RESUMO: O presente artigo aborda a tutela das garantias fundamentais pelo Supremo Tribunal Federal sob uma perspectiva sociológica, considerando os impactos sociológicos e as repercussões políticas e sociais de seus julgados. Para tanto, tem como pano de fundo o atual contexto jurídico-político em que a Operação Lava Jato e variadas propostas legislativas visam a um enrijecimento do tratamento penal destinado a investigados e acusados, o que se revela como expressão da expansão do direito penal.

PALAVRAS-CHAVE: Sociologia Constitucional; Garantias Fundamentais; Supremo Tribunal Federal; Operação Lava Jato; Expansão do Direito Penal.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Direitos Humanos, Direitos Fundamentais e Garantias Fundamentais; 3. Um filtro sociológico sobre a jurisprudência do STF; 4. Contexto sociológico da tutela das garantias fundamentais pelo STF; 5. Considerações finais; 6. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

O presente artigo busca lançar um olhar sociológico sobre a tutela das garantias fundamentais pelo Supremo Tribunal Federal, considerando, nesse sentido “sequelas ou impactos sociológicos dos julgamentos do STF, a exemplo das repercussões econômicas, políticas, sociais etc., por serem fatores intimamente vinculados ao ambiente maior, que é a realidade social” [1].

A partir do contexto político-jurídico atual, em que os expressivos resultados da Operação Lava Jato - em números de prisões, condenações e valores recuperados - parecem justificar o enrijecimento do tratamento penal do Estado, faz-se salutar uma lente sociológica sobre a questão. Uma análise do momento atual por esse prisma, ainda que possa soar datada e limitada, já seria relevante, mormente pelo surgimento de propostas legislativas com elevado potencial de impacto e repercussão no ordenamento jurídico e na jurisprudência.

De todo modo, considerando que tais tendências de expansão do direito penal[2] têm se revelado uma constante não só no Brasil, mas em diversos países, mostra-se pertinente manter em vista os fatores exógenos que podem motivar o Supremo Tribunal Federal na apreciação de questões constitucionais decorrentes dessa expansão do direito penal. Considera-se não apenas o direcionamento dos julgados – ampliando ou reduzindo o alcance das garantias fundamentais –, mas o contexto de ebulição política em que os temas são discutidos na Corte Suprema.

2. DIREITOS HUMANOS, DIREITOS FUNDAMENTAIS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

Inicialmente, como forma de evidenciar a importância do robustecimento da apreciação dos direitos e das garantias fundamentais sob o prisma da sociologia constitucional, convém, em linhas gerais, rememorar a conceituação concernente às expressões “direitos fundamentais” e “direitos humanos”.

Paulo Bonavides, em seu Curso de Direito Constitucional, inicia o capítulo destinado à Teoria dos Direitos Fundamentais com a seguinte indagação: “podem as expressões direitos humanos, direitos do homem e direitos fundamentais ser usadas indiferentemente?”. Bonavides aduz que as expressões “direitos humanos” e “direitos do homem” são mais recorrentemente utilizadas por autores anglo-americanos e latinos”, enquanto “direitos fundamentais” é preferida por aqueles de origem germânica[3].

Buscando critérios de caracterização dos direitos fundamentais em Carl Schmitt, Bonavides traz dois critérios formais: são direitos fundamentais todos os direitos e garantias assim nomeados e delineados na Constituição e aqueles que receberam elevado grau de garantia ou segurança. Quanto ao seu aspecto material, os direitos fundamentais variariam conforme a Constituição e o Estado, a depender das ideologias, dos valores e dos princípios ali consagrados[4].

Por uma perspectiva liberal, Bonavides traz ainda a conceituação de Carl Schmitt sobre direitos fundamentais, que seriam, em essência, “os direitos do homem livre e isolado, direitos que possui em face do Estado". Ademais, em sentido estrito, seriam apenas "os direitos da liberdade, da pessoa particular", relacionando-se com o conceito de Estado de Direito burguês e constituindo "uma liberdade, em princípio ilimitada diante de um poder estatal de intervenção, em princípio limitado, mensurável e controlável"[5].

