1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O presente artigo tem por finalidade principal estudar o instituto do direito à fuga, supostamente previsto no ordenamento jurídico brasileiro. Ainda será objeto deste estudo, a desconstrução do embasamento desta garantia no direito à liberdade, importante preceito constitucional.

Este curioso tema, merece um exame mais aprofundado, pois como será demonstrado, a não existência de tipo penal direcionado a coibir unicamente a conduta relacionada a fuga, não significa torna-la um direito, pois trata-se de conduta reprovável no âmbito administrativo, entre outras hipóteses

Nessa conjuntura, serão apresentados os conceitos de fuga e seus sinônimos legais, verificando-se inclusive, a inexistência de qualquer previsão constitucional para esse tema. Salienta-se que a Constituição Federal de 1988, possui diversos dispositivos que visam proteger os encarcerados em nosso país.

A rigor, em que pese os excludentes de antijuridicidade serem ferramentas úteis para a proteção do cidadão, quando da ausência do Estado, não pode isso possibilitar o abuso por parte de quem faz uso dessas ferramentas.

Nesse sentido, o fato do excesso não ser permitido quando da aplicação das excludentes, conforme previsão legal, não é possível concluir, que se está atribuindo ao preso ou ao autor de crime, o direito à fuga.

2 REFERENCIAL TEÓRICO

2.1 A FUGA

A fuga encontra-se presente em nosso ordenamento jurídico em diversos textos legais, devendo ser equiparada para fins de análise legal, a evasão: “Evadir-se significa fugir ou escapar da prisão.” [1]

Ainda nesse mesmo sentido ensina Mirabete: “Evadir-se é fugir, é subtrair-se à custódia ou guarda de outrem.” [2]

Nesse sentido inicial, percebe-se que se trata tal instrumento, de situação relacionada ao indivíduo que se encontra em restrição de liberdade, legalmente exercida pelo Estado, ou em cometimento de conduta criminalmente reprovável, sujeita a prisão.

2.2 PROIBIÇÕES LEGAIS À FUGA

À partir da verificação do significado de fuga, constatam-se duas situações principais em que tal fenômeno poderá ocorrer:  em primeiro lugar a clássica posição do indivíduo que se encontra encarcerado, privado de sua liberdade, sob custódia do Estado.

Além dessa primeira possibilidade, verifica-se a situação de fuga, por parte da pessoa em cometimento de delito (flagrante), ou que possui contra si, um mandado de prisão, resistindo ao cumprimento deste.

Aquele que se encontra encarcerado, sob tutela do Estado, e se põe em situação de fuga, se utilizando de violência, estará cometendo crime, com previsão legal, já que a prática está tipificada no artigo 352 do Código Penal:

Art. 352. Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa:

Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, além da pena correspondente à violência. [3]

Sobre o tema, o professor Rogerio Greco aponta:

A legislação penal brasileira não pune a evasão ou mesmo a simples tentativa de evasão do preso ou do indivíduo submetido a medida de segurança detentiva. O fato somente passa a ter relevo para o Direito Penal quando, para fugir, o agente utiliza violência contra a pessoa, conforme o disposto no art. 352 do Código Penal. [4]

Verifica-se nesse caso a prática de crime, que praticado mediante violência contra a pessoa, sujeitará o infrator às medidas penais. Porém, não se pode acreditar que seja intenção do legislador, proibir simplesmente a violência, e sim o conjunto entre esta e a fuga, pois crimes contra a pessoa, possuem tipificação no título I, da parte especial do Código Penal.

Embora, quando praticada de forma isolada, sem acréscimo de violência, a fuga por parte do preso não configure infração penal, esta sujeitará ao encarcerado sanções de caráter administrativo, com previsão na Lei de Execução Penal.

