Resumo: A incidência dos maus antecedentes como circunstância judicial desfavorável ao réu possui previsão legal expressa. No entanto, o lapso temporal no qual determinado fato pode ser considerado como mau antecedente é matéria de grande controvérsia e divide, inclusive,  ministros do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Embora não haja previsão legal de aplicação aos maus antecedentes, o período depurador é previsto para os casos de reincidência, em razão do direito constitucional ao esquecimento. Afinal, é devido falar-se em período depurador quando se trata de maus antecedentes? O direito ao esquecimento deve ser aplicado no Direito Penal? É possível que se imagine a perpetuidade dos maus antecedentes? Esses questionamentos são respondidos de formas distintas pelos estudiosos do tema e pelas jurisprudências do STJ e do STF. O presente artigo propõe-se  a analisar a fundamentação de cada uma das posições, e lidar com a perpetuidade dos maus antecedentes, sua relação com o direito ao esquecimento e a tendência para a jurisprudência.

Palavras-chave: maus antecedentes, reincidência, perpetuidade, temporariedade, período depurador, divergência jurisprudencial, STF, STJ.

Sumário: 1. Introdução. 2. Maus antecedentes no Direito Penal. 2.1. Necessária diferenciação entre maus antecedentes e reincidência. 3. Temporariedade. 3.1. A Suprema Corte decide pela aplicação do direito ao esquecimento no Direito Penal. 4. Perpetuidade. 4.1. O posicionamento do STJ. 5. Conclusão. 6. Referências Bibliográficas.

1. Introdução

Os maus antecedentes criminais são caracterizados como circunstância judicial desfavorável ao réu, com aplicação prevista no art. 59 do Código Penal. A constatação da presença de maus antecedentes conduz à valoração negativa das circunstâncias judiciais, refletindo na dosimetria da pena, na fixação de regime inicial, além do prejuízo da concessão de benefícios. Assim, a possibilidade de ser ou não aplicada a circunstância dos maus antecedentes é assunto central no âmbito do Direito Penal.

No capítulo seguinte a essa breve introdução, trata-se da definição e da importância dos maus antecedentes no Direito Penal. A conceituação desse instituto é fundamental para que o leitor se contextualize acerca da sua previsão legal e aplicação jurisprudencial, além da necessária diferenciação entre maus antecedentes e reincidência.

No terceiro capítulo, aprofunda-se na concepção da temporariedade, sua aplicação aos maus antecedentes no Direito Penal e como o STF adotou essa teoria.

Em seguida, no quarto capítulo,  apresenta-se a posição oposta do STJ que adota o sistema da perpetuidade dos maus antecedentes.

Já na conclusão é realizado um apanhado dos argumentos de cada uma das teorias, além das percepções e impressões por elas causadas.

No presente artigo, o aspecto analisado é o temporal. Há grande controvérsia acerca do lapso temporal em que seria possível a consideração dos maus antecedentes. Seria aplicável um período depurador, como o é no caso da reincidência, após o qual os maus antecedentes não poderiam ser considerados pelo magistrado quando da dosimetria ou qualquer outra situação? No silêncio normativo a interpretação adequada seria a da perpetuidade dos maus antecedentes?

Não há consenso quanto à resposta para esses questionamentos. A matéria divide a doutrina e altos órgãos do judiciário. O STJ posiciona-se a favor da perpetuidade dos maus antecedentes, enquanto o STF decidiu pela aplicação do período depurador aos maus antecedentes. O presente artigo se propõe a analisar a fundamentação de cada um dos posicionamentos.

2. Maus antecedentes no Direito Penal

Maus antecedentes, como já comentado, são circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal capazes de exasperar a pena-base do réu quando da realização da dosimetria pelo juiz. Os maus antecedentes são, assim, relacionados à vida pregressa do réu, ou seja, o cometimento de um crime, desde que esse não configure reincidência, em razão da vedação absoluta do bis in idem no ordenamento pátrio.

