RESUMO: O presente trabalho se propõe a realizar uma abordagem sobre a evolução histórica da legislação antidrogas no Brasil, percorrendo desde as Ordenações Filipinas até o marco legal atual, qual seja, a Lei nº 11.343/2006.

Palavras-chave: Drogas; Legislações antidrogas; Aspectos penais; Aspectos processuais.

1. CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

A problemática das drogas sempre foi palco de insuperáveis discussões e controvérsias. Trata-se de questão que, nas últimas décadas, vem recebendo cada vez mais a atenção não só dos especialistas, mas também da população em geral.

No campo médico-científico, pulam estudos e pesquisas sobre os efeitos das drogas e a origem dos vícios, bem como, sobre os melhores métodos para alcançar a abstinência. No âmbito do Direito, em especial do Direito Penal, não poderia ser diferente. As discussões, na esfera jurídica, vão desde a ausência de eficácia da punição estatal ao usuário à necessidade de repressão mais efetiva ao tráfico, passando pelos estudos de criação e adoção de microssistemas jurídico-penais voltados especificamente à questão das drogas.

O legislador, por sua vez, não se manteve inerte. Em que pese ser destinatário de ínúmeras críticas, movimentou-se no sentido de fazer refletir, no ordenamento jurídico, as discussões que se multiplicavam na sociedade civil, tal fenômeno repetia-se em cada nova lei editada. Em um desses momentos de clamor público, surgiu em 2002, a primeira alteração significativa no panorama da legislação brasileira sobre drogas.

Anteriormente, desde 1976, estava em vigor a Lei nº. 6.368, que não mais servia a conter plenamente as nuances da criminalidade moderna e tampouco refletia os avanços das pesquisas e estudos científicos sobre drogas. Era necessária, portanto, a atualização da legislação, de forma a permitir a repressão à criminalidade complexa do século XXI, inclusive conferindo meios ao Estado para identificar e apurar os delitos cometidos por intermédio das novas tecnologias postas à disposição dos autores de crimes. Além disso, impunha-se dar início à distinção normativa entre usuário e traficante, desde então, começava a sedimentar-se o entendimento de que a repressão penal não seria suficiente para prevenir o uso de drogas, cada vez mais arraigado e disseminado na cultura popular.

2. NORMATIVAS ANTECEDENTES AO MARCO LEGAL ATUAL

É mister iniciar a retomada histórica da legislaçao de drogas no Brasil a partir de 1603, em que as Ordenações Filipinas, em seu título 89 dispunham, “Que ninguém tenha em casa rosalgar, nem o venda, nem outro material venenoso”. Estas normas jurídicas eram influenciadas pelo Direito Romano, do Canônico e do Germânico, pilares do direito de Portugal. Assim, tendo como parâmetro as Ordenações Filipinas, seguiu o Código Criminal do Império do Brasil, de 1830, que, segundo Greco Filho[1], não tratou da matéria, mas o Regulamento, de 29 de setembro de 1851, disciplinou-a ao tratar  da polícia sanitária e da venda de substâncias medicinais  e de medicamentos.

Pouco tempo depois, houve o Código Penal de 1890, em que considerava crime “expor à venda ou ministrar substâncias venenosas sem legítima autorização e sem formalidades previstas nos regulamentos sanitários.”[2]

Ressalta-se: até o século XIX o Brasil não tinha implementado nenhuma política sobre as drogas, e estas eram consumidas geralmente por jovens burgueses que freqüentavam casas de prostituição da época. Outrossim, a legislação tratava sobre substâncias venenosas.

Entretanto, em 1911, o Brasil se comprometeu em Haia, a realizar a fiscalização sobre o consumo da cocaína e do ópio. Neste momento é iniciado uma tentativa de controle, porém, seu consumo já ocorria na sombra da sociedade, e assim sendo, foi proliferando entre os negros, pardos, imigrantes e pobres, o que começou a incomodar o governo, fazendo com que, de fato, iniciasse a política de combate às drogas no Brasil.

Após 1914, uma onda de tóxicos invadiu o país, e os dispositivos existentes deixaram de apresentar suficiência nesse combate.

