RESUMO: Este trabalho pretende demonstrar a evolução do remédio constitucional Mandado de Injunção desde sua criação com a Constituição de 1988 até os dias atuais. Para tal analise foi dada atenção para o acompanhamento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal desde 1989, bem como na recente novidade legislativa, Lei nº 13.300/2016. A finalidade do trabalho é trazer a baila a discussão sobre esse instituto tão importante no ordenamento jurídico que foi o último remédio constitucional regulado pela legislação. O método utilizado foi o monográfico, o qual permitiu analisar o instituto, além da discussão bibliográfica, empregada em relação os votos dos Mandados de Injunção extraídos da jurisprudência do STF. Por fim, o que se vê é o abrandamento da rigidez do princípio para sua adequação à Constituição Federal de 1988. O que a Constituição propõe deve ser efetivado de forma que o Mandado de Injunção proporcione aos cidadãos o acesso aos direitos já postos na Carta Magna. Para tanto, aceita-se que o Poder Judiciário execute, também, uma função com características legislativas em caso de omissão do Poder Legislativo.

Palavras-chave: Mandado de injunção; Efeitos da decisão do mandado de injunção; Supremo Tribunal Federal.

Sumário: 1.  Introdução; 2. A origem do mandado de injunção; 3.  Da evolução da jurisprudência do supremo tribunal federal; 4. Da posição concretista; 5. Da lei 13.300/2016 que regulou o mandado de injunção 6. Considerações finais; Referências

1.    INTRODUÇÃO

O presente trabalho pretende demonstrar como o Supremo Tribunal Federal (STF) tem decidido sobre o mandado de injunção diante do princípio da separação dos poderes nas diversas ações julgadas pela Corte Suprema desde a promulgação da Constituição Federal 1988.

O Mandado de Injunção revela-se uma ação que visa proteger o exercício dos direitos e das liberdades constitucionais, assim como as prerrogativas inerentes à nacionalidade e à soberania, quando esses aspectos são ameaçados pela falta de norma regulamentadora. Para tanto, observou-se a jurisprudência da Corte Constitucional, que mudou seu entendimento ao longo das últimas duas décadas, assumindo, desde 2007, a posição concretista.

A posição concretista significa que o STF pode criar norma para regular o direito que ainda não possui norma infraconstitucional que o proteja e legisle. Ademais, essa posição pode ter tanto efeitos erga omnes quanto inter partes, conforme será demonstrado a seguir. O método utilizado foi monográfico o qual permitiu analisar o instituto, além da discussão bibliográfica, empregada em relação os votos dos Mandados de Injunção extraídos da jurisprudência do STF. 

Para melhor entendimento da questão, este trabalho está dividido em (1) A origem do Mandado de Injunção, (2) Evolução da Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, (3) Da posição concretista, (4) Legislação vigente, a recente Lei 13.300/2016. Deste modo, o próximo tópico analisará a origem do Mandado de Injunção.

2.    A ORIGEM DO MANDADO DE INJUNÇÃO

A Constituição Federal de 1988 previu o Mandado de Injunção como remédio para a proteção de direitos e liberdades constitucionais, em seu artigo 5º, LXXI: “vai-se conceder a ação diante da falta de norma regulamentadora que prejudica o exercício dos direitos e liberdades constitucionais, assim como das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”[1].

O MI[2] concedeu ao indivíduo um instrumento apto a conferir aplicabilidade às normas constitucionais voltadas a direitos, liberdades e prerrogativas obstadas pela falta de norma regulamentadora[3]. Infelizmente, a Constituição Federal apenas apontou esse instituto, não determinando sua finalidade e seu objetivo final nem detalhando o rito, os efeitos ou qualquer indicação senão a necessidade de proteger os direitos e as liberdades constitucionais da inércia do Legislativo.

O dispositivo que institui no Brasil a ação de Mandado de Injunção, isto é, o artigo 5º, LXXI, da Constituição Federal, não era claro quanto aos aspetos processuais da ação. Diante disso e visando possibilitar a plena utilização da garantia constitucional, foi necessário desenvolver os pontos que não estavam claros a fim de buscar a interpretação constitucional mais adequada ao instituto. Assim, durante as duas últimas décadas, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a extensão das decisões proferidas no julgamento dos Mandados de Injunção sofreu algumas alterações, como será verificado no próximo tópico.