Quando da exposição acerca dos maus antecedentes, Nucci salienta dois aspectos a serem considerados: (i) sob o prisma do direito material, somente se podem considerar, para fins de maus antecedentes, condenações transitadas em julgado antes da prática do delito em questão e (ii) sobre o prisma processual, em particular da prisão cautelar, deverão ser analisados todos os incidentes da ficha de antecedentes criminais do réu[1].

A razão pela qual no direito material deve-se ater às condenações transitadas em julgado para fins de maus antecedentes é elucidada pela Súmula n. 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”. Assim, sendo os maus antecedentes circunstância judicial capaz de elevar a pena-base, não podem ser considerados processos ainda não transitados em julgado como forma de materialização do princípio da presunção de inocência, caro ao Direito Penal.

Nesse sentido, são precisos os dizeres de Bitencourt[2]:

Por antecedentes devem-se entender os fatos anteriores praticados pelo re?u, que podem ser bons ou maus. Sa?o maus antecedentes aqueles fatos que merecem a reprovac?a?o da autoridade pu?blica e que representam expressa?o de sua incompatibilidade para com os imperativos e?tico-juri?dicos. A finalidade desse modulador, como os demais constantes do art. 59, e? unicamente demonstrar a maior ou menor afinidade do re?u com a pra?tica delituosa. Admitir certos atos ou fatos como antecedentes negativos significa uma “condenac?a?o” ou simplesmente uma violac?a?o ao princi?pio constitucional de “presunc?a?o de inoce?ncia”, como alguns doutrinadores e parte da jurisprude?ncia te?m entendido, e, principalmente, consagra resqui?cios do condena?vel direito penal de autor.

É essencial que, igualmente, não se leve em conta fatores da vida cotidiana do réu na valoração dos maus antecedentes, como outrora foi prática forense comum. Para a análise desses fatores, a circunstância judicial adequada é a da conduta social.

Assim, a aplicação dos maus antecedentes como circunstância judicial para exasperação da pena-base deve ser restrita, apenas quando não for o caso de reincidência e tratar-se de condenação transitada em julgado que conste na folha dos antecedentes.

2.1. Necessária diferenciação entre maus antecedentes e reincidência

Conforme já comentado, a configuração dos maus antecedentes só se dá quando não for o caso de reincidência que, por sua vez, é de consideração obrigatória pelo juiz como agravante, ou seja, a circunstância judicial dos maus antecedentes possui caráter residual.

A reincidência, tal qual prevista no artigo 63 do Código Penal, é quando o réu, após o trânsito em julgado da condenação por um crime, comete uma nova infração, tratando-se de uma circunstância agravante a ser considerada na segunda fase da dosimetria. Como alerta, Pacelli, a condenação pode inclusive ter se dado no estrangeiro, desde que tenha transitado em julgado[3]. São assim, três os requisitos lógicos para a aplicação da reincidência: o cometimento de dois crimes, a coincidência do agente e o trânsito em julgado da condenação anterior. Pertinentes também os ensinamentos de Damásio de Jesus[4]:

A doutrina apresenta duas formas de reincide?ncia:

a) reincide?ncia real: ocorre quando o sujeito pratica a nova infrac?a?o apo?s cumprir, total ou parcialmente, a pena imposta em face do crime anterior;

b) reincide?ncia ficta: ocorre quando o sujeito comete o novo crime apo?s haver transitado em julgado sentenc?a que o tenha condenado por deli- to anterior.

O CP aceitou a reincide?ncia ficta, conforme dispo?e o art. 63: “Verifica-se a reincide?ncia quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentenc?a que, no pai?s ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”.

Aspecto relevante para a análise aqui tecida é a eficácia temporal da condenação anterior para fins de reincidência. O legislador brasileiro adotou o sistema da temporariedade quando se trata da reincidência, enunciando no artigo 64, inciso I do Código Penal que “não prevalece a condenação anterior, “se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação”. O lapso temporal tratado é o período depurador, em que a condenação deixa de ser considerada para fins de reincidência.

