ADEMIR GASQUES SANCHES[1]

(Orientador)

RESUMO: O presente trabalho busca entender como as Leis que disciplinam o processo penal tratam da vítima, observando, para tanto, aspectos da vitimologia e suas destinações, incluindo aplicação e entendimento doutrinário e jurídico sobre tais normas processuais, sobre o que buscam tutelar e qual a necessidade de sua existência, evidenciando, por conseguinte, o valor de tais normas para  assegurar a participação, tutela e amparo às vítimas de crime, que por vezes são tratadas como mero elemento de prova no direito processual penal brasileiro. É nesse sentido que a condução do presente trabalho acadêmico leva em conta a contemporaneidade do tema e, por vezes, o analisa em face a Leis pretéritas e a momentos da história importantes para o surgimento dos institutos em postos em pauta, observando-se, em todo o caso, quais direitos atinentes ao ofendido lhe asseguram figurar no processo, e qual a implicância disso em face aos outros sujeitos processuais, e à própria vítima.

Palavras-chave: Vítima, Ofendido, Código de Processo Penal, Vitimologia, Assistente de Acusação, Constituição Federal.

ABSTRACT: The present work seeks to understand how the Laws that govern the criminal process deal with the victim, observing, for such, aspects of the victimization and its destinations, including application and doctrinal and juridical understanding of such procedural norms, what they seek to protect and what the need of their existence, thus evidencing the value of such norms to ensure the participation, protection and security of victims of crime, which are sometimes treated as mere evidence in Brazilian criminal procedural law. It is in this sense that the conduct of this academic work takes into account the contemporaneity of the theme and sometimes analyzes the past laws and moments of history important for the emergence of the institutes in positions on the agenda, observing, in in any case, what rights pertaining to the offended person ensure that they appear in the proceedings, and what the implication is in relation to other procedural subjects, and to the victim himself.

Keywords: Victim, Offended, Code of Criminal Procedure, Victimology, Assistant of Indictment, Federal Constitution.

Sumário: 1. Introdução; 2. Metodologia de Pesquisa. 3. Investigação e Fase Pré-processual; 4. Da Ação Penal; 4.1. Do Assistente de Acusação; 5. Da Audiência de Instrução; 6. Da Sentença e Ação Civil; 7. Dos Recursos; 8. Considerações Finais; Referências Bibliográficas.

1.   INTRODUÇÃO

A vítima de crime é quem suporta a conduta delitiva de outrem. Diferente do criminoso que segundo o ordenamento pátrio só é considerado culpado após o trânsito em julgado de sentença condenatória (artigo 5º, inciso LVII da CF), para ser vítima, basta o prejuízo resultante da ação tipificada em norma penal, ainda que não seja a integridade física, moral, psicológica ou patrimonial da vítima diretamente objeto jurídico do crime.

Por ser criador e detentor de todo o ordenamento jurídico, o Estado sempre é a “primeira vítima do delito”, ainda que não lhe resulte danos materiais ou atentados contra sua integridade corpórea, mas como ofendido no tocante a sua atribuição legal de garantidor da ordem entre os cidadãos. Toda a conduta delitiva viola, em abstrato, primeiramente uma norma penal, estipulada e elaborada pelo Estado como sendo de caráter proibitivo.

Mas em um contexto histórico, há de se lembrar que o crime e seus efeitos existem desde a formação de grupos sociais regidos por normas.

Em um primeiro momento da história dos grupos sociais regidos por leis, o ofendido passou por uma “idade de ouro”[2], puxando para si o protagonismo de exercer a função punitiva contra o transgressor (o delinquente), ainda que houvesse prévio julgamento por um rei ou outra pessoa com a figura equivalente a um juiz.

Contudo, com o avanço do Estado em criar mecanismos processuais e puxando para si toda a legitimidade em punir o cidadão transgressor, a vítima passou por um período de neutralidade na resolução dos conflitos resultantes do delito, onde a figura principal era o meliante.

O período de redescobrimento da vítima no século passado trouxe à tona o fato de que com o grande sistema de persecução penal que tramita visando a resolução do fato e aplicação da devida sanção ao cidadão delinquente, criou-se também um ambiente as vezes hostil à vítima, tratada meramente como meio de prova em um processo que era demorado e muitas vezes não resolvia seu problema com o criminoso.

Tal fato é chamado de vitimização secundária, que acontece quando a vítima, mesmo tendo que suportar os acontecimentos do crime (vitimização primária), tem de encarar todo um processo destinado a apuração do fato, o que pode gerar sua exposição, contato direto com o criminoso, demora na resolução do fato e outras situações que fazem o ofendido passar por um processo de “revitimização”.