3.    DA EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O ano de 1989 foi determinante para o MI devido ao julgamento da Questão de Ordem do MI 107[4]. Nessa ocasião, o STF resolveu que o Mandado de Injunção se presta a declarar a omissão do poder competente para a edição do regulamento que possibilitará a fruição do direito, liberdade ou prerrogativa constitucional. Reconhecida a mora, o Judiciário deve notificar o Poder competente para que este a purgue, editando o regulamento[5].

O Supremo Tribunal Federal não se substitui ao legislador ou ao administrador que se hajam abstido de exercer a sua competência normatizadora. A própria excepcionalidade desse novo instrumento jurídico impõe ao Judiciário o dever de estrita observância do princípio constitucional da divisão funcional de Poder[6].

Diante disso, o Ministro do STF, Gilmar Mendes, afirmou: “o Tribunal entendeu, e assim firmou sua jurisprudência, no sentido de que deveria limitar-se a constatar a inconstitucionalidade da omissão e a determinar que o legislador empreendesse as providências requeridas”[7]. Com base no voto supracitado a Constituição teria de prever expressamente a possibilidade excepcional, o que não foi feito, como ressalta o Ministro Moreira Alves ao afirmar que “o texto do art. 5º, LXXI [...] não [...] diz que caberá ao Poder Judiciário, substituindo-se ao poder competente, fazer essa regulamentação restrita ao caso concreto ou extensível a todos os casos análogos”[8]. A esse respeito, Marcelo Casseb Continentino afirma:

Essa solução, acolhida pela Constituição atual, é, sem dúvida alguma, a que compatibiliza com o sistema constitucional vigente que deu particular relevo à separação de Poderes (arts. 2º e 60 §4º, III), que continuou a inserir entre os direitos fundamentais o de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (art. 5º, II), e que, também atento ao princípio democrático, estabeleceu um processo legislativo em que o Poder Judiciário só tem iniciativa legislativa nos casos expressos na própria Constituição e com relação a matérias a ele estritamente vinculadas, sendo que as decisões políticas de que afinal resultam os textos legais se subordinam a um sistema e freios e contrapesos que participam exclusivamente os Poderes Legislativo e Executivo, eleitos diretamente pelo povo[9]. 

A Questão de Ordem no MI 107 parecia ser a morte do instituto, já que essa seria uma ação conferida ao cidadão titular de um direito ou garantia cujo exercício estivesse inviabilizado pela falta de norma regulamentadora. Além disso, teve como objetivo obter do Judiciário a declaração de inconstitucionalidade dessa omissão, dando-se ciência disso para que o órgão omisso adotasse as providências necessárias[10] (naquele momento histórico não era possível ao Judiciário qualquer inovação legislativa).

Com o passar do tempo, entretanto, e com o ingresso de novos Ministros na Corte Constitucional, opiniões diferentes foram surgindo, as quais defendiam solução diversa daquela apresentada, aceitando a edição de norma jurídica pelo Poder Judiciário nas ações de mandado de injunção[11]. A cada novo julgamento de MI, a discussão quanto aos efeitos da sentença se fazia presente devido aos votos divergentes desses novos Ministros, que defendiam a possibilidade de o Judiciário, nas ações de MI, criar uma nova norma para o caso concreto: “o mandado de injunção tem, no tocante ao provimento judicial, efeitos concretos, beneficiando apenas a parte envolvida, o impetrante”[12].

Com a inovação desse julgado, de relatoria do Ministro Moreira Alves, o Tribunal reconheceu que, passados seis meses sem que o Congresso Nacional editasse a lei referida no artigo 195, §7º, da Constituição Federal[13], o requerente passaria a gozar da imunidade requerida.