Diante dessa problemática, o Decreto nº. 4.294 de 1921, regulamentado posteriormente pelo Decreto nº. 14.969 de 1921, previa em seu texto a internação compulsória de usuários de substâncias entorpecentes, no seu artigo 6º. Criava também estabelecimento especial para atendimento destes casos. Interessante, já nesta época se relacionava o uso de entorpecentes a situação da ociosidade tratando-se do trabalho, pois logo no caput do artigo abaixo, é estabelecida essa relação:

Art. 6º O Poder Executivo creará no Districto Federal um estabelecimento especial, com tratamento medico e regimen de trabalho, tendo duas secções: uma de internandos judiciarios e outra de internandos voluntarios.

 § 1º Da secção judiciaria farão parte:     

a) os condenados, na conformidade do art. 3º;

b) os impronunciados ou absolvidos em virtude da dirimente ao art. 27, § 4º, do Codigo Penal, com fundamento em molestia mental, resultado do abuso de bebida ou substancia inebriente, ou entorpecente das mencionadas no art. 1º, paragrapho unico desta lei.

§ 2º Da outra secção farão parte:      

a) os intoxicados pelo alcool, por substancia venenosa, que tiver qualidade entorpecente das mencionadas no art. 1º, paragrapho unico desta lei, que se apresentarem em juizo, solicitando a admissão, comprovando a necessidade de um tratamento adequado e os que, a requerimento de pessoa da familia, forem considerados nas mesmas condições (lettra a), sendo evidente a urgencia da internação, para evitar a pratica de actos criminosos ou a completa perdição moral.

 § 3º O processo para a internação na segunda secção com base em exame medico, correrá perante o juiz Orphãos com rito summario, e poderá ser promovido pelo curador de Orphãos, com ou sem provocação por parte da Policia, dando o juiz curador a lide para defender os direitos do mesmo interditando.[3]

Pouco tempo depois, na mesma linha repressiva, a maconha foi proibida a partir de 1930, e em 1933 ocorreram as primeiras prisões no território nacional por uso da droga.

A partir daí, as normas penais foram sendo editadas na medida em que o tráfico avançava numa velocidade incrível no seio da comunidade brasileira, instalando-se nas cidades tanto de pequeno como médio e grande porte.

O Decreto-Lei nº. 891, de 25 de novembro de 1938, já previa, artigo 33, a pena de prisão pelo comércio ilegal de entorpecentes, consoante norma abaixo demonstrada:

Artigo 33 - Facilitar, instigar por atos ou por palavras, a aquisição, uso, emprego ou aplicação de qualquer substância entorpecente, ou, sem as formalidades prescritas nesta lei, vender, ministrar, dar, deter, guardar, transportar, enviar, trocar, sonegar, consumir substâncias compreendidas no art. 1º ou plantar, cultivar, colher as plantas mencionadas no art. 2º, ou de qualquer modo proporcionar a aquisição, uso ou aplicação dessas substâncias - penas: um a cinco anos de prisão celular e multa de 1:000$000 a 5:000$000.

§ 1º... Se o infrator exercer profissão ou arte, que tenha servido para praticar a infracção ou que tenha facilitado - pena: alem das supra indicadas, suspensão do exercício da arte ou profissão, de seis meses a dois anos.

§ 2º Sendo farmacêutico o infrator - penas : dois a cinco anos de prisão celular, multa de 2:000$000 a 6 :000$000 - alem da suspensão do exercício da profissão por período de tres a sete anos.

§ 3º Sendo médico, cirurgião dentista ou veterinário o infrator - pena: de tres a dez anos de prisão celular, multa de 3:000§000 a 10:000$000 além da suspensão do exercício profissional de quatro a dez anos.[4]

O artigo 35 da citada norma, ainda previa a pena de prisão para quem tivesse “consigo qualquer substância”, assim penalizava o usuário que fosse flagrado na posse de drogas.

Após uma série de insucessos no embate contra as substâncias psicoativas, que se chegou ao ano de 1940, no qual foi publicado um novo Código Penal Brasileiro.

Esse diploma legal repressivo fixou as normas gerais para cultivo de plantas entorpecentes e para transformação, extração e purificação de seus princípios ativo-terapêuticos[5]. Assim, estabelecia o artigo 281 desse regramento, em sua redação original:

Art. 281. Importar ou exportar, produzir, vender, expor à venda ou oferecer, fornecer, ainda que gratuitamente, ter em depósito, transportar, trazer consigo, ministrar ou entregar de qualquer forma, a consumo substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo, com determinação legal ou regulamentar.

