ADEMIR GASQUES SANCHES

(Orientador)

RESUMO: O Estado chegou à conclusão que apenas leis mais severas não inibem o uso e o tráfico de drogas, problema não só do Brasil, mas de praticamente todos os países. Alguns doutrinadores acreditam que somente com políticas públicas voltadas para o social, principalmente para a educação, que as drogas poderão ser reduzidas. A objetividade jurídica dos delitos descritos na Lei de Drogas é a saúde pública, que pode ser seriamente atingida quando circulam substâncias ou produtos capazes de levar à dependência. Ao usuário, serão aplicadas penas alternativas e medidas tendentes a dissuadi-lo de usar drogas, estando expressamente vedada sua detenção ou prisão, ou seja, haverá apenas penas socioeducativas. O intuito principal do presente trabalho é abordar o artigo 28 da Lei 11.343/06, como os Princípios Constitucionais, as penas aplicadas aos usuários de drogas, uma breve comparação da lei atual com a antiga, a normatização e tipificação de Delito Penal para usuários, uma breve analise de posições doutrinarias e do STF, as legislações de outros países que liberou o consumo de Drogas e uma breve análise do recurso extraordinário que tramita no Supremo Tribunal Federal.

Palavras Chaves: Lei de Drogas, Impunidade Material, Usuários, Problema Social, Drogas. Problema Social, Drogas.

ABSTRACT: The State came to the conclusion that only stricter laws do not inhibit the use and trafficking of rugs, a problem not only in Brazil, but in practically all countries. Some scholars believe that only with public policies aimed at the social, especially for education, that drugs can be reduced. The legal objectivity of the offenses described in the Drug Act is public health, which can be seriously attained when substances or products capable of leading to addiction are circulated. To the user, alternative penalties and measures will be applied to dissuade him from using drugs, and his detention or imprisonment is expressly forbidden, that is, there will be only socio-educational penalties. The main purpose of this paper is to address article 28 of Law 11.343 / 06, such as the Constitutional Principles, the penalties applied to drug users, a brief comparison of the current law with the old one, the standardization and criminalization of criminal offenses for users, a brief analysis of doctrinal positions and the STF, the legislation of other countries that released the consumption of Drugs and a brief analysis of the extraordinary appeal that is processed in the Federal Supreme Court.

Key Words: Drug Law, Material Impunity, Users, Social Problem, Drugs, Social Problem, Drugs.

Sumário: 1. Introdução, 2. Principio da legalidade, 3. Lei 11.343/06, 4. Lei 6.368/76 – Lei 11.343/06, 4.1. Conceito drogas/usuários/SISNAD, 4.2. Principais diferenças das leis, 5. STF X Doutrina, 6. Breve analise do Recurso Extraordinário RE 635.659, 7. Países que adotaram a descriminalização do porte e do uso de drogas, 7.1. Uruguai, 7.2. Holanda, 7.3. Portugal, 7.4. Estados Unidos, 7.5. Colômbia, 8. Conclusão, 9. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objeto de estudo a Lei de Drogas 11.343, de 23 de agosto de 2006, que entrou em vigor dia 8 de Outubro de 2006 e revogou as antigas Leis 6.368/76 e 10.409/02, conhecidas antigamente como a Lei de Entorpecentes. Por ser um tema em alta e com diversos motivos de discussões entre juristas e doutrinadores desde o início de sua vigência não conseguiremos em apenas uma pesquisa analisar a Lei inteira, dessa forma então analisaremos mais precisamente o artigo 28 da Lei 11.343/06 que se trata principalmente de usuários, que tem sido grande o aumento no Brasil, causando um problema social, entretanto não somente no Brasil, em alguns Países, cito aqui como exemplo o Uruguai que liberou o uso de algumas Drogas com o intuito de amenizar o problema social no País.

O Brasil ocupa hoje o segundo lugar em consumo de Drogas, o aumento do número de usuários tem se tornado um problema social e os principais fatores para esse aumento são as doenças psicológicas, falta de estrutura e afeto familiar além de uma sociedade completamente mais estressada, achando dessa forma uma válvula de escape nas Drogas alucinógenas, aonde o individuo que a utiliza, nem que seja por pouco tempo, sai de orbita, esquecendo-se de completamente tudo.