Ainda, no MI 283, de relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, o Tribunal estipulou prazo para que a lacuna legislativa fosse suprida, sob pena de assegurar ao prejudicado a satisfação dos seus direitos[14]: 

Mandado de injunção: mora legislativa na edição da lei necessária ao gozo do direito a reparação econômica contra a União. (...) 2. A norma constitucional invocada (ADCT, art. 8., par. 3. - "Aos cidadãos que foram impedidos de exercer, na vida civil, atividade profissional especifica, em decorrência das Portarias Reservadas do Ministério da Aeronáutica n. S-50-GM5, de 19 de junho de 1964, e n. S-285-GM5 será concedida reparação econômica, na forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição" - vencido o prazo nela previsto, legitima o beneficiário da reparação mandada conceder a impetrar mandado de injunção, dada a existência, no caso, de um direito subjetivo constitucional de exercício obstado pela omissão legislativa denunciada. 3. Se o sujeito passivo do direito constitucional obstado e a entidade estatal a qual igualmente se deva imputar a mora legislativa que obsta ao seu exercício, e dado ao Judiciário, ao deferir a injunção, somar, aos seus efeitos mandamentais típicos, o provimento necessário a acautelar o interessado contra a eventualidade de não se ultimar o processo legislativo, no prazo razoável que fixar, de modo a facultar-lhe, quanto possível, a satisfação provisória do seu direito. 4. Premissas, de que resultam, na espécie, o deferimento do mandado de injunção para: a) declarar em mora o legislador com relação a ordem de legislar contida no art. 8., par.3., ADCT, comunicando-o ao Congresso Nacional e a Presidência da Republica; b) assinar o prazo de 45 dias, mais 15 dias para a sanção presidencial, a fim de que se ultime o processo legislativo da lei reclamada; c) se ultrapassado o prazo acima, sem que esteja promulgada a lei, reconhecer ao impetrante a faculdade de obter, contra a União, pela via processual adequada, sentença liquida de condenação a reparação constitucional devida, pelas perdas e danos que se arbitrem; d) declarar que, prolatada a condenação, a superveniência de lei não prejudicara a coisa julgada, que, entretanto, não impedira o impetrante de obter os benefícios da lei posterior, nos pontos em que lhe for mais favorável[15].

Foi a partir dessa decisão que o MI passou a ter efeitos concretos, permitindo aos impetrantes ingressar em juízo para que o Juiz da primeira instância garantisse o gozo do direito constitucional previsto no artigo 8º, §3º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT)[16]. Com o passar do tempo, a Corte entendeu que os impetrantes poderiam ingressar diretamente ao Juízo de primeiro grau, apesar da falta de regulamentação[17].

O principal mérito dessa decisão foi descontruir, na prática, o conceito de norma de eficácia limitada o qual impunha ao aplicador do direito a completa paralisia diante da inércia do Poder Legislativo. Decisões como a adotada pelo Tribunal por meio do MI 283 não têm um teor normativo. Essas decisões apenas liberaram os juízes – ultrapassando o prazo inicialmente fixado para a edição de disciplina normativa pela autoridade legislativa faltosa – para, na ausência de lei específica, arbitrar a decisão cabível, de acordo com o direito vigente (no caso, fixar, com base nos critérios ordinários da lei civil, perdas e danos devidos pela União)[18].

4.    DA POSIÇÃO CONCRETISTA

A partir de 2007, o STF apresenta uma nova interpretação sobre os efeitos do MI, chamada de posição concretista. A Suprema Corte decidiu que o Judiciário deveria resolver a questão posta, viabilizando diretamente o exercício dos direitos, das liberdades e das prerrogativas constitucionais. Para tanto, o órgão julgador deveria suprir a falta do regulamento, ditando os seus contornos para o caso concreto ou com efeitos erga omnes.

Essa mudança de entendimento ocorreu em três Mandados de Injunção paradigmáticos - MI 670, MI 708 e MI 712 - que requeriam o reconhecimento do direito de greve dos servidores públicos, cujos julgamentos foram concluídos em 25 de outubro de 2007. Costuma-se afirmar que o MI 670 foi o leading case que inaugurou uma nova concepção da Corte Suprema sobre os efeitos da sentença de MI.

