RESUMO: O presente trabalho traz os precedentes mais recentes que indicam um overruling na jurisprudência dos tribunais superiores, envolvendo a aplicação do princípio da insignificância nos crimes de porte e posse de arma de fogo da lei 10.826/03. A modificação é salutar, tendo em vista que o afastamento da atipicidade material, em determinados casos, evita o hiperencarceramento e a atuação do direito penal, que deve ser a ultima ratio.

PALAVRAS-CHAVE: Insignificância; Overruling; Posse; Porte; Arma de fogo.

ABSTRACT: The present work brings the most recent precedents that indicate an overruling in the jurisprudence of the superior courts, involving the application of the principle of insignificance in the crimes of possession and possession of firearm of the law 10.826/03. The modification is salutary, since the removal of the material atypicality, in certain cases, avoids the hyper-embarrassment and the criminal law, which should be the ultima ratio.

KEYWORDS: Insignificance; Overruling; Possession; Postage; Firearm.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 3 O CRIME DE PERIGO ABSTRATO. 4 INSIGNIFICÂNCIA E A LEI 10.826/03. 5 CONCLUSÃO. 6 REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

O princípio da insignificância vem sendo muito utilizado pelos tribunais superiores.

Ocorre que quando se trata de crime de perigo abstrato, os tribunais evitam sua aplicação, tendo em vista a presunção absoluta de perigo ao bem jurídico.

O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça possuíam jurisprudência pacífica no sentido da inaplicabilidade da bagatela nos crimes de porte ou posse de arma de fogo.

O presente trabalho vem esclarecer a mudança de entendimento que tem ocorrido nos tribunais.

2 O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA

O princípio da insignificância visa afastar a tipicidade material daqueles fatos que não possuem lesividade ao bem jurídico tutelado, em observância ao princípio penal da ofensividade.

Conforme posição pacífica do Supremo Tribunal Federal, o princípio da insignificância poderá ser aplicado desde que observados a (a) mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento, e (d) inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Segundo o Min. Celso de Mello:

O postulado da insignificância – que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada – apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público em matéria penal. (HC 145.406, rel. Min. Celso de Mello. J. 01/09/2017) [1]

Como ensina Bitencourt, “a insignificância da ofensa afasta a tipicidade. Mas essa insignificância só pode ser valorada através da consideração global da ordem jurídica. Como afirma Zaffaroni, a insignificância só pode surgir à luz da função geral que dá sentido à ordem normativa e, consequentemente, a norma em particular, e que nos indica que esses pressupostos estão excluídos de seu âmbito de proibição, o que resulta impossível de se estabelecer à simples luz de sua consideração isolada.” [2]

3 O CRIME DE PERIGO ABSTRATO

O crime de perigo abstrato é aquele cujo risco presume-se por foça da lei, não sendo preciso sua comprovação.

Luciano Santos Lopes afirma que “há séria crítica à constitucionalidade dos delitos de perigo abstrato, exatamente por não respeitarem o princípio da ofensividade. Explica-se. Ao se presumir de forma absoluta o perigo, o legislador acaba por tipificar a simples desobediência ao seu comando normativo. Cria-se a concepção do que venha a ser perigoso, sem a necessidade de verificação concreta. Toda pessoa que desobedecer esta proibição/ordenação, será punido criminalmente.” [3]

Paulo Queiroz afirma ainda que “há casos em que o perigo de lesão é de tal modo importante que a sua tipificação é plenamente justificável, razão pela qual não cabe afirmar, aprioristicamente, a inconstitucionalidade de todo e qualquer delito de perigo abstrato.” [4]

4 INSIGNIFICÂNCIA E A LEI 10.826/03

Para a doutrina e jurisprudência, os crimes de posse e porte de arma de fogo permitido ou restrito são de perigo abstrato e inclusive dispensam laudo pericial para atestar sua lesividade.

No entanto, havendo laudo comprovando a ineficácia da arma, o STJ entende que deve ser reconhecida sua atipicidade.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. EXAME  PERICIAL  CONSTATANDO  A  INAPTIDÃO DO ARTEFATO. ATIPICIDADE. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1.  A  jurisprudência  desta Corte Superior é pacífica no sentido de que,  para  a caracterização do delito previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003,  por  ser  de  perigo abstrato e de mera conduta, e por colocar  em  risco a incolumidade pública, basta a prática de um dos núcleos  do  tipo penal, sendo desnecessária a realização de perícia (AgRg no AgRg no AREsp n. 664.932/SC, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,  DJe  10/2/2017). 2. Na hipótese, contudo, em que demonstrada por  laudo  pericial  a  total  ineficácia da arma de fogo (inapta a disparar),  como  no  caso  dos  autos, a jurisprudência desta Corte Superior   tem  orientado  no  sentido  da  atipicidade  da  conduta perpetrada,   diante   da  ausência  de  afetação  do  bem  jurídico incolumidade   pública,   tratando-se   de   crime  impossível  pela ineficácia  absoluta  do  meio (REsp n. 1.451.397/MG, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 1º/10/2015). 3. Agravo regimental desprovido. (RESP 1709398, rel. Min. Reynaldo da Fonseca. j. 06/03/2018) [5]

Inúmeros precedentes impedem a aplicação da insignificância aos crimes de porte ou posse de arma previstos na lei 10.826/03, justamente por serem considerados crimes de perigo abstrato.