No Brasil vem se discutindo, há tempos, o grande problema social que são as drogas. A Lei 11.343/06 foi sancionada para adoção de medidas preventivas ao uso indevido das Drogas, com o fim de punir aqueles que se submete a prática do ilícito. As mudanças da nova legislação em vigor trouxeram grandes questionamentos sobre a inconstitucionalidade do artigo 28. Entretanto, sabemos que o crime em tese descreve crime de perigo abstrato. Na lei anterior aplicava-se a pena privativa de liberdade para o crime de porte que caracterizava o consumo pessoal, com a nova Lei a punição ficou mais branda aplicando penas alternativas ao agente que praticar o ilícito com o intuito de prevenção e cuidados com a aplicação do programa SISNAD que veremos ulteriormente.

2. Princípio da Legalidade

Nosso ordenamento jurídico é um conjunto de normas expressas em lei, possuindo um sistema normativo que estabelece uma ordem no qual o direito deve respeitar em relação às leis e normas estabelecidas no País, de forma que o Poder Jurídico realize seu trabalho com base em alguns Princípios fundamentais para a aplicação do direito como veremos a seguir.

O principal principio do Direito Penal que será discutido no presente trabalho será o Principio da Legalidade que esta conceituado no artigo 5º XXXIX da Constituição Federal e no artigo 1º do Código Penal.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

Todos nós somos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo a todos a inviolabilidade de direitos fundamentais. Sem lei que o defina não há crime, ou seja, não tendo nenhuma tipificação não haverá crime.

Fernando Capez conceitua o referido principio subdividindo em mais dois princípios distintos que seria o da reserva legal e o da anterioridade, como nos ensina a seguir:

Com efeito, o princípio da legalidade corresponde aos enunciados dos arts. 5º, XXXIX, da Constituição Federal e 1º do Código Penal (“não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”) e contém, nele embutidos, dois princípios diferentes: o da reserva legal, reservando para o estrito campo da lei a existência do crime e sua correspondente pena (não há crime sem lei que o defina, nem pena sem cominação legal), e o da anterioridade, exigindo que a lei esteja em vigor no momento da prática da infração penal (lei anterior e prévia cominação). Assim, a regra do art. 1º, denominada princípio da legalidade, compreende os princípios da reserva legal e da anterioridade.(CAPEZ, Fernando, ed.Saraiva 2011)

Portanto concluindo com base na doutrina, na CF/88 e no Código Penal o Principio da Legalidade é fundamental para o nosso ordenamento Jurídico Penal onde resguarda o direito do Cidadão dispondo de maneira tácita que não existi crime sem que a lei o defina, ou seja, sem lei tipificando o que é crime não existe ilicitude.

A lei é a única fonte do Direito Penal quando se quer proibir ou impor condutas sob a ameaça de sanção. Tudo o que não for expressamente proibido é licito em Direito Penal. [...] Por intermédio da lei, existe a segurança jurídica do cidadão de não ser punido se não houver uma previsão legal criando o tipo incriminador, ou seja, definindo as condutas proibidas (comissivas ou omissivas), sob a ameaça de sanção. (GRECO, 2010, p.93-95).

3. LEI 11.343/2006

O problema social das Drogas sempre foi matéria de discussões na evolução da sociedade. Na atualidade o fato de que o governo visa deter esse mal que adentra a sociedade utilizando-se da repreensão e medidas punitivas, com o intuito de inibir condutas que giram em torno das drogas, havendo a necessidade da criação de normas que classifiquem as condutas criminosas e estipule as devidas sanções.

A atual Lei de Drogas modernizou as normas do direito penal, a luz do principio da legalidade como visto e analisado no tópico anterior. Surge à lei no momento em que se fez necessário regularizar o comportamento da sociedade, referente às drogas, pois houve um considerável aumento no percentual de usuários, e do tráfico.

A norma trouxe mudanças significativas, como a implantação do Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas, que tem como objetivo organizar as atividades de prevenção e reinserção social dos usuários, e reprimir a produção e o tráfico de drogas.  Com a mudança o usuário não mais será punido com pena privativa de liberdade, de modo que ele será imediatamente levado aos Juizados Criminais e não será mais preso em flagrante, como dispõe o art. 48, § 1º e § 2º da lei 11.343/06.  Utilizando-se o Código de Processo Penal e a lei de execução penal subsidiariamente.