Ao analisar o MI 670, o qual pleiteava a garantia ao exercício do direito de greve, o Ministro Gilmar Mendes afirmou que, enquanto não suprida a lacuna legislativa, deveria ser aplicada a Lei n.º 7783/89, observando-se o princípio da continuidade do serviço público:

Conforme o exposto, este Tribunal, nas diversas vezes em que se manifestou sobre a matéria, tem reconhecido unicamente a necessidade de se editar a reclamada legislação. Nestas ocasiões, entretanto, o Ministro Carlos Velloso destacava a necessidade de que, em hipóteses como a dos autos, se aplicasse, provisoriamente a lei de greve relativa aos trabalhadores em geral. [...] Vê-se, assim, que observados os parâmetros constitucionais q quanto à atuação da Corte como eventual legislador positivo, o Ministro Carlos Velloso entendia ser o caso de determinar a aplicação aos servidores públicos da lei que disciplina os movimentos grevistas no âmbito do setor privado. Assim como na interessante solução sugerida pelo Ministro Velloso, creio parecer justo fundar uma intervenção mais decisiva desta Corte para o caso da regulamentação do direito de greve dos servidores públicos (CF art. 37, VII)[19].

O STF manteve essa orientação em outras demandas com características semelhantes, consolidando esses avanços no sentido de conferir ao remédio constitucional em destaque eficácia, conforme prevê a Constituição Federal.

Nesse sentido, Ingo Wolfgang Sarlet sustenta que a falta de concretização de uma norma constitucional não pode servir de obstáculo para aplicação pelo Judiciário, o qual, em razão do artigo 5º, §1º, não apenas se encontra na obrigação de assegurar a plena eficácia dos direitos fundamentais, mas também autorização a remover eventual lacuna oriunda da falta de concretização[20].

O entendimento da Corte em relação à matéria não ficou muito claro, já que, nos Mandados de Injunção que versavam sobre o direito à greve (MI 670, MI 708 e MI 712), foi decidido pelo efeito erga omnes. Assim, o Supremo criou regra extensível a todos os servidores e não apenas aos que ingressaram com as ações de MI. Já no MI 721[21], estabeleceu-se que os efeitos atingiriam apenas as partes por se tratar de processo subjetivo. Percebe-se, aqui, uma divisão do conceito da teoria concretista, conforme demonstram Flavia Piovesan e Maria Cristina Cury Chaddad:

Especificamente em relação à corrente concretista, mister destacar que tal corrente pode ser dividida em duas subespécies, corrente concretista geral, pela qual a decisão que concede o mandado de injunção teria eficácia erga omnes; e corrente concretista individual, a qual a decisão que concede o mandado de injunção tem eficácia inter partes apenas[22].

Desse modo, nos casos que envolviam o direito de greve por parte dos servidores públicos, o Supremo criou regra extensível a todos os servidores e não apenas aos que ingressaram com as ações de MI, dotando essa decisão de efeitos erga omnes. Já em outras situações, a regra apenas poderá ser aplicada ao caso concreto e atingirá somente os impetrantes. Logo, aqueles interessados no direto à aposentadoria especial[23], previsto na Constituição Federal, precisariam ingressar com processos específicos, conforme o decidido nos Mandados de Injunção 721 e 758, por exemplo[24] [25].

Quando do julgamento do MI 721, que discutia a aposentadoria especial, todos os Ministros concordaram com a solução proposta pelo Relator e criaram a norma apenas para o caso concreto. Dessa forma, o STF entendeu que, nos casos de aposentadoria especial, as decisões dos Mandados de Injunção seriam inter partes em caráter provisório. No entanto, houve diversas ações de MI impetradas sobre esse tema. Entre 2005 e 2013, por exemplo, dos 5.219 Mandados de Injunção que o STF recebeu, 4.892 referiam-se especificadamente à aposentadoria especial de servidores públicos, prevista no artigo 40, §4º, inciso III, da Constituição Federal[26].

Esse mesmo entendimento apresenta Marcelo Casseb Continentino:

No tempo histórico do Estado Constitucional, a fórmula de equilíbrio do sistema dos direitos, muito provavelmente, não se ajusta a tripartição estanque dos Poderes, mas, ao contrário, desenvolve-se em um equilíbrio dinâmico, no qual tenhamos uma Constituição efetiva, com respeito à soberania popular e aos direitos fundamentais[27].