Trata-se da primeira geração de direitos fundamentais, conforme Bonavides, a qual representa, primordialmente, a liberdade do indivíduo em face do Estado. São direitos titularizados pelo indivíduo e oponíveis ao Estado, sendo “direitos de resistência ou de oposição perante o Estado” [6].

Para Robert Alexy, no entanto, tal visão apresenta o inconveniente de vincular o conceito de direito fundamental a uma determinada concepção de Estado, destacando que sequer haveria consenso sobre qual seria a concepção expressa na Constituição alemã. Dessa forma, Alexy apresenta os seguintes conceitos de disposição e norma de direitos fundamentais:

(...) disposições de direitos fundamentais são aquelas contidas nas disposições dos arts. 1º a 19 da Constituição alemã, bem como as disposições garantidoras de direitos individuais dos arts. 20, §4º, 33, 38, 101, 103 e 104 da Constituição alemã. Normas de direitos fundamentais são as normas diretamente expressas por essas disposições.^[7]

Ainda de acordo com Alexy, a jurisprudência constitucional alemã ensejou o debate da tese de que o catálogo de direitos fundamentais estabelece uma ordem objetiva de valores, bem como de que as normas de direitos fundamentais impõem ao Estado deveres de proteção, dentre outras. Importante, neste ponto, destacar que o próprio Alexy fez a ressalva, na introdução de sua obra “Teoria dos Direitos Fundamentais”, de que o conteúdo ali exposto se tratava de uma teoria geral dos direitos fundamentais relativos à Constituição alemã – e não de uma filosofia dos direitos fundamentais alheia ao direito positivo[8]–, sustentando, ainda, que uma teoria dos direitos fundamentais não seria possível sem uma teoria dos princípios.

Após as atrocidades praticadas em larga escala na Segunda Guerra Mundial, buscou-se, na esteira da construção do sistema proteção internacional dos direitos humanos, reforçar, mais do que nunca, as garantias fundamentais em todos os seus matizes, o que ocasionou sucessivos instrumentos jurídicos.

Segundo Flávia Piovesan, a concepção contemporânea de direitos humanos surgiu com a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, em reação às atrocidades nazistas cometidas por ocasião da II Guerra Mundial. Fazia-se imprescindível a “reconstrução do valor dos direitos humanos, como paradigma e referencial ético a orientar a ordem internacional”^[9]. O caráter de universalidade atribuído aos direitos humanos representaria, assim, o rompimento em absoluto com o ideário nazista, que conferia a titularidade de direitos à chamada “raça pura ariana”. 

Tal concepção diferencia-se das modernas Declarações de Direitos, como a francesa e a americana, surgidas ao afinal do século XVIII, uma vez que estas destacavam o “discurso liberal da cidadania”, superando o divórcio entre os valores da liberdade e da igualdade. Agora, não haveria liberdade sem igualdade – nem igualdade sem liberdade.

Delineados isoladamente alguns aspectos dos “direitos fundamentais” e dos “direitos humanos”, estes em sua concepção contemporânea, convém apresentar a distinção entre tais expressões, o que se enseja, segundo Willis Santiago Guerra Filho, pela “necessidade teórica” de caracterizar os direitos fundamentais segundo suas dimensões:

De um ponto de vista histórico, ou seja, na dimensão empírica, os direitos fundamentais são, originalmente, direitos humanos. Contudo, estabelecendo um corte epistemológico, para estudar sincronicamente os direitos fundamentais, devemos distingui-los, enquanto manifestações positivas do Direito, com aptidão para a produção de efeitos no plano jurídico, dos chamados direitos humanos, enquanto pautas ético-políticas, “direitos morais”, situados em uma dimensão supra-positiva, deonticamente diversa daquela em que se situam as normas jurídicas, - especialmente aquelas de Direito interno.^[10]

Guerra Filho expõe, ainda, as dimensões subjetiva e objetiva dos direitos fundamentais:

A dimensão objetiva é aquela onde os direitos fundamentais se mostram como princípios conformadores do modo como o Estado que os consagra deve organizar-se e atuar. Enquanto situação jurídica subjetiva o status seria a mais adequada dessas figuras porque é aquela donde “brotam” as demais, condicionando-as.^[11]

Já por “garantia fundamental”, conforme Mendes, Gonet e Branco, entende-se a norma que protege indiretamente os direitos fundamentais, limitando, mormente do ponto de vista procedimental, o exercício do poder. Trata-se do tipo de norma que originam os chamados “direitos-garantia”. Ainda segundo esses autores, as garantias fundamentais “asseguram ao indivíduo a possibilidade de exigir dos Poderes Públicos o respeito ao direito que instrumentalizam”[12].