No título III da lei 11.343/06 encontramos de maneira expressa e tácita atividades de prevenção ao uso indevido de drogas, de atenção e reinserção social dos seus usuários e dependentes, normatizando cada função e elencando princípios e fundamentos basilares, bem como instituindo os crimes e penas relativas a cada atividade. Para o Professor Luiz Flavio Gomes:

A lei permaneceu com a noção de que a distinção entre usuário e traficante somente pode ser aferida de acordo com a hipótese concreta, levando-se em consideração a natureza da droga, a sua quantidade, o modo de vida do agente e demais características. L. F. Gomes (2006, p.8),

4. Lei 6.368/76 - Lei 11.343/06

Para iniciarmos a comparação das leis referente ao usuário de Drogas em questão, primeiro se faz necessário conceituar o que seria Drogas e o que se entende por Usuário, e o objetivo e a finalidade do programa SISNAD instituído pela lei 11.343/06.

 4.1. Conceito Drogas/Usuários/SISNAD

A nomenclatura droga empregado pela Lei 11.343/06 está de acordo com o ordenamento internacional, “narcotic drugs” e substitui o termo entorpecente utilizado pela antiga Lei 6.368/76, entendendo que nem todas as drogas são entorpecentes.

Droga é um nome genérico dado a todo o tipo de substância natural ou sintética, que em contato ao organismo provoca modificações físicas ou psíquicas, que podem causar dependência. A própria lei 11.343/06 em seu artigo 1º paragrafo único conceitua o termo Droga.

Parágrafo único.  Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Trata-se aqui no nosso ordenamento Jurídico uma norma penal em branco em sentido estrito ou heterogênea, ou seja, precisa-se ser complementada por Portaria, que no caso para ser caracterizado como droga exige-se a analise da Portaria nº. 344 da ANVISA. Que através de um rol taxativo que não admite prova contrária elenca as substâncias e produtos em uma lista de presunção absoluta quanto à capacidade de causar dependência.

O termo “drogas”, ou seja, no plural, não significa que há necessidade de apreensão de mais de uma espécie ou porção de droga. Diz respeito à generalidade, isto é, que qualquer espécie de droga ensejará a adequação típica, independentemente da quantidade.

Usuário por sua vez é todo aquele que de alguma forma usa e cria uma dependência da Droga, ou seja, tem a sua condição física e psicológica abalada pelo consumo constante da substância e devido a constante utilização o corpo humano torna-se cada vez mais dependente. Pensando dessa forma a nova Lei 11.343/06 instituiu o Sistema Nacional de Politicas Publicas sobre Drogas conhecido como SISNAD em seu artigo 1º.

Com o intuito de prevenção o SISNAD em seu artigo 3º, tem por finalidade articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com a prevenção e a repressão, e o objetivo de contribuir, promover e assegurar a inclusão social e a socialização e a reinserção social dos usuários, estabelecido em seu artigo 5º.

Portanto, a principal característica e finalidade do SISNAD não é punir os usuários de Drogas, mas sim os prevenir, acolhê-los e mostrar que existe outro caminho além das Drogas. Curá-los de certa maneira para que deixem de ser dependentes e comecem uma nova vida através da inclusão social e programas de alto controle e reconhecimento pessoal.

4.2. Principais diferenças das Leis

A seguir algumas características das principais mudanças com o advento da Lei 11.343/06:

a)     Houve mudança na nomenclatura “substância entorpecente” por “drogas” (orientação da Organização Mundial da Saúde).

b)     Permaneceu como norma penal em branco, pois o conceito de drogas é aquele rol taxativo da Portaria da ANVISA nº 344.

c)     Advento do Principio da Proporcionalidade, ou seja, diferentes tipos penais e diferentes penas para grandes, médios ou pequenos traficantes, antigamente na lei 6.368/76 era a mesma pena. Tanto para quem comercializava, induzia, financiava ou colaborava como informante.

d)     Advento de multa;

e)    Tratamento diferenciado ao usuário (art. 28). Não há mais pena privativa de liberdade e sim medidas educativas e programas sociais para o combate contra as drogas. Portanto houve discussão doutrinária se continuava sendo um ato ilícito ou não. No qual o STF adotou a corrente que existe a ilicitude. Por consecutivo, a droga não foi legalizada, não ocorrendo “abolitio criminis”. Entretanto, a na suprema corte um recurso Extraordinário para descriminalizar o uso e o porte de Drogas.

Deste modo, a Lei 6.368/76 tinha uma linha repressiva e a pena correspondente a usuários era mais rigorosa com detenção, de seis meses a dois anos e multa. A grande e mais discutida das mudanças da Lei 11.343/06 foi no seu artigo 28, que acabou com a pena de privativa de liberdade para o usuário de drogas. Com as seguintes razões para o tratamento diferenciado:

a)     Chegou à conclusão que a prisão não traz nenhum benefício à saúde do usuário porque impede que a ele seja tratado.

b)     Que a sociedade também perde na medida em que o usuário preso passará a conviver com agentes de crimes muito mais graves, havendo dessa forma a profissionalização de criminosos.