Antes, existia apenas a manifestação do Legislativo para o desenvolvimento do sistema de direitos. Porém, na sociedade atual, é necessário que ocorra a concorrência das atividades jurisdicional, executiva e legislativa. Nesse sentido, o doutrinador afirma, ainda, que essa evolução: “no caso brasileiro, atinge seu ápice a partir do mandado de injunção, garantia constitucional a qual, sem dúvida alguma está a desafiar os limites do legítimo exercício da jurisdição constitucional”[28]. Complementando essa ideia, o Ministro Eros Grau menciona o seguinte:

Ademais, não há que falar em agressão à separação dos poderes, mesmo porque é a Constituição que institui o mandado de injunção e não existe uma assim chamada “separação dos poderes” provinda de um direito natural. Ela existe, na Constituição do Brasil, tal como nela definida. Nada mais. No Brasil vale, em matéria de independência e harmonia entre os poderes e de “separação dos poderes”, o que está escrito na Constituição, não esta ou aquela doutrina em geral mal digerida por quem não leu Montesquieu no original[29].

Deve-se levar em conta que essa mudança não ocorreu de forma drástica. Com o passar dos anos, a Corte Suprema abriu mão da rigidez do posicionamento inicial, dando início a uma postura diferente, como ocorreu nas decisões dos MIs 283 e 232. Pretendia-se, então, dar efetividade às normas do §3º do artigo 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (direito à reparação econômica de pessoas prejudicadas por atos do Ministério da Aeronáutica na época do regime militar - MI 283), bem como do §7º do artigo 195 da Constituição de 1988 (direito à isenção de contribuição previdenciária para entidades beneficentes de assistência social - MI 232). Essas normas tinham eficácia limitada e natureza preceptiva, contendo todos os elementos necessários à sua imediata incidência, diferindo apenas por condicionamento formal imposto pelo Constituinte[30].

 Deve-se ter em mente que, embora o Judiciário nessas situações não tenha criado a regra jurídica a ser aplicada ao caso concreto, houve, de certa forma, uma intervenção judicial na área política quando a mora do Legislativo foi fixada. Esses julgamentos terminaram por assentar a posição de que o princípio da separação de poderes não se caracteriza por uma distribuição rígida e estanque das funções estatais. Bonavides, por exemplo, explica que, apesar da sua previsão constitucional, o princípio decaiu de vigor e prestígio, tornando-se “incompatível com as formas mais adiantadas do progresso democrático contemporâneo”[31].

Torna-se evidente que a vontade da Constituição é essa, já que, frente à omissão dos poderes políticos para fruição dos direitos constitucionais, fica autorizado pela própria Carta Magna o MI, atribuindo-o justamente ao Poder Judiciário, conforme artigo 5, LXXII, da Constituição Federal de 1988[32].

Os juízes e tribunais, antes submetidos a uma legislação restrita, preocupada em assegurar a liberdade do indivíduo, passam a submeter-se a uma legislação vastíssima e caracterizada por uma estrutura normativa teleológica que deságua em uma hermenêutica de legitimação de aspirações sociais[33].

A maioria dos Ministros que integrava o Tribunal em 1989 tinha assumido sua função no Regime anterior, e por isso não existia a prática do ativismo judicial. Cappelleti aborda a temática afirmando que a Magistratura é uma categoria pouco revolucionária, especialmente a dos tribunais superiores, já que os juízes tendem a ser conservadores, quietos e respeitosos[34].

No ano de 2007, o fenômeno da judicialização já estava mais presente no país. O Brasil contava com terreno fértil para o florescimento desse fenômeno, cuja concretização dependia apenas da vontade dos juízes, o que se configurou no STF nos julgamentos dos Mandados de Injunção 670, 708, 712 e 721, época em que a Corte contava com novos membros (se comparada ao julgamento da Questão de Ordem no MI 107).

O Poder Judiciário é o destino dos conflitos não resolvidos encontrados no meio social, o que se acentua na busca de realização dos direitos fundamentais, mormente de seu órgão de cúpula, atuante na chamada jurisdição constitucional. Assim, “[...] o respeito absoluto à separação de poderes, como fora concebido no século XVIII, não é mais condizente com as práticas atuais, principalmente, no caso de se adotar o neoconstitucionalismo, que aposta na atuação da jurisdição constitucional”[35].