No entanto, recentemente, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu Habeas Corpus para absolver um cidadão que foi condenado por carregar munição de uso proibido como pingente de colar.

O colegiado decidiu que a atitude do réu não gerou perigo abstrato nem concreto.

EMENTA: HABEAS CORPUS. DELITO DO ART. 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003. PACIENTE PORTANDO MUNIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A análise dos documentos pelos quais se instrui pedido e dos demais argumentos articulados na inicial demonstra a presença dos requisitos essenciais à incidência do princípio da insignificância e a excepcionalidade do caso a justificar a flexibilização da jurisprudência deste Supremo Tribunal segundo a qual o delito de porte de munição de uso restrito, tipificado no art. 16 da Lei n. 10.826/2003, é crime de mera conduta. 2. A conduta do Paciente não resultou em dano ou perigo concreto relevante para a sociedade, de modo a lesionar ou colocar em perigo bem jurídico na intensidade reclamada pelo princípio da ofensividade. Não se há subestimar a natureza subsidiária, fragmentária do direito penal, que somente deve ser acionado quando os outros ramos do direito não forem suficientes para a proteção dos bens jurídicos envolvidos. 3. Ordem concedida. (HC 133984, rel. Min. Carmen Lúcia. J. 17/05/2016) [6]

A partir dessa decisão, os debates acerca da aplicação da insignificância nos crimes de perigo abstrato da lei 10.826/03 ganharam novos capítulos.

No HC 148.801, o Ministro relator Dias Toffoli assentou que seria inaplicável o princípio aos crimes de posse ou porte de arma de fogo ou munição, por se tratar de crime de perigo abstrato.

Decisão: Vistos. Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de André Luiz Scaff, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no AREsp nº 1.096.631/MS, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Os impetrantes sustentam, em suma, a atipicidade da conduta descrita no art. 12 da Lei nº 10.826/03, que foi imputada ao paciente, em face do princípio da insignificância. Segundo a defesa, a apreensão de 16 (dezesseis) munições de arma de fogo calibre .38, desacompanhadas de qualquer arma de fogo que pudesse tornar útil o uso dos projéteis, não ofereceria perigo ao bem jurídico tutelado pela norma penal em questão. Requer o deferimento da liminar para suspender “o andamento do processo n. 0021984-71.2016.8.12.0001, em trâmite na 4ª Vara de Campo Grande (MS) (...)”. No mérito, pleiteia a concessão da ordem para que seja trancada a ação penal à qual responde o paciente na origem. Examinados os autos, decido. Transcrevo a ementa do aresto questionado: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INVASÃO DE COMPETÊNCIA DO STJ. SUM. 123/STJ. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. ACÓRDÃO PARADIGMA PROFERIDO EM HABEAS CORPUS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. 1. Inexiste invasão de competência do STJ nos casos em que o Tribunal a quo analisa previamente a suposta violação da legislação federal no momento do exame de admissibilidade do recurso especial, pois tal procedimento está amparado pela Súmula n. 123/STJ, sendo a afronta à lei federal requisito constitucional para a interposição do mencionado recurso 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, acórdão proferido em habeas corpus, mandado de segurança e recurso ordinário, por não possuir a mesma extensão almejada no recurso especial, não serve de paradigma para fins de divergência jurisprudencial, ainda que se trate de dissídio notório. 3. Esta Eg. Corte entende ‘ser inaplicável o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo, por reconhecer-lhes a natureza de crimes de perigo abstrato, independentemente da quantidade da munição apreendida e se esta encontrava-se ou não acompanhada da arma. Entendimento que atrai o óbice da Súmula n. 83 deste Superior Tribunal’ (AgRg no AREsp 644.499/MG, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 23/06/2015, DJe 04/08/2015). 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (anexo 7). Essa é a razão pela qual se insurge o impetrante. Como visto o aresto questionado se alinha à jurisprudência da Corte, segundo a qual, o porte ilegal de arma e munições é crime de perigo abstrato, cuja consumação independente de demonstração da potencialidade lesiva da arma ou das munições (v.g. RHC nº 123.533/MS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 22/10/14). Perfilhando esse entendimento: “HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE. CRIME DE MERA CONDUTA. ORDEM DENEGADA. 1. O tipo penal do art. 14, da Lei n 10.826/03, ao prever as condutas de portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, contempla crime de mera conduta, sendo suficiente a ação de portar ilegalmente a munição. 2. Objetiva-se, assim, antecipar a punição de fatos que apresentam potencial lesivo à população, prevenindo a prática de crimes. Precedentes. 3. Ordem denegada” (HC nº 119.154/BA, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/12/13). Ademais, o caso não comporta a flexibilização desse entendimento, pois, diferentemente do paradigma citado pela defesa (HC 133.984/MG, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 2/6/16), no qual o agente infrator foi surpreendido trazendo consigo 1 (um) cartucho apenas de arma de fogo calibre .40, na hipótese dos autos, o paciente foi denunciado pela conduta tipificada no art. 12 da Lei nº 10.826/03, em razão de ter sido apreendido em sua residência 16 (dezesseis) munições de arma de fogo calibre .38. Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. (HC 148.801, rel. Ministro Dias Toffoli. J. 10/10/17) [7]