Art. 50. Comete falta grave o condenado à pena privativa de liberdade que:

I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;

II - fugir. [5] 

Nessa linha de pensamento, posiciona-se o professor Rogério Sanches Cunha:

Alertamos, mais uma vez, que a fuga sem violência à pessoa não configura crime, podendo, eventualmente, constituir em falta grave, prevista no art. 50, II, da LEP; a fuga com violência contra a coisa (p. ex.: grade da cela) pode, conforme o caso, configurar crime de dano (qualificado se a coisa for pública). [6]

O artigo 50, II, da Lei de Execuções Penais, acima mencionado, constitui falta grave, e nos ensinamentos de Fernando Capez, tal conduta merece destaque:

(...) graves são as faltas relacionadas no art. 50 da LEP, dentre as quais destacasse a fuga. Embora não tipifique crime, a fuga é urna grave violação dos deveres disciplinares do condenado, ensejando punições na órbita administrativa. [7] (grifo nosso)

Nesse mesmo sentido, assinala Renato Brasileiro de Lima, salientando a inexistência do suposto direito à fuga:

Pelo simples fato de a fuga não ser considerada crime, daí não se pode concluir que o preso tenha direito à fuga. Tivesse ele direito à fuga, estar-se-ia afirmando que a fuga seria um ato lícito, o que não é correto, na medida em que a própria Lei de Execuções Penais estabelece como falta grave a fuga do condenado (LEP, art. 50, inciso II). [8] (grifo nosso)

Ainda no caso de indivíduo encarcerado que tenta fugir, pode-se verificar a possibilidade pelo agente público de uso de alguma ferramenta para impedi-lo, não sendo legítimo porém, efetuar um disparo em direção ao preso, nesse sentido ensina Rogério Greco:

Muito se discute, também, com relação à atitude de policiais que, visando evitar a fuga de detentos em um presídio, atiram em direção aos fugitivos com a finalidade de matá-los. Como se percebe pela redação do inciso XLVI I do art. 5º da Constituição da República, não haverá pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX. Não pode, outrossim, o policial, sob o falso argumento de estar cumprindo o seu mister de evitar a fuga dos presos, atirar com a finalidade de matá-los. Eles não foram sentenciados à morte. Assim, aquele que, mesmo tendo a finalidade de evitar a fuga, pratica tal conduta, não poderá alegar, em seu benefício, a excludente do estrito cumprimento de um dever legal, porque, como vimos, o cumprimento desse dever não se deu nos limites estritos impostos pela lei. [9] (grifo nosso)

Claramente não se trata de garantir o direito à fuga do preso, mas sim, seu direito a vida. Caso utilize-se o policial de outro meio, não estaria incorrendo em ilegalidade ao evitar a evasão do preso.

O Código de Processo Penal embora não mencione a palavra "algema", dispõe que "não será permitido o uso de forca, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso", sinalizando comas hipóteses em que aquela poderá ser usada. Dessa maneira, só, excepcionalmente, quando realmente necessário o uso de força, é que a algema poderá ser utilizada, seja para impedir fuga, seja para conter os atos de violência perpetrados pela pessoa que está senda presa. [10] (grifo nosso)

Nesse mesmo diapasão, situa-se a hipotética situação de tentativa de fuga, durante a “voz de prisão” emanada a suspeitos da prática de crime:

(...) não são raros os casos em que, durante uma prisão de suspeito da prática de crime, a polícia precisa agir com energia, justamente porque o perseguido resolve resistir, desferindo tiros contra os agentes policiais. Nesta hipótese, reagindo aos disparos e terminando por matar o suspeito ou preso em fuga, não se está diante da excludente de estrito cumprimento do dever legal, pois ninguém detém autorização da lei para matar outrem no cumprimento de um dever, especialmente no caso supra retratado. [11]

(grifo nosso)

Avançando nesse caminho, segue o estudo do professor Guilherme de Souza Nucci:

Situações de cumprimento de dever legal: constituem casos típicos de estrito cumprimento de dever legal as seguintes hipóteses:

(...) p) a violência necessária utilizada pela polícia ou outro agente público para prender alguém em flagrante ou em virtude de mandado judicial, quando houver resistência ou fuga. [12] (grifo nosso)

Renato Marcão observa a possibilidade de uso da força para impedir a fuga:

Em caso de tentativa de fuga ou resistência à prisão determinada por autoridade competente, ainda que por parte de terceiros, o executor da prisão e as pessoas que o auxiliarem poderão utilizar-se de força física, na medida do indispensável para defender-se, vencer a resistência e efetivar a captura. [13] (grifo nosso)

Diante de todas essas situações, torna-se inviável entender a fuga como direito do indivíduo, mas sim um recurso ilegal.