Ainda que não se esteja diante de atividade legislativa propriamente dita, tanto sob o prisma formal quanto sob o prisma material, não há como negar que a atuação do Poder Judiciário em sede de MI afasta-se do padrão clássico de solução de litígios por meio da aplicação do direito posto, na medida em que, para a colmatação da lacuna da legislação, exige-se dose de criatividade bem maior do que aquela pressuposta em toda e qualquer decisão judicial[36].

Ademais, trata-se “de postura puramente residual, em que não se tomaria em definitivo o espaço do legislador, pois, tão logo editada a norma, a superfície ocupada pela decisão judicial perderia sua eficácia”.[37] A atividade resumir-se-ia a resolver uma situação particular determinada por tempo limitado, de modo que não haveria ofensa ao princípio da separação de poderes[38].

Nessa mesma linha, encontra-se o entendimento de Juliano Zaiden Benvindo:

nossa cultura constitucional parece ter avançado mais nesse caminhar de itinerários diversos que se cruzam. É que aqui se naturalizou o discurso de que é salutar para o nosso desenvolvimento democrático e, especialmente, de defesa dos direitos fundamentais que o Poder Judiciário, em geral, e o STF, em particular, exerça esse papel de “Guardião da Constituição”, mesmo que, para tanto, tenha de criar normas gerais e abstratas para o futuro, em um nítido exercício do juízo de justificação. O mandado de injunção, com a nova interpretação que o STF lhe proporcionou, é um exemplo dessa construção. No entanto, trata-se de um instrumento típico do controle concreto de constitucionalidade, na medida em que tem como referência um determinado caso, serve para garantir direitos e liberdades constitucionais do caso e, portanto, torna-se um mecanismo ideal para a conformação de um ativismo judicial adequado aos anseios de nossa democracia. [...] Por isso, espera-se que o debate sobre o mandado de injunção, relevante instrumento de nossa cultura constitucional, abra-se às verdadeiras potencialidades que lhe são próprias: a defesa dos direitos e liberdades [...] É essa a intervenção do Poder Judiciário que se almeja: efetivar direitos[39].

Percebe-se, destarte, que o autor defende que o instituto do MI não seja desvirtuado e permaneça mantendo sua função principal, que consiste na defesa dos direitos e das liberdades já postos na Constituição Federal. É necessário, portanto, atentar para a não desvirtuação do MI de sua vocação natural, que é servir de instrumento de concreção ao princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais[40].

5.    DA LEI 13.300/2016 QUE REGULOU O MANDADO DE INJUNÇÃO

O Mandado de Injunção atravessou mais de vinte e sete anos aguardando regulamentação, tendo sido o último[41] dos remédios constitucionais a receber disciplina legislativa. Felizmente, em 24 de junho de 2016, a Lei 13.300 foi publicada, encerrando a espera pela positivação das regras procedimentais do instituto e pela consagração legal da maioria dos avanços jurisprudenciais referentes à matéria.

O diploma de regência já começa, no seu art. 1º, pelo reconhecimento do mandado de injunção individual e coletivo, há tempos admitido pela jurisprudência do STF.

Passando ao artigo 2º, chega-se à primeira importante modificação, relativa ao cabimento do remédio, a qual permite a interposição de Mandado de Injunção inclusive para omissões parciais[42].

Ao mencionar a falta total ou parcial da norma regulamentadora, acaba por estabilizar o resultado de uma exegese extensiva e sistemática da Constituição. Com esta importante adição a nova lei positiva uma das principais demandas da doutrina, o cabimento da omissão parcial[43].

Teori Zavascki, um dos principais artífices da nova lei, apesar de reconhecer a atual posição do STF, explicava que o regulamento deixa em aberto a possibilidade da antecipação de medida “necessária e indispensável” pela aplicação subsidiária da Lei 12.016/2009, conforme autorização expressa do art. 14[44].

Ao elaborar o art. 8º, o legislador buscou, através dos seus dois incisos, estabelecer a sequência a ser observada pelo julgador ao decidir pela procedência da ação.

“ Art. 8º: Reconhecido o estado de mora legislativa, será deferida a injunção para:

I - determinar prazo razoável para que o impetrado promova a edição da norma regulamentadora;

II - estabelecer as condições em que se dará o exercício dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas reclamados ou, se for o caso, as condições em que poderá o interessado promover ação própria visando a exercê-los, caso não seja suprida a mora legislativa no prazo determinado[45].