Contudo, com os avanços dos direitos humanos, integração entre países e o grande “pontapé” dado em Israel, no Primeiro Simpósio Internacional de Vitimologia, tido como um dos primeiros congressos internacionais voltados ao ofendido, este pode agora gozar no ordenamento pátrio de participação, segurança, ressarcimento, atendimento especializado e tantas outras garantias que vão evoluindo gradativamente com o direito.

O objetivo deste trabalho é avaliar e buscar entender como essas complexas mudanças e recentes teses trouxeram à figura da vítima, no ordenamento processual penal brasileiro, o que a vitimologia preconiza sobre seus direitos.

2. METODOLOGIA DE PESQUISA

O presente trabalho se vale de análise jurisprudencial, legal e bibliográfica, trazendo à tona aspectos recentes e antigos do que diz respeito à figura do ofendido no universo do direito processual brasileiro.

3. INVESTIGAÇÃO E FASE PRÉ-PROCESSUAL

O Inquérito Policial, peça investigatória que (geralmente) marca o início da persecução, é um conjunto de diligências realizadas pela autoridade policial visando a resolução da infração penal por meio de conhecer sua autoria e materialidade, a fim de que o titular da ação possa ingressar em juízo e demandar responsabilização criminal contra o autor, e, por mais que não se faça indispensável à propositura da ação penal (art. 12 do Código de Processo Penal), é o procedimento investigatório mais corriqueiro, e com designação de autoridade competente para a apuração de crimes.

Nesses termos, a figura da vítima surge nesta fase pré-processual quando o próprio ofendido pode dar início ao inquérito por requerimento (art. 5º do Código de Processo Penal), requerer diligências (art. 14 do mesmo diploma) e ser ouvido pela autoridade policial logo que esta tiver conhecimento da prática da infração penal (art. 6º, inciso IV do CPP), sendo legitimado ainda a apresentar recurso administrativo do despacho que indeferir a abertura do inquérito policial.

Contudo, nos chama atenção as alterações ocorridas nesta década, dentre elas, a possibilidade do membro do Ministério Público ou do Delegado de Polícia requisitar de órgãos[3] do poder público ou até mesmo de empresas da iniciativa privada dados cadastrais de vítimas ou suspeitos relacionados aos crimes de sequestro e cárcere privado, redução à condição análoga de escravo, extorsão em sua modalidade qualificada (art. 158, §3º do CP), extorsão mediante sequestro, o descrito no art. 239 do ECA, e o então recente, tráfico de pessoas.

A presente adição ao Código de Processo Penal, acrescentando os artigos 13-A e 13-B, é oriunda da Lei 13.344/16, que dispõe sobre a repressão ao tráfico de pessoas.

Afinal, é a própria Lei n. 13.344/16 que autoriza a aplicação subsidiária da Lei n. 12.850/13 aos crimes de tráfico de pessoas (art. 9o); b) os arts. 17-B da Lei n. 9.613/98 e 15 da Lei n. 12.850/13 autorizam o acesso aos dados cadastrais dos investigados, ao passo que o novel art. 13-A do CPP faz referência aos dados dos suspeitos e das vítimas, o que, convenhamos, se revela bastante salutar. Afinal, como são relativamente frequentes os contatos entre os aliciadores e as vítimas de tráfico de pessoas, quer por telefone, quer pela internet, tais informações podem ser extremamente úteis ao longo das investigações, seja para fins de identificação dos suspeitos, seja para fins de localização das próprias vítimas. (Lima, 2017. p. 100).

Dada a complexidade e gravidade do tema para a conclusão da investigação e até mesmo prevenção ao delito, outra possibilidade de investigação advinda desta Lei é a possibilidade da Autoridade Policial e do Membro do Ministério Público requisitarem às empresas prestadoras de serviços de telecomunicação e telemática que disponibilizem meios de localização da vítima e/ou do suspeito, quando for necessário à prevenção ou repressão dos crimes relacionados ao tráfico de pessoas, sendo de grande valia à celeridade das investigações e repressão a estes delitos, podendo, inclusive garantir o resgate de pessoas em risco.

Aqui se faz presente a celeridade também quanto ao tempo limite a instauração do inquérito policial (72 horas) e à manifestação judicial quanto ao requerimento ou requisição das informações, que é de 12 horas.

Ainda quanto a fase preliminar, outra questão interessante que se mostra na legislação extravagante é o atendimento especializado da mulher vítima de violência doméstica pela autoridade policial (art. 10 a 12-A da Lei 11.340/06, com alterações da Lei 13.505/17), que dispõe, entre outros, o atendimento policial e pericial especializado, preferencialmente por profissionais do sexo feminino, a garantia de que a mulher em situação de violência e outro de seu núcleo familiar não tenham contato com o investigado, e a remessa no prazo de 48 horas de expediente apartado ao juiz para a análise sobre o pedido da ofendida de ter fixado a seu favor medidas protetivas de urgência.

