RESUMO: As normas constitucionais de eficácia limitada dependem da regulamentação do direito previsto no texto constitucional a fim de produzirem plenamente os seus efeitos. A inércia do Poder Legislativo na regulamentação de direitos fundamentais não pode representar um óbice ao cumprimento dos mandamentos constitucionais, cabendo ao Poder Judiciário dar efetividade a preceitos desta ordem quando provocados. Nesse sentido assegura-se ao indivíduo o ajuizamento do mandado de injunção (art.5º, LXXI, CR/88 e Lei 13.300/2016). No presente artigo, busca-se examinar as soluções que os Tribunais Superiores tem apresentado no plano jurisdicional quando do exame do aludido remédio constitucional.

PALAVRAS-CHAVE: Normas constitucionais. Eficácia limitada. Mandado de injunção

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. As tutelas provisórias no Novo Código de Processo Civil. 3. A constitucionalidade do art. 29-B da Lei 8.036/ A distinção do precedente fixado nas ADIs 2382, 2425 e 2479  e a tutela de evidência. 5. Conclusão. 6. Referências Bibliográficas.

1. Introdução

As normas constitucionais de eficácia limitada dependem da regulamentação do direito previsto no texto constitucional a fim de produzirem plenamente os seus efeitos. A inércia do Poder Legislativo na regulamentação de direitos fundamentais não pode representar um óbice ao cumprimento dos mandamentos constitucionais, cabendo ao Poder Judiciário dar efetividade a preceitos desta ordem quando provocados. Nesse sentido assegura-se ao indivíduo o ajuizamento do mandado de injunção (art.5º, LXXI, CR/88 e Lei 13.300/2016). No presente artigo, busca-se examinar as soluções que os Tribunais Superiores tem apresentado no plano jurisdicional quando do exame do aludido remédio constitucional.

2. A eficácia das normas constitucionais

A classificação originária das normas constitucionais quanto ao plano da eficácia, segundo CARVALHO (1999), fruto da doutrina constitucionalista americana dá-se quanto às normas auto-executáveis e às não auto-executáveis, as quais se distinguem a partir da necessidade ou não de regulamentação por outra norma, a fim de que o comando constitucional produza plenos efeitos. 

SILVA (20--) estabelece a classificação das normas constitucionais quanto à eficácia, observados os seguintes parâmetros: 

1- normas constitucionais  de eficácia plena: são as normas constitucionais que, desde a  entrada em vigor da estão aptas, direta e imediatamente,  a produzir todos os efeitos 

2 -  normas constitucionais  de eficácia contida: são as normas constitucionais em que o legislador constituinte disciplinou suficientemente a matéria, porém tendo possibilitado a atuação restritiva ao legislador infraconstitucional;

3 - normas constitucionais de eficácia limitada: são as normas constitucionais  que preveem direitos que dependem da atuação do legislador ordinário para plena produção dos seus efeitos.

Nesse sentido, a fim de se dar plena efetividade à tutela das liberdades públicas, no que concerne às normas jurídicas de eficácia limitada desponta o remédio constitucional denominado mandado de injunção. Assim se manifesta Canotilho:

“Resta perguntar como o mandado de injunção ou a ação constitucional de defesa perante omissões normativas é um passo significativo no contexto da jurisdição constitucional das liberdades. Se um mandado de injunção puder, mesmo modestamente, limitar a arrogante discricionariedade dos órgãos normativos, que ficam calados quando a sua obrigação jurídico-constitucional era vazar em moldes normativos regras atuativas de direitos e liberdades constitucionais; se, por outro lado, através de uma vigilância judicial que não extravase da função judicial, se conseguir chegar a uma proteção jurídica sem lacunas; se, através de pressões jurídicas e políticas, se começar a destruir o ‘rochedo de bronze’ da incensurabilidade do silêncio, então o mandado de injunção logrará os seus objetivos.”(CANOTILHO. 1993. Pg. 367)

3. O mandado de injunção

A Constituição da República de 1988 previu a possibilidade de ajuizamento do mandado de sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art.5º, LXXI).

A regulamentação do remédio constitucional deu-se com a Lei 13.300/2016.

Pedro Lenza (2015) afirma que:

“Os dois requisitos constitucionais para o mandado de injunção são: norma constitucional de eficácia limitada, prescrevendo direitos, liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à

soberania e à cidadania;  falta de norma regulamentadora, tornando inviável o exercício dos direitos, liberdades e prerrogativas acima mencionados (omissão do Poder Público). Dessa forma, tal como a ADO — ação direta de inconstitucionalidade por omissão (já estudada no item 6.7.4), o mandado de injunção surge para “curar”uma “doença” denominada síndrome de inefetividade das normas constitucionais, vale dizer, normas constitucionais que, de imediato, no momento que a Constituição entra em vigor (ou diante da introdução de novos preceitos por emendas à Constituição, ou na hipótese do art. 5.º, § 3.º), não têm o condão de produzir todos os seus efeitos, precisando de ato normativo

integrativo e infraconstitucional.” (LENZA. 2015. Pg. 1773)

Destaca-se, ainda, a previsão de possibilidade do ajuizamento do mandado de injunção tanto na esfera individual, quanto coletivamente. Nestes termos o art. 12 da Lei 13.300/2015:

Art. 12.  O mandado de injunção coletivo pode ser promovido:

I - pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis;

II - por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária;

III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial;

IV - pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5o da Constituição Federal.

Parágrafo único. Os direitos, as liberdades e as prerrogativas protegidos por mandado de injunção coletivo são os pertencentes, indistintamente, a uma coletividade indeterminada de pessoas ou determinada por grupo, classe ou categoria.