No mesmo sentido, o STJ concluiu que:

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. ABSOLVIÇÃO. EXCEPCIONALIDADE NA VIA ELEITA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. No caso, não se observa flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus de ofício. 2. O habeas corpus não se presta para apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 3. A conclusão do Colegiado a quo se coaduna com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003 é de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial. Precedentes. 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o princípio da insignificância não é aplicável aos crimes de posse e de porte de arma de fogo, por se tratarem de crimes de perigo abstrato, sendo irrelevante inquirir a quantidade de munição apreendida. Precedente. 5. Habeas corpus não conhecido. (HC 338.153/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/05/2016, DJe 10/05/2016) [8]

Não obstante, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça caminham no sentido de rever seus posicionamentos, sendo possível encontrar precedentes aplicando o princípio da insignificância aos crimes previstos na lei 10.826/03.

A 2ª turma do STF reconheceu a inexistência de potencialidade lesiva da munição apreendida, desacompanhada da arma de fogo.

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. ART. 12 DO ESTATUTO DO DESARMAMENTO (LEI 10.826/2003). POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. AUSÊNCIA DE OFENSIVIDADE DA CONDUTA AO BEM JURÍDICO TUTELADO. ATIPICIDADE DOS FATOS. RECURSO PROVIDO. I – Recorrente que guardava no interior de sua residência uma munição de uso permitido, calibre 22. II – Conduta formalmente típica, nos termos do art. 12 da Lei 10.826/2003. III – Inexistência de potencialidade lesiva da munição apreendida, desacompanhada de arma de fogo. Atipicidade material dos fatos. IV – Recurso provido para determinar o trancamento da ação penal em relação ao delito descrito no art. 12 da Lei 10.826/2003 (Estatuto do Desarmamento). (STF, Segunda Turma, RHC 143449, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 26/09/2017) [9]

Da mesma forma, o STJ concluiu que se não houver prova de que o réu integra organização criminosa, a simples posse de munição sem arma deve ser considerada crime insignificante. 

PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRIME DE POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. 8 MUNIÇÕES. AUSÊNCIA DE ARMAS APTAS PARA DISPARAR. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. O princípio da insignificância é parâmetro utilizado para interpretação da norma penal incriminadora, buscando evitar que o instrumento repressivo estatal persiga condutas que gerem lesões inexpressivas ao bem jurídico tutelado ou, ainda, sequer lhe causem ameaça. 2. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao Supremo Tribunal Federal, tem entendido pela possibilidade da aplicação do princípio da insignificância aos crimes previstos na Lei 10.826/03, a despeito de serem delitos de mera conduta, afastando, assim, a tipicidade material da conduta, quando evidenciada flagrante desproporcionalidade da resposta penal. 3. Ainda que formalmente típica, a apreensão de 8 munições na gaveta do quarto da ré não é capaz de lesionar ou mesmo ameaçar o bem jurídico tutelado, mormente porque ausente qualquer tipo de armamento capaz de deflagrar os projéteis encontrados em seu poder. 4. Recurso especial provido. (HC 1.735.871, rel. Min. Nefi Cordeiro. J. 22/06/2018) [10]

5 CONCLUSÃO

Verifica-se um verdadeiro overruling na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça.

O princípio da insignificância vem sendo admitido pelos tribunais, em determinados casos, levando em consideração os princípios da ofensividade, proporcionalidade e direito penal mínimo.

Tal alteração de entendimento é importante para enfrentar o encarceramento em massa e efetivar o princípio da dignidade da pessoa humana.

6 REFERÊNCIAS

1 http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/HC145406.pdf 

2 (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, v.1. 15ª ed. São Paulo, Saraiva, 2010, p. 52.)

3 (QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal: Parte Especial. 3ª ed. Salvador, Juspodium, 2013, p. 116)

4 (QUEIROZ, Paulo. Curso de Direito Penal: Parte Especial. 3ª ed. Salvador, Juspodium, 2013, p. 118)

5http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=1709398&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true6 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=316821

7 http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5282862 

8 https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/340057037/habeas-corpus-hc-338153-rs-2015-0253301-4/inteiro-teor-340057047

9 http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=356956 

10 https://www.conjur.com.br/dl/stj-aplica-jurisprudencia-stf-fixa.pdf