Na mesma toada, para Canotilho,

Há outros princípios que visam instituir directa e imediatamente uma garantia dos cidadãos. É-lhes atribuída uma densidade de autêntica norma jurídica e uma força determinante, positiva e negativa. Refiram-se, a título de exemplo, o princípio de nullum crimen sine lege de nulla poena sine lege (...), o princípio do juiz natural (...), os princípio de non bis in idem e in dubio pro reo. ^[13]

Assim, delineados os principais aspectos que caracterizam e diferenciam os direitos humanos dos direitos fundamentais e, por seu turno, das garantias fundamentais, conclui-se que restaria inócuo o direito de liberdade e sua declaração se não houvesse meios para fazê-lo real e efetivo, os quais não se colocam apenas contrários ao Estado, mas também inseridos nele.

3. UM FILTRO SOCIOLÓGICO SOBRE A JURISDIÇÃO DO STF

Considerando que se pretende, no presente trabalho, analisar a tutela das garantias fundamentais pelo STF com matizes sociológicos, convém apresentar conceitos e as relações entre estes, a começar pela Sociologia Jurídica.

No artigo “A Sociologia Constitucional como instrumento investigativo de desvelo das maquiagens da jurisdição constitucional”[14], Gerson Marques traz o seguinte conceito, extraído de Cláudio Souto e Solange Souto:

Para estes doutrinadores, Sociologia Jurídica ou Sociologia do Direito é ramo científico que investiga, através de métodos e técnicas de pesquisa empírica (pesquisa baseada na observação controlada dos fatos), o fenômeno social jurídico em correlação com a realidade social. Destarte, a Sociologia Jurídica indaga a realidade social total em função do Direito, estudando as relações recíprocas existentes entre tal realidade social total e o Direito.

A Sociologia Constitucional presta-se a responder a indagações como: “como a Constituição vem sendo aplicada, interpretada e utilizada pelos magistrados? O que acontece no trânsito entre o papel e o mundo real da Constituição? Como as decisões judiciais chegam à sociedade e é por esta absorvida?”[15].

Seu objeto, portanto, é “o estudo aplicado do fenômeno constitucional”, que engloba diversos elementos, tais como os motivos de ordem social que conduzem a alterações constitucionais; a incidência real do processo constitucional; os reflexos práticos pelas diferentes formas de se aplicar a Constituição; o viés prático dos tratados internacionais firmados; a implementação de direitos e garantias fundamentais; as mudanças promovidas no seio social pelas decisões constitucionais etc[16].

Dada a escassez de estudos e investigações científicas no âmbito da Sociologia Constitucional, segundo Gerson Marques, não se pode conceber, ainda, a existência de um Sociologismo Constitucional, que seria evidenciado pela consolidação de uma corrente ou escola voltada à exploração sistemática das “consequências práticas do exercício da jurisdição constitucional ou, mais amplamente, da aplicação da Constituição”[17].

Considerando que os juízes, notadamente aqueles de índole constitucional, não podem quedar-se alheios à realidade social que os circunda, fazem-se de suma importância a Sociologia Jurídica e a Sociologia Constitucional. Quanto ao âmbito constitucional, destaca-se a Sociologia Constitucional, que, sendo desdobramento da Sociologia Jurídica em sentido amplo, tem a sua missão assim delineada por Gerson Marques[18]:

Contudo, o papel da Sociologia Jurídica não é só criticar a opção jurídica da jurisprudência. É, também, o de fornecer ao Direito (e aos seus operadores) elementos e indicadores sociais que, apresentando as condições sociais da população (com suas carências, regras, mudanças nos costumes, valores etc.), orientem o caminho para a decisão socialmente mais acertada. A Sociologia é um instrumento de colaboração social, também; muito mais do que algoz e julgadora de atos humanos que afetem a sociedade.