Para fins de aprofundamento, nos chama atenção na Lei referida, a menção da “não revitimização da depoente” para evitar aprofundamentos em sua vida particular e sucessivas inquirições (vide art. 10-A, inciso III da Lei 11.340/06), mostrando a preocupação do poder público com o tema.

Ademais, com a chegada da Lei 13.721/18, a elucidação do fato criminoso ganhou ainda mais celeridade, uma vez que dá à mulher vítima de violência doméstica – e a crimes contra criança, adolescente, idoso ou pessoa com deficiência – prioridade à realização do exame de corpo de delito.

Nos distanciando um pouco do inquérito, quanto à resolução dos conflitos fora da atuação processual, de grande importância trouxe, a Lei 9.099/95, a possibilidade de mesmo antes do oferecimento da denúncia ou queixa, a chance de as partes passarem por audiência preliminar de composição civil dos danos e ser oferecido, ao infrator, proposta de transação penal nos crimes de menor potencial ofensivo.

Isso se mostra no desinteresse do Estado em mover uma ação penal longa e custosa contra um indivíduo e impor-lhe, ao final, pena privativa de liberdade, acabando por lotar as penitenciarias e a quantidade de processos para análise por crime desta natureza. Isso tudo, somado aos movimentos vitimológicos, tornaram plausível este tipo de acordo, onde todas as partes envolvidas são beneficiadas.

Vemos reflexos do disposto no ordenamento processual, por exemplo, na proposta de suspensão condicional do processo (artigo 89 da Lei 9.099/95), acordo de não persecução penal (Resolução 181/07 do Conselho Nacional do Ministério Público), e, à luz destes avanços, a polícia civil paulista trouxe a algumas delegacias o NECRIM (Núcleo Especial Criminal), com abrangência de atuação do “Delegado de Polícia conciliador”, na resolução de conflitos pelas próprias partes nos crimes definidos como de menor potencial ofensivo.

Art. 7º. – As partes envolvidas em ocorrências policiais que por meios próprios comparecerem a uma Unidade Policial para elaboração do respectivo Termo Circunstanciado, deverá o Delegado de Polícia responsável pela repartição, providenciar a imediata elaboração do procedimento de Polícia Judiciária necessário ou encaminhar imediatamente para o Núcleo Especial Criminal (NECRIM) as pessoas afetas à ocorrência, utilizando-se, para tanto, dos recursos humanos e materiais de sua própria Unidade Policial, sob pena de responsabilidade. (DEINTER – 4/SP, 2009).

O trecho acima, retirado da Portaria Deinter – 4 nº 06/2009 expõe a ideia principal do núcleo. Ante a voluntariedade das partes o delegado de polícia pode encaminhá-las à resolução dos conflitos na sede do NECRIM, onde será firmado um acordo entre elas.

A criação dos núcleos de conciliação em que atua a polícia judiciária inclusive foi projeto de Lei (PL. 1028/2011 de João Campos PSDB-GO), visando alterar os arts. 60, 69, 73 e 74, da Lei nº 9.099/95 para incluir tal possibilidade, contudo, o projeto foi criticado por juristas[4] que apontam a falta de atribuição constitucional ao Delegado de Polícia para esse tipo de conciliação.

Como se nota, quanto a fase preliminar da persecução criminal, a proteção à vítima se mostra na resolução célere de situações graves, como na solicitação de informações nos crimes de tráfico de pessoas, e nas possibilidades de garantir sua participação e tentar o ressarcimento nos delitos tidos como de menor potencial ofensivo, ainda que não haja ação penal proposta, ou ao menos recebida pelo juízo competente.

4.    DA AÇÃO PENAL

Para a análise da situação do ofendido ao término da investigação, se faz mister averiguar sua participação na ação penal pública e privada.

Primeiramente, há de se lembrar que a titularidade da ação penal pública é da atribuição constitucional do Ministério Público (art. 129, inciso I da Constituição Federal), sendo que este tipo de ação penal é dividido em incondicionada e condicionada a representação do ofendido (ou quem tenha qualidade legal para representá-lo) ou condicionada a requisição do Ministro da Justiça.

A representação necessária, conforme descrito acima, pode ser retratada pelo ofendido até o oferecimento da denúncia, e, se porventura o parquet não a oferecer no prazo devido à inercia (o pedido de arquivamento, solicitação de diligências e outras questões incidentes não configuram inércia) há a possibilidade para o ofendido propor a ação penal subsidiária.

Quanto ao tema, a doutrina majoritária menciona que o pretenso querelante deve ser o lesado do crime, em outras palavras, o ofendido deve ser determinado para que possa fazer jus ao interesse processual (como nos crimes falimentares, em que o legitimado a oferecer a ação penal subsidiária da pública é o administrador judicial, ou mesmo algum dentre os credores habilitados, nos termos do art. 184, parágrafo único da Lei nº 11.101/05).