Nas palavras do professor Luiz Flavio Gomes, encerro a diferença entre as leis de Drogas ao tratar do Usuário em questão tema do presente trabalho.

A lei de drogas de 1976, seguindo a lógica do Código Penal de 1940, previa pena de prisão para o portador de drogas para uso pessoal. A Lei dos Juizados Criminais (1995) permitiu aplicar penas alternativas no lugar da prisão. A Lei 10.409/2002 evoluiu para tratar o usuário como não criminoso. Com a atual Lei de drogas (11.343/2006) a situação ficou confusa: aboliu-se a pena de prisão para o usuário, mas é muito frágil (e demasiadamente subjetiva) a distinção entre o traficante e o usuário. Daí os abusos constantes (e a superlotação carcerária, muito acima do crescimento populacional do País).

5. STF X Doutrina

Com intuito de mostrar posicionamentos diferentes do Supremo Tribunal Federal e de alguns Doutrinadores, primeiro analisaremos a Lei 11343/06 em seu capitulo III - Dos Crimes e das Penas, com enfoque principal o artigo 28 que traz a figura de usuário de Drogas.

A diferença da nossa legislação penal e os delitos descritos neste capítulo é que não há cominação de pena privativa de liberdade, portanto, qualquer forma de prisão seja provisória ou definitiva é vedada. O legislador entendeu que ao usuário de drogas deve ser imposto outro tipo de penalização que substitua a privativa de liberdade. Dessa forma, o artigo 28, caput, prevê como penas:

Art. 28.  Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1o  Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2o  Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3o  As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4o  Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5o  A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6o  Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

§ 7o  O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

A norma exige a oitiva das partes, o contraditório ocorrerá em sede de execução, quando o Juiz entender ser necessária a substituição de uma pena, quando a aplicada não estiver surtindo o efeito desejado, ou quando, por algum motivo justificado, o condenado alegar não poder cumpri-la. A oitiva das partes, obviamente não ocorrerá por ocasião da aplicação da pena em caso de condenação, que é de competência do Juiz da instrução, que já propiciou a manifestação das partes em debate ou alegações finais antes de proferir a sentença.

De acordo com o artigo 27, as penas poderão ser aplicadas isoladamente ou cumulativamente, podendo ser substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o Defensor.

Art. 27.  As penas previstas neste Capítulo poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como substituídas a qualquer tempo, ouvidos o Ministério Público e o defensor.

Como analisado no artigo 28 a mudança trazida é que ao usuário de drogas será dado tratamento especial, ou seja, ao usuário poderão ser impostas penas restritivas de direitos cominadas abstratamente no tipo penal. Não sendo possível a aplicação de pena privativa de liberdade, sendo que a conduta de porte de droga para consumo pessoal continua sendo considerada crime.

No Código Penal as penas restritivas de direitos são aplicadas autonomamente, ou seja, não são cominadas abstratamente no tipo penal não possuindo qualquer relação com as penas privativas de liberdade. Para que aja substituição das penas privativas de liberdade pelas restritivas de direitos é necessário o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal. Essa substituição é possível quando o Juiz pela imposição da sentença analise a sua viabilidade.

Alguns doutrinadores defendem que o porte de drogas para consumo pessoal, bem como a semeadura, cultivo ou colheita de plantas destinadas à preparação de drogas para consumo do agente, não mais são considerados crimes, mas infrações sui generis. Fernando Capez defende que a autolesão não é crime, e que o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/06 é fato atípico.

A Lei n. 11.343/2006 não tipifica a ação de “usar a droga”, mas apenas o porte, pois o que a lei visa é coibir o perigo social representado pela detenção, evitando facilitar a circulação da substância entorpecente pela sociedade, ainda que a finalidade do sujeito seja apenas a de uso próprio. Assim, existe transcendentalidade na conduta e perigo para a saúde da coletividade, bem jurídico tutelado pela norma do art. 28. O crime do art. 28 da Lei de Drogas. Quem detém a droga somente durante o tempo estritamente necessário em que a consome limita-se a utilizá-la em prejuízo de sua própria saúde, sem provocar danos a interesses de terceiros, de modo que o fato é atípico por influxo do princípio da alteridade.