Assim, a perspectiva sociológica da jurisdição considera fatores exógenos capazes de embalar o espírito dos julgadores, não necessariamente direcionando-os para uma determinada decisão, mas ao menos proporcionando o senso de oportunidade para que certos temas sejam decididos.

4. CONTEXTO SOCIOLÓGICO DA TUTELA DAS GARANTIAS FUNDAMENTAIS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Como adiantado, a comunidade jurídica brasileira tem assistido a vigorosas tentativas de enrijecimento do Direito Penal e Processual Penal, dentre as quais se destacam a previsão legal - direta, clara e expressa - acerca do início do cumprimento da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, com a confirmação da condenação em segundo grau.

Trata-se de tema cíclico no Supremo Tribunal Federal. Em 2016, no julgamento do HC n. 126.292, os ministros que votaram favoravelmente à possibilidade de início de cumprimento da pena antes do trânsito em julgado sustentaram que a pacificação social exigia uma maior efetividade do direito penal, o que seria impedido pelo longo caminho a ser percorrido até o trânsito em julgado, considerando as múltiplas vias recursais de que dispõe o acusado ao longo da persecução penal.

No caso, a rediscussão acerca do momento de início do cumprimento da pena – faceta da presunção de inocência – também ocorre no momento em que já se encontra em curso, ao menos até o presente momento, um avanço da persecução penal sobre setores antes tido como intocáveis da sociedade. Empresários de alta estirpe, parlamentares e caciques políticos em geral estão sendo mais que incomodados por intimações para esclarecimentos: estão sendo presos e alijados da cúpula de poder anteriormente inatingível pelo braço da Justiça.

Grande responsável por esse novo contexto, como dito, é a Operação Lava Jato, com suas dezenas de fases e inúmeros desdobramentos sobre os mais variados esquemas de corrupção maturados ao longo de décadas no Brasil. De maneira geral, expôs mais claramente o que todos já sabíamos existir, fazendo com o que o brasileiro relevasse temporariamente a eterna pecha de viver no país da impunidade, a despeito dos elevadíssimos índices de encarceramento de setores desprivilegiados da sociedade.

Aqueles intocáveis do passado vão sendo condenados criminalmente em primeira instância, mas o vasto arsenal de recursos continuaria sendo fator de impunidade, afinal, ninguém poderia ser considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Nesse contexto, pode-se invocar a ideia de “expansão do direito penal”, desenvolvida por Jesús-María Silva Sanchez, pela qual se revela “uma tendência claramente dominante em todas as legislações no sentido da introdução de novos tipos penais, assim como um agravamento dos já existentes”[19]. A tendência geral da expansão do direito penal, de acordo com Sanchez, mostra-se também pela “criação de novos bens jurídico-penais, ampliação dos espaços de riscos jurídicos penalmente relevantes, flexibilização das regras de imputação e relativização dos princípios político-criminais de garantia”, o que se constata, sem dúvidas, nos pacotes legislativos anunciados de tempos em tempos e em alguns julgados do Supremo Tribunal Federal.

Apontam-se várias causas dessa tendência expansionista, dentre as quais, para fins da investigação trazida no presente trabalho, se destacam duas: “a sensação social de insegurança” e “a identificação da maioria com a vítima do delito”, sendo ambas diretamente relacionadas com o contexto brasileiro já adiantado neste tópico. São fatores exógenos – de interesse sociológico – da aplicação do direito.

Quanto à sensação social de insegurança, expressa no julgado do STF pela necessidade de se conferir efetividade ao direito penal, aduz Sanchez:

Vivemos em uma sociedade na qual se constata a ausência de referências de “autorictas” ou de princípios generalizáveis, enquanto prevalece o pragmatismo do caso ou a busca da solução consensual, sem premissas materiais a partir das quais se possa buscar o consenso. Agora vejamos, como já se disse, se tudo é igualmente verdadeiro, então acaba a força impondo-se como o argumento mais poderoso. E, ante tal constatação, é forçoso convir que é difícil não sentir insegurança.[20]

Já a identificação da maioria com a vítima do delito guarda maior correspondência com o contexto brasileiro atual, na medida em que se observa uma modificação substancial do ius puniendi: “de uma situação em que se destacava sobretudo ‘a espada do Estado contra o delinquente desvalido’, se passa a uma interpretação do mesmo como ‘a espada da sociedade contra a delinquência dos poderosos’”^[21]. 