Pena – reclusão, de 1 (um) a 6 (seis) anos e multa de 50 (cinqüenta) a 100 (cem) vezes o maior salário-mínimo vigente no País.[6]

Tal dispositivo, porém, por diversas vezes foi modificado buscando abarcar a esfera punitiva e exercitar a real efetividade do regulamento. Bem assim, ocorreu alteração em 1964, com a Lei nº. 4.451, que acrescentou ao tipo penal a ação de "plantar".

É interessante observar, o Brasil, por muito tempo, não distinguiu as figuras dos usuários e traficantes de drogas. Na verdade, a criminalização da droga estava prevista no artigo 281 do Código Penal e, segundo o Supremo Tribunal Federal, a norma penal não criminalizava o consumo de drogas, apenas o tráfico era tido como crime. Só em 1968, por meio do Decreto-Lei nº. 385/1968, o artigo 281 do Código Penal foi alterado para estabelecer a mesma sanção para traficantes e usuários de drogas. Essa alteração colocou fim ao entendimento jurisprudencial que não entendia ser crime o uso de drogas.

Até 1968 o Brasil só criminalizava a conduta do traficante, ou seja, a criminalização do consumo de drogas foi uma imposição criada no período ditatorial, que tornou o uso tão grave quanto o tráfico de drogas.

Pouco tempo depois, em 1969, o Decreto-Lei nº. 753, de 11 de agosto, contribuiu no sentido de complementar as disposições relativas à fiscalização de laboratórios que produzam ou manipulem substâncias ou produtos entorpecentes e seus equiparados, de firmas distribuidoras ou depositárias das referidas substâncias, e distribuição de amostras.

Em 1971, com a promulgação da Lei nº. 5.726, o Brasil acolhe a orientação internacional no que diz respeito às legislações  anti-drogas,  e  passa  a  diferenciar  usuário/dependente  (discurso  médico-jurídico)  e traficante (“inimigo da sociedade” e mal a ser combatido com rígida atuação do Estado).

Nesse sentindo, Salo de Carvalho afirma:

A legislação preserva o discurso médico-jurídico da década de sessenta com a identificação do usuário como dependente (estereótipo da dependência) e do traficante como delinquente (estereótipo criminoso). Apesar de trabalhar com esta simplificação da realidade, desde perspectiva distorcida e maniqueísta que operará a dicotomização das práticas punitivas, a Lei 5.726/71 avança em relação ao Decreto-Lei 385/68, iniciando o processo de alteração do modelo repressivo que se consolidará na Lei 6.368/76 e atingirá o ápice com a Lei 11.343/06. [7]

Essa diferenciação restou clara na Lei nº. 6368/76 as sanções para o tráfico de drogas e as sanções para o usuário.

É imperioso destacar as considerações tecidas por Salo de Carvalho acerca do tema:

As condutas criminalizadas na Lei 6.368/76 não diferem substancialente das figuras típicas encontradas nos estatuto precedentes, notadamente o texto do artigo 281 do Código Penal com a redação fornecida pela Lei 5.726/71. A distinção, porém, é no que concerne à graduação das penas, cujo efeito reflexo será a definição do modelo político-criminal configurador do estereótipo do narcotraficante[8].

O ilustre autor preleciona também no seguinte sentido:

Assim, no plano político-criminal, a Lei 6.368/76 manteve o hitórico discursivo médico-jurídico com a diferenciação tradicional entre consumidor (dependente e/ou usuário) e traficante e com a concretização moralizadora dos estereótipos consumidor-doente e traficante-delinquente. Outrossim, com a implementação gradual do discurso jurídico-político no plano da segurança pública, à figura do traficante será agregado o papel (político) do inimigo interno, justificando as constantes exarcebações de pena, notadamente na quantidade e na forma de execução, que ocorrerão a partir do final da década de setenta[9].

Salo de Carvalho chama atenção de que o tratamento penal dos comerciantes varejistas e dos usuários de substâncias ilícitas na Lei nº. 6.368/1976, reclama a criação de uma rede de controle na qual o direito penal atue com rigor mesmo em casos de hiatos de punibilidade (criminalização do uso) ou de baixa danosidade ao bem jurídico tutelado (comércio de drogas ilícitas em pequena quantidade).  Consoante trecho abaixo:

A necessidade de reforma integral do texto da Lei de Drogas de 1976 vinha sendo debatido no Congresso Nacional desde o início da década de 90. Segundo as exposições de motivos dos inúmeros projetos que tramitavam concomitantemente, a defasagem conceitual e operacional do estatuto impunha reformulação global. Ocorre que os posicionamentos quanto à disfuncionalidade da Lei 6.368/76 pendiam da crítica antiproibicionista, com apresentação de projetos com medidas despenalizadoras e descriminalizantes, ao diagnóstico da necessidade de incremento da punitividade.[10]