Entretanto, ao analisar a Lei 11.343/06 o seu artigo 28 está expressamente no Capítulo III, do Título III da Lei de Droga. E este capítulo trata dos crimes e das penas. Ou seja, a própria lei diz que estas condutas são crimes. Desta forma, como as condutas são tipificadas como crime e a lei é especial, não há como aceitar que houve descriminalização e que a conduta seria atípica.

Pacheco critica e afirma que é impossível reconhecer uma advertência como sendo uma punição, visando não constar no ordenamento jurídico brasileiro que a advertência possa ser considerada pena restritiva de direito. Portanto, identifica a irracionalidade e ingenuidade do legislador na medida de punir com advertência os usuários, considerando ser além de inútil coloca o Juiz numa circunstância constrangedora. O autor considera que as sanções previstas para os usuários são ineficazes, tendo em vista que não poderá ser estabelecido o cumprimento daquele infrator, além do que tais sanções desrespeitam a finalidade atribuída às penas pelo nosso Código Penal, ou seja, elas não previnem, não retribuem e não educam os usuários de drogas.

Tais medidas não traduzem sanção própria do Direito Penal, não possuem natureza jurídico penal, porque não condizem com as finalidades da pena, nem de prevenção geral e especial nem de retribuição e, muito menos ainda, de sua função social realmente educativa, porque, em razão de não possuir força coercitiva, poderá ter a execução frustrada se o agente não concorda em cumpri-la. (2010, p.51).

Existem duas correntes que tem como discussão a natureza jurídica do artigo 28. O professor Luiz Flávio Gomes, entende que houve descriminalização da conduta de usuário, enquanto outros autores, como por exemplo: Guilherme Nucci, Damásio de Jesus e Fernando Capez, defendem que houve apenas a despenalização.

Sabemos que uso de drogas prejudica a saúde física e psíquica do usuário e ele não é o único prejudicado, a coletividade em si é colocada em risco de dano, uma vez que a saúde pública é bem difusa, mas perceptível concretamente. E cabe principalmente ao Estado proteger a sociedade dos vícios que podem acometê-los. O vício das drogas tem o potencial de desestabilizar o sistema vigente, desde que quantidade razoável de pessoas for por ele atingida.

Cabe salientar que não está sendo punida a autolesão, mas o perigo que o uso da droga traz para toda a coletividade. Também não está sendo violada indevidamente a intimidade e a vida privada do usuário de drogas, uma vez que esses direitos não são absolutos e podem ceder quando entrarem em conflito com outro direito de igual ou superior valia, como a saúde e a segurança de toda uma coletividade.

Conceituados doutrinadores têm o posicionamento do reconhecimento de que o art. 28 da Lei nº 11.343/06 prevê um crime e uma pena, por outro lado a referida lei não atendeu à outra parte de doutrinadores que defendem a descriminalização da conduta do porte de drogas para uso pessoal, mas a verdade é que, mesmo afastada a hipótese da ocorrência de abolitio criminis, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal já firmaram entendimentos de que não houve a aludida descriminalização, conforme decisões das ementas a seguir citadas (TJ-DF - RSE: 1165503120088070001 DF 0116550-31.2008.807.0001, Relator: SOUZA E ÁVILA, Data de Julgamento: 15/10/2009, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: 17/11/2009, DJ-e Pág. 69); (TJ-MG - APR: 10027150092487001 MG, Relator: Nelson Missias de Morais, Data de Julgamento: 11/08/2016, Câmaras Criminais / 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 24/08/2016); (TJ-SC - EP: 00022819320188240020 Criciúma 0002281-93.2018.8.24.0020, Relator: Ernani Guetten de Almeida, Data de Julgamento: 08/05/2018, Terceira Câmara Criminal).

6. Breve análise do Recurso Extraordinário RE 635.659

Como o presente trabalho tem o intuito de expor o artigo 28 da Lei 11.343/06 é importante mostrar uma breve analise que tramita no Supremo Tribunal Federal, um Recurso extraordinário que trata da chamada descriminalização do porte de drogas para o consumo pessoal.

A questão da descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal vem sendo discutido no STF através do recurso Extraordinário 635.659 que trata de questão de Inconstitucionalidade da criminalização do porte de droga para consumo pessoal com o fundamento de que não se pode punir a autolesão, sendo uma questão de violação da privacidade do individuo.