De logo, pode-se observar que a técnica homenageada foi a concretista intermediária, na qual será estabelecido um prazo para o cumprimento do ato normativo antes da ordem judicial que viabilize o desfrute do direito postulado. Apesar das críticas que possam ser direcionadas a este dispositivo, tendo em vista a defasagem em relação à postura mais recente do Supremo Tribunal Federal, ao proporcionar diretamente o exercício dos direitos de greve e da aposentadoria especial aos servidores públicos, faz-se necessário pontuar que a própria lei traz uma brecha que remete a estes precedentes, qual seja, a possibilidade de dispensar o estabelecimento do prazo e partir para a imediata concretização do pedido, desde que já tenha havido o descumprimento do dever normativo pelo impetrado em ações anteriormente impetradas[46].

Isto se deve à própria concepção, avalizada pela lei, de que o mandado de injunção é cabível apenas ao suprimento da ausência ou insuficiência normativa, deixando de lado a probabilidade de o remédio ser utilizado por quem se vê privado do seu direito pela deficiência em atos materiais da administração pública, em complementação à cadeira regulamentar do preceito constitucional.

Com o advento da Lei 13.300/2016, a disciplina do mandado de injunção coletivo acabou traduzindo as disposições do microssistema de tutela coletiva. Um primeiro aspecto a ser destacado foi a incorporação de um amplo rol de legitimados. Como indica seu art. 12, a ação poderá ser impetrada:

I - pelo Ministério Público, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a defesa da ordem jurídica, do regime democrático ou dos interesses sociais ou individuais indisponíveis;

II - por partido político com representação no Congresso Nacional, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas de seus integrantes ou relacionados com a finalidade partidária;

III - por organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos 1 (um) ano, para assegurar o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas em favor da totalidade ou de parte de seus membros ou associados, na forma de seus estatutos e desde que pertinentes a suas finalidades, dispensada, para tanto, autorização especial;

IV - pela Defensoria Pública, quando a tutela requerida for especialmente relevante para a promoção dos direitos humanos e a defesa dos direitos individuais e coletivos dos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal[47].

Além de possibilitar diversas maneiras de acesso ao mandado de injunção coletivo, a Lei 13.300/2016, replicando uma tendência do microssistema de tutela coletiva, permite a transposição da coisa julgada coletiva aos processos individuais, contribuindo para a uniformização dos provimentos injuncionais. Isto porque, tanto existe a opção de levar o pleito a juízo através das entidades coletivas, como, também, de ingressar na demanda grupal, após ter impetrado ação individual[48].

Por fim, saliente-se que, por força do art. 9º, caput, obedecendo à natureza subjetiva da ação, a decisão injuncional terá eficácia restrita às partes. Entretanto, o legislador, no §2º do mesmo artigo[49], permitiu a extensão dos efeitos aos casos análogos por decisão monocrática do relator.

6.    CONSIDERAÇÕES FINAIS

Da leitura dos votos dos ministros, pode-se inferir que, desde o ano de 1989, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que o MI é autoaplicável e que é uma ação por meio da qual o Judiciário reconhece a mora do Legislativo para criar norma que viabilize direitos e liberdades ou prerrogativas constitucionais. Inicialmente, ao Poder Judiciário cabia apenas a posição de julgar, de modo que o exercício de funções atípicas só poderia ser exercido se autorizado expressamente pela Constituição Federal.

Tal entendimento só foi modificado no ano de 2007, quando a Corte entendeu que, após constatada a ausência de norma reguladora de preceito constitucional, deveria criar norma ao caso concreto ou a todos os casos similares, possibilitando a fruição dos direitos previstos na Magna Carta. A maior instância do Poder Judiciário considerou, então, que, em um Estado Social, o Judiciário deve exercer funções de natureza política para efetivar os direitos já consagrados na Constituição Federal.

Dessa forma, o Poder Judiciário, por meio da Corte Constitucional, começou a fazer parte do movimento de expansão das funções do Judiciário, sentenciando de forma concretista nas ações de MI, ou seja, a Corte passou a determinar como a parte interessada do writ (ou qualquer pessoa interessada) passaria a usufruir do direito. Tal postura foi confirmada com a edição da Lei 13.300/2016.

REFERÊNCIAS

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