A inadequação histórica da Lei acima mencionada, após 30 anos de vigência, aliada ao amplo processo de descodificação do direito penal, ocorrido durante a década de 90, tornaram absolutamente complexo o sistema brasileiro de controle de drogas ilícitas. As incontáveis mudanças legislativas e a publicação de inúmeros estatutos penais, que direta ou indiretamente atingem a política criminal de drogas, e a tentativa infrutífera de renovação normativa, com a publicação parcial do texto da Lei nº. 10.409/2002, ratificaram e evidenciaram a ambiguidade e a contrariedade dos mecanismos de criminalização primária e secundária. Além do que, expuseram à sociedade civil e política a dificuldade das agências governamentais de desenvolvimento de política criminal razoavelmente coerente sobre drogas, seja proibicionista ou antiproibicionista.

No expressar de Renato Marcão, com vistas na Lei de Drogas vigente e na problemática por esta solucionada:

O novo Diploma legal, apesar de estar permeado de imperfeições e suscitar várias discussões evitáveis, em sua maior parte é virtuoso, e, sem sombra de dúvida, uma de suas maiores virtudes consiste em resolver a celeuma criada com a vigência simultânea das Leis n.º 6.368/76 e 10.409/2002, pois, desde 28 de fevereiro de 2002, quando esta entrou em vigor, houve total rompimento com o princípio da segurança jurídica, sendo conhecida de todos a discussão que se estabeleceu a respeito da aplicação dos dispositivos nela contidos[11].

Dessa maneira, passando a tratar da atual legislação sobre o tema, Lei nº. 11.343/2006, e realizando uma análise menos crítica e mais tendente aos processos criminalizantes, pode-se até admitir que esse Diploma Legal conseguiu, de certa maneira, atingir o objetivo desejado quando da elaboração da Lei nº. 10.409/2002. Em outras palavras, a Lei nº. 11.343/2006 se alinhou às novas disposições mundiais de combate a psicoativos, sobretudo, diferenciando o tratamento prestado ao usuário e ao dependente de substâncias alucinógenas (mesmo que não haja previsão de critérios bem delimitados e objetivos para distinguir esses protagonistas).

De mais a mais, a Lei em vigor mostra-se mais tolerante e menos repressiva quando se trata de porte para uso próprio. Nesse passo, embora perceptíveis alterações substanciais no modelo legal de incriminação, notadamente pelo desdobramento da repressão ao comércio ilegal em inúmeras hipóteses típicas e pelo processo de “descarceirização” da conduta de porte para uso pessoal. No atual modelo, o usuário não pode ser preso, ao passo que para o traficante o rigor penal é duríssimo,  cabendo  lembrar,  ainda,  que  o  crime  de  tráfico  de  drogas  é equiparado  a  crime  hediondo, conforme art. 5º, XLIII da Constituição da República.

Pois bem, a base ideológica da Lei nº. 11.343/2006 conserva e adota o sistema proibicionista inaugurado com a Lei nº. 6.368/1976, reforçando-o. Portanto, a lógica discursiva diferenciadora iniciada na década de 70 é consolidada no novo estatuto, em detrimento de projetos políticos alternativos (descriminalizadores).

Pode parecer, inicialmente, que a legislação em vigor trouxe benefícios para aqueles que são apenas usuários, pois o consumo de drogas não pode mais conduzir ninguém ao cárcere, por outro lado, se for feita uma leitura mais crítica das expressões previstas no artigo 28, da Lei de Drogas, será prontamente verificado que poucas pessoas serão caracterizadas como simples consumidoras de drogas.

Em suma, como bem afirma Salo de Carvalho, mesmo as Lei nº. 6.368/1976 (ideologia da diferenciação) e a vigente compartilharem da mesma base ideológica, é possível estabelecer importantes distinções entre esses estatutos criminais:

Se na Lei 6.368/76 há nítida sobreposição do discurso jurídico-político ao médico-jurídico pela instauração do discurso de eliminação do traficante (inimigo interno), cujo efeito foi densificar a repressão ao comércio ilícito e suavizar a resposta penal aos usuários e dependentes – notadamente após a edição da Lei 9.099/95 -, a Lei 11.343/06 nivela a importância dos tratamentos penais entre usuários e traficantes, criando dois estatutos autônomos com respostas punitivas de natureza distinta: alta repressão ao traficante de drogas, com imposição de severo regime de punibilidade (penas privativas de liberdade fixadas entre 05 e 15 anos); e patologização do usuário e do dependente com aplicação de penas e medidas.[12]

Frise-se, não obstante manifestações de muitos estudiosos do tema apontem para momentos positivos do legislador, tendo como parâmetro a Lei em exercício e o tratamento destinado ao consumidor, este comando legal tem suscitado sérios questionamentos no momento de identificar e classificar determinado indivíduo como usuário ou traficante de drogas.