A Defensoria Pública do Estado de São Paulo pleiteia a declaração incidental da inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, que pune aquele que porta drogas para seu consumo pessoal. Atualmente, as penas aplicadas são:

a)     Advertência sobre os efeitos das drogas;

b)     Prestação de serviços à comunidade;

c)     Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

O Recurso foi interposto em 2011, a favor de um condenado por porte de drogas para uso pessoal, por portar três gramas de cannabis sativa, conhecida popularmente como maconha. No recurso é analisado o porte de Drogas com enfoque de sua incompatibilidade com as garantias constitucionais da intimidade e condutas que digam respeito à esfera privada do agente.

Se baseando nos princípios constitucionais da intimidade, privacidade e ofensividade e no argumento que fumar maconha não causa lesão a terceiros e que o Estado não tem o direito de se envolver em questões da vida privada do individuo. O recorrente pede declaração de inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas e a absolvição por atipicidade da conduta, com o fundamento que uma Lei infraconstitucional não pode violar a Constituição Federal que garante a intimidade e a privacidade no inciso X do artigo 5º.

Alegando ainda que o artigo 28 da Lei 11.343/06 descreve: adquirir, guardar, ter em depósito, trazer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização. Portanto, o porte e o consumo da Droga não ofende a saúde publica praticando no máximo uma autolesão, que não é punível, como exemplo a tentativa de suicídio.

A descriminalização do porte de drogas para consumo pessoal tem sido objeto de vários debates. Surgindo o questionamento de conflitos do direito constitucional protegido, pois de certa forma temos a proibição do porte de drogas para o consumo pessoal com o fundamento o direito coletivo da saúde e da segurança publica, assegurados nos artigos 144 e 196 CF/88, e na mesma Constituição Federal tem a garantia fundamental descrito no artigo 5º inciso X, que resguarda o direito da inviolabilidade da vida privada, da honra, da imagem, do direito à intimidade e o direito do individuo se autodeterminar, sendo, portanto, livre a praticar qualquer conduta que não ultrapasse sua esfera íntima.

No presente momento dessa pesquisa o recurso encontra-se parado desde a morte do ministro do STF Teori Zavascki, e aguardando voto do ministro Alexandre de Moraes, de acordo com o site do STF disponível no link http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=4034145&numeroProcesso=635659&classeProcesso=RE&numeroTema=506 , o recurso está com data para Julgamento dia 05/06/2019.

7. Países que adotaram a descriminalização do porte e do uso de Drogas.

7.1. Uruguai.

No Uruguai a legalização da maconha vem sido praticada desde 2013, pelo atual sistema os usuários devem ter mais de 18 anos, e ser uruguaios ou residir permanentemente no país e se registrar junto ao governo para adquirir ou produzir a droga legalmente. Para o uso da droga ou como costumam dizer “uso recreativo”, as pessoas têm acesso à droga por cultivo próprio, pelos clubes especializados ou farmácias. A quantidade máxima permitida para porte e uso particular mensal é de 40 gramas. É proibido por lei a venda e o uso pessoal para turistas, ou seja, apenas aqueles que são nativos ou estrangeiros residentes e domiciliados podem portar e fazer uso da droga. A mudança foi feita pelo governo do presidente José Pepe Mujica eleito pela Frente Ampla.  

Assim como no caso da Holanda, o governo uruguaio diz que a mudança é uma tentativa de separar a maconha de drogas mais nocivas.

7.2. Holanda

Na Holanda a legislação de drogas vigente é de 1976, e tem como base diferenciar as drogas de acordo com seu alto risco para a saúde, por exemplo, a cocaína, heroína, anfetaminas e LSD, e as de menor risco, como maconha e haxixe. Já o álcool, é considerado de alto risco, é liberado, mas controlado pelo governo. No sistema holandês, nunca legalizou a maconha, mas permite a existência dos chamados Coffe Shops, que possuem licença para comercializar a maconha para consumo pessoal para maiores de 18 anos. Entretanto, o cultivo e o tráfico permanecem ilegais.

De acordo com o costume do país os Coffes Shops podem vender, no máximo, cinco gramas de maconha para cada individuo e não podem ter mais de quinhentos gramas em estoque. Importar e exportar qualquer tipo de drogas é um crime grave, para substâncias mais fortes, a pena varia entre doze e dezesseis anos de prisão. A venda de maconha foi descriminalizada no sistema holandês para separá-la do consumo de outras drogas mais pesadas e acabar com o tráfico.

7.3. Portugal

Em Portugal a descriminalização das drogas ocorreu 2001 e o seu modelo é referência para outros países, no que se trata no tratamento de dependentes e à redução da violência acarretada por considerar crime o consumo de qualquer droga. O modelo politico de combate as Drogas de Portugal, tem o fato de que ele combate realmente as drogas e não os usuários. Todas as Drogas são entendidas como questão de saúde publica e não de polícia. A lei portuguesa estabelece um limite de 10 doses diárias de forma uniforme para qualquer droga.