Segundo o sistema da temporariedade, quando transcorrido determinado lapso temporal – no caso do ordenamento brasileiro de 5 anos – entre o termo a quo e o cometimento de outro crime, é excluída a reincidência. Argumentam os defensores desse sistema que quando transcorrido um tempo significativo entre dois erros, as condutas são desconectadas, as condições do sujeito já se encontram muito alteradas e, por isso, não poderiam servir para prejudicar o réu, uma vez que extinguido o vínculo criminológico entre as duas condutas[5].

Pode acontecer que duas condenações distintas transitadas em julgado possam caracterizar uma maus antecedentes e outra reincidência, não havendo, contudo, a possibilidade de que uma única condenação aumente a pena na primeira e na segunda fase. É o disposto, inclusive, na Súmula n. 241 do STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial”.

Assim, a condenação transitada em julgado será considerada como maus antecedentes quando não puder ser considerada reincidência. No entanto, o ponto de conflito é, após o transcurso do período depurador,  a condenação penal ensejaria maus antecedentes? Nessa questão divergem doutrina e jurisprudência acerca da aplicação do sistema da temporariedade ou da perpetuidade em relação aos maus antecedentes.

3. Temporariedade

Quando se trata da adoção de um sistema para a caracterização de maus antecedentes após o transcurso do período depurador de 5 anos da reincidência, uma posição é que os maus antecedentes devem ser igualmente nulificados, ou seja, o sistema da temporariedade dos maus antecedentes. Segundo essa concepção, já apresentada em capítulos anteriores desse artigo, o uso dos maus antecedentes deve ser temporalmente limitado, como forma de evitar a punição do réu em caráter ad eternum por determinada condenação[6].

A aplicação da temporariedade aos maus antecedentes não apresenta previsão legal expressa. Surge, no entanto, como uma interpretação jurisprudencial constitucional que se autodeclara com o objetivo de humanizar a pena, porquanto a reprovação por uma condenação por uma conduta específica não deve se espelhar sobre todos os aspectos da vida do indivíduo, que jamais se livraria do estigma.

Os defensores desse sistema apontam ainda a ilogicidade da perpetuação dos maus antecedentes quando nem mais a reincidência, instituto de maior significância quanto aos efeitos sobre a pena e fixação de regime, pode ser considerada. Seria, assim, imperativa a fixação de um prazo de escoamento dos efeitos da condenação para fins de maus antecedentes, tal qual existe para a reincidência.

Nesse sentido, posiciona-se Bitencourt[7]:

Conve?m destacar, ademais, a necessidade de respeitar a limitac?a?o temporal dos efeitos dos “maus antece- dentes”, adotando-se o para?metro previsto para os “efeitos da reincide?ncia” fixado no art. 64 do CP, em cinco anos, com autorizada analogia. Advogando a mesma tese, sustenta Salo de Carvalho, in verbis: “o recurso a? analogia per- mite-nos limitar o prazo de incide?ncia dos antecedentes no marco dos cinco anos — delimitac?a?o temporal da reincide?ncia —, visto ser a u?nica orientac?a?o permiti- da pela sistema?tica do Co?digo Penal”.

A parcela da doutrina que adota o sistema da temporariedade, ancora-se, assim, em princípios constitucionais que vedariam a estigmatização do condenado por um período protraído no tempo, porquanto o texto constitucional veda a aplicação de pena em caráter perpétuo. Sendo a reincidência o efeito penal secundário e a pena o efeito penal primário e tendo ambas um prazo determinado, é inadequado, seguindo a linha da temporariedade, que os maus antecedentes possam ser protraídos no tempo e utilizados em desfavor do réu por um período indefinido e infinito.

3.1. A Suprema Corte decide pela aplicação do direito ao esquecimento no Direito Penal

A temporariedade foi o posicionamento adotado pelo Supremo Tribunal Federal. No HC n. 126.315/SP, de 2015, o Relator Ministro Gilmar Mendes apregoa que o direito ao esquecimento é constitucional e que, apesar de vozes contrárias, deve ser aplicado na seara penal, tratando-se de “direito fundamental implícito, corolário da vedação à adoção de pena de caráter perpétuo e dos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da proporcionalidade e da razoabilidade”.