Nessa seara discursiva, a questão crucial que este trabalho se propõe a expor centraliza-se nos questionamentos acerca da necessidade de previsão legislativa de critérios pré-delimitados e objetivos que devem ser utilizados para marcar as diferenças entre os dois protagonistas desse debate, ou seja, o usuário e o traficante. Afinal, como distinguir um do outro no momento da concretude da lei de drogas se esta não traz critérios objetivos aptos a realizar essa distinção? Quais as conseqüências desse dilema legislativo? O poder conferido ao julgador está em consonância com o princípio primordial do Direito pátrio, o da segurança jurídica?

Essa temática é objeto de discussão nos próximos capítulos deste trabalho.

3. A LEI Nº. 11.343/2006

3.1 O Processo de Criação

Em 2002, o Congresso Nacional aprovou a Lei nº. 10.409, que tinha como objetivo realizar a renovação do ordenamento jurídico. No entanto, a técinica legislativa utilizada para a elaboração das disposições da Lei nº. 10.409/2002 foi duramente criticada pela doutrina e o diploma acabou por sofrer diversos vetos pelo Presidente da República, que considerou muitos trechos ofensivos à Constituição e ao interesse público.

Nesse sentido, muito bem explanada e minuciosa é a narração acerca do percurso legislativo da Lei de Drogas exposta por Andrey e Paulo Roberto, na obra “Lei de Drogas Comentada”[13], tendo como ponto de partida a entrada em vigor da "retalhada" Lei nº. 10.409, em 28 de fevereiro de 2002.

Os mencionados autores apontam que na Câmara dos Deputados, ainda no ano de 2002, todos os projetos e versões sobre a matéria foram agrupados e apensados, passando a seguir como um só, sob a rubrica de Projeto de Lei nº. 7.134/2002 passou a tramitar sob o rito ordinário.

Inexplicavelmente, a matéria foi novamente considerada urgente ao cabo do ano de 2003, sendo incluída na pauta de convocação extraordinária do Congresso Nacional, que teria lugar em janeiro de 2004.

Em vista da necessidade de apresentar a versão final para o que viria a ser a nova Lei de Drogas, foi criado um grupo de trabalho formado por técnicos de diversos setores do Poder Executivo e do Poder Legislativo. O intuito era elaborar novo substituto ao projeto de lei em tramitação, de forma que a matéria a ser apresentada tivesse sido contemplada por equipe multidisciplinar, abarcando as mais variadas gamas de conhecimento sobre a questão das drogas.

A realidade dos trabalhos demonstrou, como bem exposto pelos autores acima mencionados, que o equívoco no procedimento adotado foi o de exigir que projeto de tamanha importância fosse discutido e refletido em aproximadamente duas semanas, no curso de uma convocação extraordinária da Câmara dos Deputados.

Como se percebeu, o Projeto de Lei nº. 7.134/2002 teve um longo e tormentoso caminho até tornar-se a Lei nº. 11.343/2006. Tal diploma, inovadoramente, por um lado, ambicionava uma abordagem mais contemporânea e detalhada a respeito da questão das drogas, constituindo políticas públicas modernas e, até então consideradas apropriadas, a partir da coleta, análise e disseminação de informações sobre drogas; por outro lado, não estabeleceu critérios objetivos capazes de distinguir usuário e traficante, bem assim, tacitamente, delegou tal função ao julgador, aplicador do Direito, dando margem a distorções e, por conseguinte, injustiças.

Ademais, era nítida a preocupação com a reintegração social de usuários e dependentes de drogas, estabelecendo notadamente a responsabilidade da rede pública de saúde na criação e aperfeiçoamento de programas de cuidado ao usuário e ao dependente de drogas, consoante diretrizes a serem instituídas pelo Ministério da Saúde, como apontado por Andrey e Paulo Roberto[14]. Tratando, pois, o usuário como um problema médico, por outro lado, o traficante é considerado um “caso de polícia”, sendo alvo de sanções desproporcionais, arbitrárias e desconectadas com a realidade.