Por fim, como elemento sociológico relevante para a questão, mencione-se que, de acordo com relatório do INFOPEN, a maior parte dos encarcerados no Brasil, após passar pelo crivo da polícia, do Ministério Público e do Poder Judiciário, é composta por “criminosos não brancos, do sexo masculino, mais pobres, menos escolarizados, com pior acesso a defesa e reincidentes”^[22]. Trata-se ainda, em geral, da “espada do Estado contra o delinquente desvalido”.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Aplicando-se à casta política e empresarial antes intocável, o último entendimento do STF quanto à presunção de inocência (bem como as propostas expansionistas referidas) proporcionaria, em tese, uma maior efetividade do direito penal, tendo em vista que, confirmadas as condenações em segunda instância, teriam iniciado o cumprimento da pena, sem que pudessem se abrigar no labirinto recursal erigido pelo ordenamento jurídico brasileiro. A mera previsão legal dos múltiplos recursos, naturalmente, não garante a sua utilização por aqueles enredados em uma persecução penal, mas, no caso daqueles detentores de maior poder aquisitivo, que podem contar com uma defesa mais combativa, o caminho processual seria muito mais longo até o trânsito em julgado. O atalho proporcionado pelo entendimento do STF seria, assim, um alento para a pacificação social esperada do direito penal.

No entanto, a reflexão que se pretende deixar com o presente artigo diz respeito à franca possibilidade de que as restrições de garantias e a expansão do direito penal, na prática, não se limitam a um ou a outro setor da sociedade, principalmente em uma realidade que nos é clara quanto a quem é, na maioria dos casos, alvo do sistema de justiça criminal.

Nesse sentido, afirma Sanchez:

Daí que a aposta, que parece decidida, por uma expansão do Direito Penal, que conglobe a relativização dos princípios de garantia e regras de imputação no âmbito da criminalidade dos poderosos, sendo criticável em si mesma, pode incorrer ademais no erro adicional de repercutir sobre a criminalidade em geral, incluída a dos powerless, algo que aparentemente se ignora na hora de propor as reformas antigarantistas.^[23]

Dessa forma, uma perspectiva sociológica da jurisdição constitucional, considerando a tendência de expansão do direito penal nos termos expostos, fornece elementos importantes para a tutela de garantias fundamentais como a presunção de inocência, especificamente quanto ao momento de início do cumprimento da pena. Ainda que a possibilidade de uma execução provisória da pena, antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, proporcione um avanço sobre setores antes praticamente imunes ao sistema de justiça criminal, não se pode perder de vista que a mitigação de garantias constitucionais recairá, em maior medida, sobre aqueles que já têm suas garantias individuais sobremaneira mitigadas.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais.  2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26ª ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 560.

BRASIL. Ministério da Justiça e Segurança Pública. Departamento Penitenciário Nacional (DePen). Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias – InfoPen – dezembro, 2014. Online: 26 abr. 2016, pág. 32. Disponível em: <http://www.justica.gov.br/seus-direitos/politica-penal/documentos/infopen_dez14.pdf>. Acesso em: 03 de dezembro de 2017. 

CANOTILHO, J. J. G. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2008.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo Constitucional e Direitos Fundamentais. 5ª Ed. São Paulo: RCS Editora, 2007.

MARQUES DE LIMA, Francisco Gerson. O Supremo Tribunal Federal na crise institucional brasileira. Estudo de caso: abordagem interdisciplinar de Sociologia Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2009.

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MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocência Mártires. Curso de direito constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva. 2009

PIOVESAN, Flávia. Temas de Direitos Humanos. 3ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2009.

SÁNCHEZ, Jesús-María Silva. A expansão do direito penal: Aspectos da política criminal nas sociedades pós-industriais. Tradução da 2ª ed. espanhola. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.