Fernando Capez entende[14] que nesses casos estaríamos diante do que está previsto nos artigos 284 e 292 do Código de Processo Penal:

Art. 284.  Não será permitido o emprego de força, salvo a indispensável no caso de resistência ou de tentativa de fuga do preso.

Art. 292.  Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas. [15] (grifo nosso)

O texto dos supracitados dispositivos, demonstra que pode o autor de prisão se opor a resistência ou a tentativa de fuga por parte do suspeito.

Mais uma vez, afasta-se a ideia de direito, para a pessoa que tenta dificultar, ou resistir ao exercício legal da prisão.

2.3 POSIÇÃO DOS TRIBUNAIS EM RELAÇÃO À FUGA

Dentro dessa perspectiva e apoiando-se nos mesmos aparatos legais, segue posição do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná:

(...)A fuga durante a ação policial legalmente autoriza o emprego da força, nos termos dos arts. 284 e 292 do Código de Processo Penal, e assim, na falta de provas de eventual excesso, os disparos efetuados caracterizam-se como atos praticados no estrito cumprimento do dever legal dos policiais e, para efeitos civis, no exercício regular de um direito reconhecido, o que sabidamente afasta a ilicitude da conduta (art. 188, I, do CC/02). 4. Pretensão indenizatória improcedente. Apelação conhecida e nao provida. [16] (grifo nosso)

Não resta dúvida, que para efetuar disparos de arma de fogo contra alguém, faz-se necessário estar amparado pelo instituto da legítima defesa, mas o uso de força contra quem foge, torna-se razoável em virtude de tudo que estudou-se até aqui.

Em concordância com esse posicionamento, apresenta-se decisão do STJ:

(...) O artigo 284 do Código de Processo Penal é norma de exceção, enquanto permissiva de emprego de forca contra preso, que não admite, por forca de sua natureza, interpretação extensiva, somente se permitindo, a luz do direito vigente, o emprego de força, no caso de resistência a prisão ou de tentativa de fuga do preso, hipótese esta que em nada se identifica com aqueloutra de quem, sem haver sido alcançado pela autoridade ou seu agente, põe-se a fugir. Não há falar em estrito cumprimento do dever legal, precisamente porque a lei proíbe a autoridade, aos seus agentes e a quem quer que seja desfechar tiros de revólver ou pistola contra pessoas em fuga, mais ainda contra quem, devida ou indevidamente, sequer havia sido preso efetivamente. [17] (grifo nosso)

Não se trata esse caso de coibir o uso de força por parte do Estado contra o fugitivo, mas legitimar este uso. Poderiam os policiais perseguir, fazer uso de meios não letais, técnicas de imobilização, ou outros meios (o laço do cowboy). Porém, efetuar disparos de arma de fogo, atenta obviamente, contra a vida da pessoa, conduta inaceitável portanto.

Frise-se, não se menciona na decisão judicial em momento algum, o direito de fuga por parte do fugitivo, mas o direito à vida por parte do indivíduo.

Abordando o artigo do Código Penal Militar (art. 180), que coíbe a evasão de preso exercida com violência, o Supremo Tribunal Federal, também contraria a existência do direito à fuga:

Habeas corpus. Penal. Crime militar. Evasão de preso mediante violência (art. 180, caput, CPM). Pretendida não recepção desse dispositivo pela Constituição Federal. Descabimento. Inexistência de incompatibilidade com o direito à ampla defesa (art. 5º, LV, CF). Relatividade do direito à liberdade. Dever do preso de se submeter às consequências jurídicas do crime. Inexistência de direito à fuga. Ato ilícito. Fato que constitui falta grave (art. 50, III, da Lei nº 7.210/84). Sujeição do preso a penas disciplinares, à regressão de regime e à perda de até 1/3 (um terço) do tempo remido (arts. 53, 118, I, e 127I, ambos da Lei nº 7.210/84). Ordem denegada.(...)