Em suma: após vetos presidenciais que não alteraram a essência do projeto, acabou por ser sancionada a Lei nº. 11.343/2006. Assim, a atual legislação sobre drogas veio ao ordenamento jurídico com diversos pontos falhos, e alguns deles serão individualmente apontados por esse trabalho.

3.2 Aspectos Penais da Novel Legislação

A partir da leitura da obra “Comentários Penais e Processuais à Lei de Drogas”[15], de Carlos Bacila e Paulo Rangel, neste tópico- passando pelo próximo, serão apresentados alguns pontos penais e processuais penais da Lei em análise com o intuito de evidenciar a falta de parâmetros no que tange às penas impostas, à desproporção nessa cominação, desaguando na ausência de critérios objetivos para caracterizar usuário/traficante; além das diversas críticas de que essa norma é destinatária.

O primeiro ponto aqui tratado refere-se a uma das majorantes estabelecidas no artigo 40 do diploma em análise:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: [...] III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;[16]

Verifica-se, portanto, que o artigo 40 previu um aumento de um sexto a dois terços da pena para algumas hipóteses verificadas dos tipos dos artigos 33 a 37 desta Lei, que são justamente as condutas mais graves e que se referem ou circundam o tráfico de drogas e que vão desde o tráfico e similares (art. 33) até a colaboração mediante informação (art. 37), e estão incluídos na possibilidade de aumento de sanção, desde que preenchidos os requisitos adiante comentados, aplicando-se nesse caso na terceira fase do cálculo da pena, depois de estabelecida a pena-base (primeira fase), calculadas as atenuantes e agravantes (segunda fase), daí então incide o referido aumento de pena (terceira fase).

Como dito, uma dessas majorantes merece especial atenção. Consoante entendimento de um dos autores da obra aqui adotada, Carlos Bacila[17], o inciso III prevê o aumento de pena para um número enorme de lugares, “deixando de fora praticamente o espaço aéreo”. Interessante notar que o legislador lembrou de muitos lugares sociais que tornam mais reprováveis as ações do tráfico, mas talvez por estar sendo conduzido por estigmas deixou de mencionar o lugar mais importante: “o lugar pobre”.

Não se trata de novidade alguma, é nas favelas, nos bairros esquecidos pelo Estado, nas regiões da fome e da desesperança onde se deveria reprimir o tráfico de drogas, sem contudo reprimir os habitantes pobres, oferecendo-se para estes últimos a proteção contra agentes do tráfico. Nas palavras do autor em destaque:

Mas, é claro, como é forte a idéia de que o Estado/Polícia deve sempre invadir as áreas pobres para combater o crime, esquece-se dos milhões de seres humanos que tanto precisam da polícia, da escola, da praça pública, do cinema, da inclusão social, da aceitação plena etc. Mas a adoção de meta-regras/ estigmas transforma pessoas em seres estranhos, vizinhos em outsiders, irmãos em estigmatizados. [18]

 Tal dispositivo e sua interpretação doutrinária deixam claro que o sistema penal, especialmente a Lei de Drogas, é permeado de ideias seletistas e que estão longe de serem afastadas do ordenamento jurídico.

O segundo ponto que merece ênfase refere-se a minorante prevista no artigo 41 da mesma Lei.

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.[19]

Ainda na visão de Carlos Roberto, tem sido objeto de muitas críticas o instituto da delação de pessoas por um dos autores ou partícipes para apurar a total autoria e participação do crime e consequentemente beneficiar o delator, in verbis:

Como pode ser justificado no plano ético que alguém pratique um crime grave e seja ainda beneficiado para trair os seus antigos parceiros? A explicação no plano estatal está na precariedade dos meios para investigar e a procura de um caminho fácil para a possível identificação de outros autores e partícipes. Só que a falta de uma investigação criteriosa e científica e a confiança na palavra de um dos envolvidos têm levado a inúmeras injustiças e vinganças pessoais. Por que a palavra de um dos autores é confiável para caracterizar a criminalidade dos demais? Ainda que aceita nos tribunais como válida a delação para fins de prova e fins de premio ao delator, ela só pode ter sentido prático se corroborada por outras provas materiais: ALFONSO delata REMO e diz que ele transporta cocaína no interior do pneu do carro. Uma afirmação dessa só pode ter credibilidade se acompanhada de outros elementos probatórios, [...].[20]