Entendeu ainda o relator ser a vontade do legislador o estabelecimento de um limite temporal de aplicação dos maus antecedentes quando afastou a pena da prisão perpétua do ordenamento com o objetivo de maior reintegração do apenado na sociedade. Nesse sentido, o mais eficaz para a reinserção do anteriormente condenado é que essa condenação não seja uma constante pairando sobre todas as ações do indivíduo.

O entendimento dos Ministros da Suprema Corte[8] fixou-se, então, no sentido de que o transcurso do período depurador extinguiria a reincidência e os maus antecedentes, tal qual teria intentado o legislador, pois o indivíduo já teria cumprido a punição e não poderia ser responsabilizado e punido novamente pela mesma conduta resultante de erros do passado. A concepção da perpetuidade, anteriormente adotada pelo próprio STF, seria assim, incompatível com preceitos legais e constitucionais.

4. Perpetuidade

O sistema da perpetuidade aparece em oposição ao da temporariedade, no sentido de que os maus antecedentes possam ser considerados para fins de exasperação da pena-base como circunstância judicial desfavorável ao réu a qualquer tempo, inclusive após o transcurso do prazo de 5 anos correspondente ao período depurador da reincidência.

Os que advogam a favor dessa corrente o fazem sustentando que a ausência de previsão legal acerca de um período para caducidade dos maus antecedentes impede que o período depurador seja aplicado por analogia. Assim, mediante silêncio normativo, o Código Penal haveria se filiado ao sistema da perpetuidade dos maus antecedentes.

Defendendo a tese da perpetuidade, Nucci[9] afirma:

Diversamente da reincidência, os maus antecedentes não caducam. Podem ser levados em consideração para a fixação do quantum da pena-base a qualquer tempo. O período depurador relativo à reincidência (art. 64, I, CP), de cinco anos, justifica-se porque essa circunstância acarreta vários gravames ao acusado/condenado. Eis o motivo pelo qual há um prazo para caducar. Os antecedentes criminais, para fins penais, só têm um efeito, figurando como circunstância judicial (art. 59, CP), visando a mensurar a pena-base. Por outro lado, comprovada a reincidência, deve o juiz aplicar a agravante (art. 61, I, CP), que pode gerar uma elevação da pena, na segunda fase da fixação da pena, de um sexto ou mais. Quanto aos antecedentes, a sua aplicação depende do critério do julgador, sendo de consideração facultativa. Ademais, os maus antecedentes devem ser avaliados pelo magistrado no caso concreto, justamente para que apresentem alguma conexão com o crime cometido pelo agente. Ilustrando, se o réu apresenta um antecedente antigo de lesão corporal, nem merece ser levado em conta na fixação da pena, caso seja condenado por estelionato. Por outro lado, mesmo passados alguns anos, se o acusado foi anteriormente sentenciado por homicídio e torna a cometer um crime violento contra a pessoa, deve-se levá-lo em consideração.

Ademais, o sistema da temporariedade julga ser inadequada a aplicação do direito ao esquecimento no Direito Penal. Isso porque a condenação anterior transitada em julgado deve, necessariamente, ser levada em conta quando da fixação da pena-base por determinação legal, não cabendo limitação de qualquer tipo, inclusive temporal, pois a repressão ao cometimento de novo delito é uma das razões de ser da pena. Não se pode, para a corrente da perpetuidade, equiparar os maus antecedentes à reincidência para fins de estabelecimento de um adequado lapso temporal no qual possa ser aplicado. Isso porque outras circunstâncias judiciais enunciadas no art. 59 do Código Penal, tais como conduta social e personalidade, não apresentam um prazo de validade, e seguem aptas a motivar o juiz a conceder uma  substituição de  pena  privativa  de  liberdade  por  restritiva  de  direito  (art.  44,  III,  do CP), para a concessão do sursis (art. 77, II, do CP) ou para o livramento condicional (art. 83, inciso I, do CP) em caráter de perpetuidade.