6. Nem se alegue que haveria um suposto direito constitucional à fuga, decorrente do direito à liberdade.

7. O princípio constitucionalmente assegurado da liberdade (art. 5º, caput, CF) não outorga ao paciente o direito de se evadir mediante violência, diante do interesse público na manutenção de sua prisão, legalmente ordenada, e na preservação da integridade física e psíquica dos responsáveis por sua custódia.

8. O fato de a fuga constituir um impulso natural não a erige em um direito de quem já se encontre sob custódia, diante de seu dever de se submeter às consequências jurídicas do crime.

9. Embora a fuga sem violência não constitua crime por parte do preso, constitui, tanto quanto a fuga com violência contra a pessoa, falta grave (art. 50, III, da Lei nº 7.210/84), que o sujeita, além das penas disciplinares, à regressão de regime e à perda de até 1/3 (um terço) do tempo remido (arts. 53; 118, I, e 127, I, todos da Lei nº 7.210/84).

10. Nesse diapasão, a fuga do preso definitivo ou provisório (art. 2º, parágrafo único, da Lei nº 7.210/84), com ou sem violência contra a pessoa, constitui ato ilícito, com reflexos sancionatórios nos direitos do preso e na própria execução da pena. [18] (grifo nosso)

Ao relativizar o direito à liberdade, torna-se claro o entendimento de que a posição da pessoa em condição de preso, limita os direitos do indivíduo, impossibilitando a prática de determinadas condutas, mesmo quando não criminalizadas.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Preliminarmente, acredita-se ter apresentado neste breve estudo, elementos suficientemente capazes de demonstrar a ilegalidade da fuga, dentro das situações em que normalmente o tema é abordado, merecendo destaque duas situações relativamente distintas.

Em primeiro lugar, quando trata-se do preso (interno do sistema penitenciário, casas de custódia, cadeias, ou instituições do gênero) que não aceita sua condição, se opondo a tal situação das mais variadas formas, - pulando muros, fazendo túneis ou serrando grades, por exemplo – o indivíduo estará confrontando a legislação que trata do tema em nosso país, Lei de execução penal, cometendo falta grave, cometendo infração no âmbito administrativo sujeitando-se as sanções correspondentes.

Apresentou-se ainda nesse estudo, a situação do indivíduo que tem contra si uma ordem de prisão judicial, ou é surpreendido em flagrante delito, vindo a se opor a tal conjuntura, trazendo ao policial, ou a qualquer pessoa do povo que tenta efetivar a prisão, a possibilidade de empregar a força, agindo amparado em alguma excludente de ilicitude, conforme o caso, deixando claro que a fuga não trata-se de direito de ninguém.

A ideia de Impulso Natural, repudiada pelo Ministro Dias Toffoli, na decisão do STF aqui estudada, pode ser aceita no campo filosófico, mas jamais seria capaz de embasar o entendimento de que se trata a fuga, de um direito do indivíduo legalmente sujeito ao cerceamento de liberdade, imposto pelo Estado.

4 REFERÊNCIAS

BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Brasília, DF. Disponível em .

_______. Lei de Execução Penal. Lei 7.210, de 11 de julho de 1984. Brasília, DF. Disponível em .

_______. Código de Processo Penal. Decreto nº 3689 de 3 de Outubro de 1941, Brasília, DF, Disponível em: .

_______. PODER JUDICIÁRIO. Supremo Tribunal Federal. Disponível em: .

_______. PODER JUDICIÁRIO. Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: .

CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal – parte geral 1. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

CAPEZ, Fernando; COLNAGO, Rodrigo. Código de processo penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2015. 

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial (arts. 121 ao 361). 8ª. ed. Salvador: Juspodivm, 2016.

ESTADO DO PARANÁ. PODER JUDICIÁRIO. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Disponível em: .

GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte especial – volume IV. 11. ed. Niterói: Impetus, 2015.

LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 4ª. ed. Salvador: JusPodivm, 2016.

MARCÃO, Renato. Código de processo penal comentado. São Paulo: Saraiva, 2016.

MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N. Manual de direito penal. São Paulo: Atlas, 2009.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código de processo penal militar comentado. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

NUCCI, Guilherme de Souza. Código penal comentado. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2017.