Outro dispositivo da Lei º. 11.343 que merece especial atenção apresenta o seguinte teor: “Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”[21]

Tal preceito é a expressão maior da atuação da seletividade penal na Lei de Drogas e do inegável poder atribuído ao julgador no momento da quantificação da pena, já que os critérios para essa fixação são extremamente amplos e não limitam o poder de atuação do aplicador do direito. É importante destacar o seguinte fragmento:

Quanto à personalidade(?) e à conduta social do agente(?), o legislador andou mal, aliás, saiu-se muito mal. Em primeiro lugar, porque a personalidade é um dos conceitos mais complexos da humanidade, [...]. Imagine o leitor a dificuldade de formulação, compreensão e aplicação de um conceito de ‘personalidade’ para determinar a pena. Na verdade o julgamento do juiz é da prática de um fato criminoso e, felizmente, a tendência de muitos penalistas é de privilegiar o Direito Penal do ‘fato’ e não um Direito Penal do ‘autor’. Nem o juiz, nem o psicólogo ou psiquiatra, tem condições de ‘julgar’ alguém por sua personalidade. [...] Logo, pelos motivos da inconstitucionalidade da avaliação da personalidade como critério de aplicação da pena, deve-se tratar a verificação da conduta social do autor como exigência inconstitucional. Além do mais, a própria verificação de antecedente é bastante discutível, pois tem sido utilizada para apontar a autoria de delitos em pessoas suspeitas, o que demonstra muitas vezes equivocado e, depois, ainda é utilizado para acrescentar a pena do condenado.[22]

Soma-se à tese exposta o fato de os antecedentes criminais serem utilizados para agravar a pena do condenado, violando, portanto, o Princípio Constitucional da Presunção de Inocência, previsto no art. 5º, LVII, da Carta Magna de 1988.

Ademais, outro aspecto penal da Lei que merece ser evidenciado é o seguinte:

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.[23]

Bem assim, uma questão deve ser resolvida diz respeito a (in)constitucionalidade do artigo 44, já que a Carta Magna especificou que os crimes que merecem o tratamento mais rigoroso são os de “tráfico de entorpecentes e afins”. Se no caso concreto o autor demonstrar que sua ação criminosa, por exemplo, a de colaborador como informante prevista no artigo 34, não configurou exatamente o tráfico; com base nesse argumento, seria válido o questionamento da inconstitucionalidade das fortes restrições legais previstas para os tipos de tráfico.

É inegável que a Lei nº. 11.343/2006 estabelece tratamento desproporcional aos traficantes de drogas quando comparado a outras espécies de crimes, a exemplo do homicídio, que o seu autor pode ser destinatário de uma pena menos gravosa do que à prevista para o traficante; tratando-se, pois, de uma heterogeneidade de tratamento, aberração legislativa e de um grande absurdo!

Por último, outros aspectos penais da Lei de Drogas também merecem destaque e podem ser alvo de críticas, entretanto, este trabalho não se propõe a esgotar o tema, limitando-se aos aspectos da Lei relacionados ao título do presente trabalho.

3.3 Aspectos Processuais Penais

Na mesma esteira argumentativa do tópico anterior, complementando-o, alguns pontos processuais penais da Lei de Drogas- relacionados à temática abordada neste trabalho monográfico- merecem destaque.

Primeiramente, enfatiza-se a conexão prevista no artigo 40, parágrafo 1º:

Art. 48, §1º. O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes  da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.[24]

O dispositivo legal determina que, se houver o cometimento do crime do artigo 28 (uso pessoal), que o agente seja processado e julgado nos termos da Lei nº. 9.099/1995, assim, sendo aplicados os institutos despenalizadores da composição civil e da transação penal, salvo se houver conexão com qualquer dos crimes dos artigos 33 a 37 da Lei (crime de tráfico e equiparados). Portanto, se houver conexão entre os crimes do artigo 28 com o 33, por exemplo, o agente responderá, por ambos os delitos, perante o rito do crime de tráfico, trata-se, pois, de grave violação ao princípio da proporcionalidade. O seguinte exemplo ilustra que tal imposição não merece prosperar, visto que dá margem à gritante injustiça e desproporção: um indivíduo é preso, de um lado, por atirar em um policial (art. 121 do CP) e estar fazendo uso de drogas (art. 28), e outro, por outro lado, é preso por fabricar aparelho para a produção de drogas (art. 34) e trazer drogas consigo para consumo pessoal (art. 28). O primeiro terá os benefícios da Lei nº. 9.099/95, mas o segundo, não. Seria no mínimo uma leviandade jurídica, um verdadeiro absurdo que fere a lógica do razoável.