A legislação Portuguesa tem o entendimento de que produzir ou comercializar qualquer tipo de droga é crime, entretanto, avançou no sentido de tratar os dependentes, fato mais relevante e importante do que apenas prender os traficantes. A descriminalização das drogas de Portugal é completamente diferente de outros países, pois a droga continua sendo criminalizada e ainda questão de polícia, mas o seu consumo não é mais entendido como fato criminoso.

Aquele que for flagrado portando qualquer tipo de droga pela policia portuguesa será encaminhado para Comissão de Dissuasão da Toxicodependência (IDT), formada por um advogado, um médico e um trabalhador social.  A comissão recomenda o tratamento, apresenta as opções que o dependente tem para largar o vício, e jamais punirá qualquer pessoa que esteja portando no máximo dez doses diárias da droga que consome.

Portugal com a descriminalização das drogas apresentou a possibilidade de usuários ter o devido tratamento, refletindo em resultados em diversos setores, como segurança e a saúde.

A segurança principalmente obteve melhoria em alguns aspectos como:

a)     A polícia Portuguesa não se preocupa em abortar diretamente usuários, permitindo o foco principalmente em traficantes.

b)     Houve uma redução nos delitos relacionados ao consumo de drogas.

c)     Houve uma diminuição no número de presidiários.

Na saúde, a principal evolução da política portuguesa, além de oferecer tratamento a usuários, houve uma redução de danos ao próprio usuário e aos seus familiares.

7.4. Estados Unidos

Na década de 70 os Estados Unidos eram pioneiros na proibição de drogas, o presidente da época, republicano Richard Nixon, declarou a guerra às drogas.

As drogas nocivas são proibidas, inclusive a maconha, e tanto a porte quanto o tráfico são considerados crimes por lei federal. Entretanto, leis estaduais legalizaram o uso recreativo da maconha, primeiro os estados de Washington e Colorado em 2012 e dois anos depois, Alasca, Oregon e a capital, Washington seguiram o exemplo. Em 2016 mediante referendo obteve a legalização da droga em Seis Estados Colorado, Washington, Oregon, Nevada, Alasca e Califórnia que permitem a venda e o consumo recreativo de maconha. O último a se juntar ao grupo em 2018 foi à Califórnia. Por outro lado, dois Estados Maine e Massachusetts e a cidade de Washington permitem o consumo da droga, mas não a venda. Dos 50 Estados do país, 29 legalizaram o uso medicinal da maconha.

Entretanto o atual governo de Donald Trump liquidou no começo de 2018, a chamada estratégia judicial sobre a maconha da anterior presidência de Barack Obama, onde tolerava a legalização do uso recreativo da maconha em vários Estados. Estando de volta o rigor contra as drogas nos EUA.

7.5. Colômbia

O marco da descriminalização das drogas na Colômbia teve inicio no governo do ex-presidente, César Gaviria, conhecido por liderar o país na caçada ao traficante Pablo Escobar e todo o cartel de Medellin, ele defende a ideia de que o Judiciário deve intervir na questão da descriminalização das drogas quando os outros poderes não atuam pelo fim da criminalização das substâncias. Denota que no combate à guerra às drogas é ineficiente que se faz necessário analisar bem a realidade social, pois, ao definir o porte mínimo para consumo pessoal, se o valor for muito baixo, a nova política pode não surtir efeito algum, ou piorar a situação carcerária.

A atual legislação colombiana não pune com pena restritiva de liberdade o porte de pequenas quantidades de drogas e o seu consumo, entretanto, o usuário flagrado com drogas passará por um tratamento ao invés de ser preso.

Na capital de Bogotá, o país começa a produzir legalmente a maconha para fins medicinais. Sendo permitido portar, separadamente, até 20 gramas de maconha, 5 gramas de haxixe e 1 grama de cocaína para uso pessoal

8. CONCLUSÃO

A Constituição Federal Brasileira de 1988 é dirigida por leis e princípios fundamentais como meio de normas que embasam e consagram todo o nosso ordenamento jurídico. A principal finalidade do Estado está em propiciar o bem comum a todos os cidadãos, respeitando a esfera individual e a dignidade inerente a cada pessoa. As drogas é um problema social que está se enraizando de tal modo a acabar com a nossa sociedade. O modo de viver é de cada pessoa na sua privacidade e intimidade, entretanto, cabe ao Estado garantir o bem estar e condições para que se tenha uma boa qualidade de vida, se adentrando na privacidade de cada individuo para que se possa alcançar o bem comum e sanar com os problemas sociais do país. Portanto, para ter o combate de um problema social é necessária uma lei de drogas rígida dentro dos parâmetros, ao passo que o agente seja desestimulado a praticar o ilícito, e acabar de vez com a sensação de impunidade.