Quanto aos efeitos da decisão          há diferentes correntes quanto ao efeito concretizador do julgado, o que será objeto de exame no tópico seguinte.

4. Os efeitos da decisão em sede de mandado de injunção

Pedro Lenza (2015), aponta a existência de duas principais posições quanto aos efeitos da decisão na apreciação dos mandados de injunção, sendo as correntes concretistas e não concretistas.

MORAES (2003), distingue as correntes acima com base na natureza da decisão do Poder Judiciário, a qual, no caso da adoção da teoria concretista, mediante decisão constitutiva, vem a declarar a existência da omissão administrativa ou legislativa e, de plano, implementa o exercício do direito, da liberdade ou da prerrogativa constitucional até posterior regulamentação pelo órgão competente.

A corrente concretista, por sua vez, conforme lição de LENZA (2015) pode se classificar como sendo geral ou individual e, esta, em direta e intermediária. Assim explica o autor:

“posição concretista geral: por meio de normatividade geral, o STF supre a omissão de caráter normativo, produzindo a decisão efeitos erga omnes até que sobrevenha norma integrativa pelo órgão omisso; posição concretista individual direta: a decisão, implementando o direito, valerá somente para o autor do mandado de injunção, diretamente; posição concretista individual intermediária: julgando procedente o mandado de injunção, o judiciário fixa ao órgão omisso prazo para elaborar a norma regulamentadora. Findo o prazo e permanecendo a inércia, o autor passa a ter assegurado o seu direito;” (LENZA. 2015. Pg. 1776)

O Supremo Tribunal Federal adotou diferentes correntes conforme será examinado no tópico a seguir.

5. As posições adotadas pelo Supremo Tribunal Federal quanto ao julgamento do mandado de injunção

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal adotou diferentes correntes na apreciação dos mandados de segurança.

Inicialmente, prevaleceu no âmbito do STF, a aplicação da corrente não concretista. Nesse sentido o MI 107-DF.:

EMENTA : - Mandado de injunção. Estabilidade de servidor público militar. Artigo 42, parágrafo 9., da Constituição Federal. Falta de legitimação para agir . - Esta Corte, recentemente, ao julgar o mandado de injunção 188, decidiu por unanimidade que só tem "legitimatio ad causam" ,em se tratando de mandado de injunção, quem pertenca a categoria a que a Constituição Federal haja outorgado abstratamente um direito, cujo exercício esteja obstado por omissão com mora na regulamentação daquele . - Em se tratando, como se trata, de servidores públicos militares, não lhes concedeu a Constituição Federal direito a estabilidade, cujo exercício dependa de regulamentação desse direito, mas, ao contrario, determinou que a lei disponha sobre a estabilidade dos servidores públicos militares, estabelecendo quais os requisitos que estes devem preencher para que adquiram tal direito . - Precedente do STF: MI 235. Mandado de injunção não conhecido:

(STF - MI: 107 DF, Relator: MOREIRA ALVES, Data de Julgamento: 21/11/1990, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: DJ 02-08-1991 PP-09916 EMENT VOL-01627-01 PP-00001 RTJ VOL-00135-01 PP-00001)

Posteriormente, adotou o STF a posição concretista individual intermediária, conforme se extrai do MI: 232 RJ:

“Mandado de injunção. - Legitimidade ativa da requerente para impetrar mandado de injunção por falta de regulamentação do disposto no par. 7. do artigo 195 da Constituição Federal. - Ocorrência, no caso, em face do disposto no artigo 59 do ADCT, de mora, por parte do Congresso, na regulamentação daquele preceito constitucional. Mandado de injunção conhecido, em parte, e, nessa parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de seis meses, adote ele as providencias legislativas que se impoem para o cumprimento da obrigação de legislar decorrente do artigo 195, par.7., da Constituição, sob pena de, vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, passar o requerente a gozar da imunidade requerida.(STF - MI: 232 RJ, Relator: MOREIRA ALVES, Data de Julgamento: 02/08/1991, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: DJ 27-03-1992 PP-03800 EMENT VOL-01655-01 PP-00018 RTJ VOL-00137-03 PP-00965)

No julgamento do MI 721 DF, por sua vez, o Supremo Tribunal Federal adotou a posição concretista individual direta:

MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91. (STF - MI: 721 DF, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 30/08/2007, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-152 DIVULG 29-11-2007 PUBLIC 30-11-2007 DJ 30-11-2007 PP-00029 EMENT VOL-02301-01 PP-00001 RTJ VOL-00203-01 PP-00011 RDDP n. 60, 2008, p. 134-142)

Por fim, quando provocado a examinar a omissão legislativa quanto à regulamentação do direito à greve dos servidores públicos (MIs 670, 708 e 712), o Supremo Tribunal Federal adotou a corrente concretista geral.

6. Conclusão

Diante do exposto, o Supremo Tribunal Federal, apresenta jurisprudência progressista, avançando no aspecto de solucionar judicialmente, no julgamento dos mandados de injunção, a crise de ineficácia quanto ao exercício dos direitos fundamentais.

7. Referências Bibliográficas

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

Lei 13.300/2015

www.stf.jus.br

CANOTILHO, J. J. Gomes (coord. Sálvio de Figueiredo Teixera). As garantias do cidadão na justiça. São Paulo: Saraiva, 1993.

CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito Constitucional Didático. 6ª edição. Belo Horizonte: DELREY, 1999.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 19ª edição. São Paulo: Saraiva, 2015.

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13ª edição. São Paulo: Atlas, 2003.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 37ª edição. São Paulo: Malheiros, 2014.