”.

Ocorre, no entanto, que nem a Teoria Restritiva nem a Extensiva podem ser usadas totalmente para se atribuir a Autoria, sendo necessário à doutrina utilizar-se de uma terceira teoria que reúna conceitos da Teoria Objetiva e da Teoria Subjetiva: a Teoria Objetivo-Subjetiva, ou Teoria do Domínio do Fato.

A Teoria do Domínio do Fato inspira-se na Teoria Finalista da Ação, criada por Hans Welzel em 1939, que analisa a finalidade do agente com a prática da conduta, e qual era o objetivo do sujeito ao praticar o crime.

Nesta, o autor é aquele que domina a situação do crime, não realizando atos executores diretamente, mas o fazendo por meio de terceiros a seu mando, sendo este mandante considerado também autor.

Rogério Greco (Curso de Direito Penal, 2017), citando Pierangeli, explica como se dá tal forma de autoria:

“Pierangeli, com precisão, aduz ainda que pode ocorrer muitas vezes que “uma pessoa que se encontre à frente de toda uma operação delitiva, orientando-a integralmente e tendo-a sob seu absoluto controle, e, apesar disso, não execute qualquer parcela da conduta que o tipo descreve.”  Cita como exemplo o chefe de uma organização mafiosa que ordena aos seus asseclas que elimine o capo do grupo rival. Nesse caso, conclui o conceituado professor, não pode ser considerado mero partícipe, mas, sim, o verdadeiro autor.”

Vários julgados corroboram a teoria, como o subscrito do STF no ARE 961460-DF Distrito Federal 0072018-64.2011.8.07.0001, publicação no DJe-083 29/04/2016, julgamento em 25 de Abril de 2016 pelo Min. Roberto Barroso:

“[…] APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A. ORDEM TRIBUTÁRIA PREVISTO NO ARTIGO 1º, INCISO V, DA LEI 8.137190. REJEITADA PRELIMINAR DE NULIDADE DA NÃO-PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ANTE A APRECIAÇÃO EM SENTENÇA DAS TESES ACOSTADAS EM MEMORIAIS. REJEITADA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE DE PARTES EM VIRTUDE DA COMPROVAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO DA RÉ NA GESTÃO DA EMPRESA. TIPICIDADE DA CONDUTA. APLICAÇÃO DA TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. CONFIGURADO O DOLO DE SUPRESSÃO DE TRIBUTO DEVIDO, COM O FIM DE FRAUDAR A FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I - Tendo em vista que a sentença manifestou-se expressamente sobre as teses suscitadas pelas partes, não há nulidade por negativa de prestação jurisdicional. II A participação da ré na gestão da empresa está devidamente comprovada nos autos e fundamentada em sentença, muito embora o seu nome não conste no contrato social. III - Resta comprovada a autoria delitiva do crime de sonegação fiscal, qual seja, omissão de receita tributável apurada com base, no confronto entre as informações prestadas pela administradora de cartão de crédito/débito e as saídas declaradas pela empresa no livro fiscal eletrônico, por parte dos sócios administradores da empresa, através da aplicação da teoria do domínio do fato, a qual considera autor quem tem o controle final do fato e decide sobre a prática, circunstâncias e interrupção do crime. […]”

4. CONCLUSÃO

Observa-se, portanto, que o Código Penal Brasileiro adotou a Teoria Restritiva da Ação, e a doutrina utiliza-se da Teoria do Domínio do Fato para conduzir sua conceituação de forma sólida.

É de se registrar que a Teoria do Domínio do Fato não tem lugar para crimes culposos, apenas dolosos, e fica mais evidente quando diversos atores se unem na empreitada criminosa.

Observa-se ainda que o Código Penal deu tratamento mais rígido a este autor, tendo em vista agravante do concurso de pessoas, previsto naquele diploma: “Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;”.

5. REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei nº 2.848 de 07 de dezembro de 1940. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848compilado.htm> Acesso em: 13 de abril de 2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Agravo n° 961460. Relator: BARROSO, Roberto. Publicado no DJe de 29-04-2016. Disponível em <http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4959697>. Acesso em 13 de abril de 2018.

FELICIANO, Guilherme Guimarães. Autoria e Participação Delitiva: Da Teoria do Domínio do Fato à Teoria da Imputação Objetiva. Revista dos Tribunais, vol. 839, set. 2005, p. 462.

FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua interpretação. 8ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 225.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: parte geral, volume I / Rogério Greco. – 19. ed. – Niterói, RJ: Impetus, 2017.

MACHADO, Costa; AZEVEDO, David Teixeira de. Código Penal Interpretado: artigo por artigo, parágrafo por parágrafo. 7ª Ed. Barueri/ SP, Manole, 2017.