Os problemas relacionados às drogas e os efeitos que ocasionam na sociedade estão longe de serem resolvidos. A lei 11.343/06 investiu em uma política de prevenção, o que até então está sendo uma tentativa para amenizar o número de usuários e reabilitar os dependentes, porém, somente, por meio de um trabalho de prevenção ligado não somente a “lei”, mas também ligado à cultura, à educação e à segurança pública que o Brasil poderá ter seus problemas, relacionados às drogas, não resolvidos definitivamente, mas poderá ser o caminho para que se possa ter uma sociedade menos dependente. Descriminalizar o porte e o uso de Drogas não seria o caminho, como vimos no presente trabalho alguns países que resolveram descriminalizar o porte e o uso teve um aumento considerável de crimes e até mesmo um número ainda maior de presos no sistema carcerário, outros países, porém obtiveram êxito no combate as drogas por tratar preferencialmente o usuário e punir de forma severa os traficantes.

A Lei de Drogas 11.343/06 não descriminalizou a posse de drogas para consumo pessoal, em seu artigo 28 comina pena restritiva de direitos, prestação de serviços à comunidade e multa. Entretanto, alguns entendimentos e algumas doutrinas pesquisadas, defendem que haja a descriminalização e a despenalização da conduta do usuário, pois entendem ao invés de penas privativas de liberdade receberá tão somente penas alternativas, não podendo considerar crime um comportamento que ao invés de ter como sanção uma punição tem apenas medidas educativas e de ressocialização. O principal objetivo da atual legislação de drogas é a prevenção e repressão, desde modo, o legislador deu um tratamento diferenciado ao usuário, aplicando-lhe sanção mais branda do que a dada ao traficante que possui uma pena mais severa. Deve se salientar algumas considerações feitas a respeito do princípio da legalidade, que tem como objetivo afastar a atipicidade do fato, tratando que somos todos iguais perante a lei, e que não há crime sem que a lei o defina, defendendo dessa maneira o artigo 28 da lei 11.343/06 que está expressamente descrito no capítulo dos crimes e das penas, tipificando dessa maneira como crime a conduta prevista no referido artigo.

O tema retratado no presente trabalho é de grande discussão em vários países, pois afinal de qual forma tratar o problema social que atravessa gerações e o mundo inteiro. Descriminalizar, despenalizar ou legalizar as Drogas, esse é mais um caso que tramita no STF e saberemos nesse ano de 2019 o que a Suprema Corte irá decidir se vai descriminalizar a posse e o uso de drogas, ou irá permanecer com o entendimento da legislação de que a melhor forma de se tratar as drogas é penalizando os traficantes de maneira severa e tratando os usuários, com o presente programa SISNAD. De acordo com o legislador o usuário tem a pena alternativa, restritiva de direito para que não se tenha a sensação de impunidade, mas também existem programas de reabilitações para que possa ser readaptado ao mundo sem drogas novamente. Em alguns países a droga foi legalizada e liberada não com o intuito de prevenir e cuidar da sociedade, mas com o intuito de se alavancar a economia do país, pois afinal a droga não será mais fornecida ilegalmente por traficantes, mas sim pelo próprio governo. Dando a sensação para a sociedade de que houve uma conquista e uma “liberdade” de que no fato houve somente ganhos para o sistema financeiro do país.

9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CARVALHO, Salo. A política criminal de drogas no Brasil: estudo criminológico e dogmático. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006. p. 156 e 157.

CARVALHO, Paulo Roberto; MENDONÇA, Andrey Borges.

Lei de drogas comentada. 2. ed. São Paulo: Método, 2008.

GOMES. Luiz Flávio. Lei de Drogas Comentada artigo por artigo: Lei 11.343/06, de 23.08.2006. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.p. 27. 29.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – parte especial. Vol I. Rio de Janeiro: Impetus, 2010

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 2ª ed. São Paulo/SP: Editora Gen, 2016.  

PACHECO, Gilberto Thums Vilmar. Nova Lei de Drogas: Crime, Investigação e Processo. 4. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2010.

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