4.1. O posicionamento do STJ

O Superior Tribunal de Justiça, na oportunidade do julgamento do HC n. 353.104, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, filiou-se ao sistema da perpetuidade dos antecedentes penais.

O entendimento da Corte Superior[10] é de que no silêncio do legislador quanto ao estabelecimento de um período limite depois do qual as condenações anteriores não poderiam ser considerados maus antecedentes, o Código definiu a inexistência desse período. Assim, caso fosse de interesse que o período depurador existisse para os maus antecedentes, o texto legal o teria estabelecido, tal como o fez para a reincidência. Ao não fazê-lo o Código vinculou-se ao sistema da perpetuidade dos maus antecedentes.

Para melhor compreensão do argumento utilizado, transcreve-se trecho do voto do relator:

Ressalta-se, ainda, que, em relação à validade das condenações definitivas consideradas como maus antecedentes, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que o tempo transcorrido após o cumprimento ou a extinção da pena não impede a análise desfavorável de tais circunstâncias, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade, ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), pois o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal.

O STJ, assim, adotou uma interpretação restritiva do período depurador, ao apurar a intenção do legislador, e o sistema ao qual estaria vinculada a legislação federal, de acordo com a função constitucionalmente estabelecida para o Tribunal. Ao fazê-lo acabou por posicionar-se em desacordo com o STF numa postura, de certa forma, mais punitivista.

5. Conclusão

Tratando-se da caducidade dos maus antecedentes, não há resposta simples. Como visto, ambas as correntes possuem pertinente argumentação e dividem doutrina e jurisprudência, inclusive das instâncias Superiores.

O Supremo Tribunal Federal, ao alinhar-se ao sistema da temporariedade dos maus antecedentes argumentou que essa interpretação estaria de acordo com princípios basilares do ordenamento, como a dignidade da pessoa humana. Além disso, a exclusão da prisão perpétua do Direito Penal faz crer que o direito do esquecimento é instituto válido e deve, sim, ser aplicado a essa seara, indicando ser devida a aplicação por analogia do período depurador da reincidência também aos maus antecedentes.

Em posição diametralmente oposta, posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça. O entendimento sedimentado pelos Ministros da Corte Superior é o da impossibilidade de aplicação do período depurador aos maus antecedentes, mediante o silêncio do legislador. A interpretação restritiva adotada se justifica pela investigação da intenção do legislador que, se  objetivasse a caducidade dos maus antecedentes teria estabelecido o lapso temporal para tanto.

Não há dúvidas quanto à legitimidade da atuação do STJ. O silêncio do legislador quanto ao período de caducidade dos maus antecedentes sem dúvidas dá margem à interpretação de que a intenção do legislador foi a de inexistência do mencionado período. Contudo, o ordenamento deve ser analisado em seu contexto mais amplo, que engloba o objetivo de não estigmatização do réu, a dignidade da pessoa humana e de um Direito Penal garantista. Assim, a tendência é que os Tribunais que ainda aplicam o sistema da perpetuidade, entre eles o STJ, gradualmente se convertam ao da temporariedade, a exemplo do STF.

6. Referências Bibliográficas

AREAL, Mônica; FETZNER, Néli Luiza C.; JÚNIOR, Nelson C. Tavares. Condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos como maus antecedentes: a controvérsia jurisprudencial e a prevalência dos direitos ao esquecimento e ao novo recomeço. Escola da Magistratura, Rio de Janeiro, 2015.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Vol. 1 - Parte Geral, 23ª edição., 23rd edição. Editora Saraiva, 2017.

JESUS, Damásio de. Direito penal, volume 1 : parte geral, 35ª edição. Saraiva, 12/2013.

NUCCI, Guilherme Souza. Curso de Direito Penal - Vol. 1 - Parte Geral - Arts. 1ª a 120 do Código Penal, 2ª edição. Forense, 01/2018.

NUCCI, Guilherme Souza. Código Penal Comentado, 18ª edição. Forense, 01/2018.

PACELLI, Eugênio, CALLEGARI, André. Manual de Direito Penal - Parte Geral, 4ª edição. Atlas, 12/2017.