Como bem se sabe, a Lei de 2006 adotou um tratamento benéfico e educativo em favor do consumidor de drogas, demonstrando sua política criminal; portanto, este não pode ser preso em flagrante delito, mas é permitido sua prisão captura, aquela que tem o escopo de levá-lo à presença da autoridade judicial.

A Lei retirou do delegado de polícia, em tese, o princípio da autoridade, ou seja, o usuário da substância ilícita é levado, imediatamente, à presença do juiz competente, e não mais do delegado de polícia. Nas palavras do autor acima mencionado: “Grave erro e inútil medida, considerando as dimensões do Brasil, pois não há juiz, 24 horas por dia, no JECRIM e nem JECRIM em todos os Estados”[25].

Pois bem, indaga-se: será o policial (civil ou militar) que encontrar o consumidor com a droga, quem deverá fazer a análise do enquadramento no artigo 28 ou no artigo 33, por exemplo? Apesar de a lei estabelecer que a autoridade judicial que fará essa subsunção, a realidade fática vai na contramão do quanto estabelecido pelo legislador, por ausência de estrutura do Poder Judiciário, consoante texto abaixo:

Art. 28. § 2º. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. (grifo nosso).[26]

Esse dispositivo legal também demonstra a atuação da seletividade penal na Lei de Drogas, bem como a discricionariedade do julgador, além da absoluta falta de critérios objetivos e pré-delimitados para distinguir o usuário do traficante. Os elementos postos como norteadores são inócuos, já que cada aplicador da norma poderá interpretá-lo de uma maneira diferente, posto que não estão legalmente previstos parâmetros capazes de, por exemplo, estabelecer a quantidade de drogas apta a enquadrar o agente como traficante e não, como usuário.

Nas palavras do autor em foco:

Ademais, há que se ressaltar que o sistema acusatório ficou “arranhado” ao colocarem o juiz dando capitulação do fato quando da prisão do usuário. Tudo que se quis, com a estrutura acusatória do processo penal, foi afastar o juiz da persecução penal e aí vem a Lei de Drogas e o coloca de novo nesse papel. Lamentável equívoco e, nesse aspecto, “a lei é uma droga”. [27]

Ademais, é inegável que aqueles que vivem nos morros e nas favelas estão infinitamente mais propensos a serem enquadrados como traficantes, mesmo que estejam apenas consumindo a droga, já que as “circunstâncias pessoais e sociais” é fator determinante nessa diferenciação.

 O próximo ponto que merece destaque é o que trata da prisão em flagrante e do laudo prévio, vejamos o comando legal:

Art. 50. §1º. Para efeito de lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade de delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.[28]

O laudo é para lavrar a prisão em flagrante e também para constatar a materialidade do delito. Não há como o usuário ser levado à presença do juiz sem que se saiba se a substância com ele apreendida é entorpecente ou não. Logo, a realização do exame é obrigatória quando se tratar do artigo 28 da Lei em comento.

O laudo prévio tem a natureza jurídica de uma condição específica de procedibilidade, sem a qual não pode haver prisão em flagrante e, embora a Lei seja silente, a melhor interpretação é a de que também não pode haver o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público.

É mister trazer à baila o fragmento da obra de Paulo Rangel:

Pensamos que se for efetuada a prisão e/ou oferecida a denúncia, sem o laudo prévio, caberá ação de habeas corpus por falta de justa causa à atuação do Estado (cf. art. 648, I, do CPP). Se for na fase de inquérito, não temos dúvida em afirmar que há um vício que acarreta a sanção de nulidade, autorizando a propositura da ação de HC para que o flagrante perca seu caráter coercitivo e o indiciado seja posto, imediatamente, em liberdade, se preso estiver. [29]

Assim, enquanto não houver a comprovação da natureza da substância, não poderá, legitimamente, haver instauração do processo-crime.

4. CONCLUSÃO

Diante do conteúdo ventilado, resta claro que a Lei de Drogas em vigor é destinatária de inúmeras críticas, em que pese as inovações que com ela foram implementadas. Bem assim, o legislador olvidou fatores importantes para determinar a distinção entre usuário e traficante de drogas, concedendo ao julgador poderes demasiadamente amplos e negando a esses protagonistas um dos pilares do Direito pátrio, a segurança jurídica.

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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