Uma ressalva importante trazida pelo Código de Defesa do Consumidor é que o legitimado a oferecer a queixa-crime subsidiária pode ser pessoa jurídica não ligada diretamente ao ofendido, como bem descrito pelo professor Renato Brasileiro de Lima:

Segundo o art. 80, c/c art. 82, III e IV, da Lei n. 8.078/90, no processo penal atinente a tais delitos, as entidades e órgãos da administração pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, assim como as associações legalmente constituídas há pelo menos 1 (um) ano e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses e direitos protegidos pelo CDC, dispensada a autorização assemblear, poderão intervir como assistentes do Ministério Público, sendo lhes facultada também a propositura de ação penal privada subsidiária, se a denúncia não for oferecida no prazo legal pelo Ministério Público. (Lima, 2017. p. 179).

Quanto a ação penal privada, a mesma caberá ao ofendido, que “recebe” legitimidade para intentar a devida ação e prosseguir com o curso do processo, ficando a seu cargo o exercício ou não de provocar o judiciário buscando a condenação de outrem, pois a ação penal que lhe possibilita tal hipótese é disponível, ao passo que a atuação ministerial não abre margens para a escolha ou não do intento postulatório.

A pretensão de exercer o direito de queixa, em caso de morte ou ausência declarada por decisão judicial do ofendido é conferida a seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, nesta ordem.

Há de se mencionar que o direito de queixa nos moldes acima é tido como subsidiário (somente em casos em que o próprio ofendido não possa reclamá-lo para si), e, se os legitimados a propor a ação penal na ausência do ofendido concorrerem e quiserem figurar no polo ativo da demanda, deverão observar uma ordem sucessória, sendo do cônjuge a preferência, e depois ao ascendente e assim por diante.

Contudo, ainda que não expresso, há um tipo de ação penal conferida ao ofendido que só cabe a ele propor. É o caso da ação penal privada personalíssima, presente no ordenamento penal contemporâneo a este trabalho acadêmico apenas em um exemplo: crime de induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento ao casamento, tipificado no art. 236 do Código Penal.

Ainda se tratando de ação penal privada, vale lembrar que ao órgão ministerial, conforme descrito no art. 45 do CPP, caberá intervir – como custus legis – a partir do oferecimento da queixa e em todos os termos subsequentes do processo.

4.1.         Do assistente de acusação

Nos termos da ação pública intentada pelo parquet, nos chama a atenção da atribuição conferida ao ofendido de “assisti-lo” como assistente de acusação.

A possibilidade vem prevista no ordenamento desde a redação original do Código[5], mas até nos dias de hoje se discute a utilidade do assistente nos termos da ação pública.

Diferente da possibilidade de o ofendido oferecer ação penal em caso de inércia do órgão ministerial, que por sua vez se dá para garantir a persecução penal e a pretensão de imposição da pena por pessoa tida como legitimada ou/e interessada para tal, a atuação do assistente é secundária, considerada como parte contingente e dispensável.

Tal posicionamento se dá pois o membro do Ministério Público que propõe a ação penal age em nome do poder público, e tem que seguir os princípios de sua atuação na ação penal pública – dentre outros, indisponibilidade, obrigatoriedade e oficialidade –, havendo para certos casos previstos em Lei, a figura da representação criminal como forma de “aval” à propositura da ação penal condicionada a representação – o que seria fator determinante à falta de necessidade de um assistente atuando no processo.

A assistência a acusação é um dos institutos que asseguram a participação do ofendido, ou, em sua ausência, seu cônjuge, ascendente, descendente ou irmão no processo, e, se na ausência de capacidade postulatória necessária para integrar o processo e realizar atividades privativas de advogado, podem ser representados por procurador constituído (art. 268 do CPP), de modo a assegurar a participação de ação que tenha interesse. E é nisso que pode ser fundamentada sua viabilidade.

Como será mencionado, poderá buscar, o ofendido, uma fixação de valor mínimo a título de indenização pelos danos resultantes da infração, e auxiliar o parquet a buscar a condenação pelos atos sofridos, podendo propor provas (incluindo-se aqui, o arrolamento de testemunhas[6]), requerer perguntas as testemunhas em audiência, participar de debates orais, arrazoar os recursos do Ministério Público, e inclusive propô-los.

Contudo, o ingresso do assistente a juízo prevê pedido de habilitação, que será analisado pelo juiz com a necessidade de ouvir o membro do Ministério Público para efetivar a sua atuação nos termos da ação penal, tão somente. Contudo, não há previsão legal à atuação perante a fase de inquérito e execução penal, uma vez que o interesse particular do ofendido ou de quem seja legitimado a representar-lhe visa a condenação ou ressarcimento dos danos deduzidos na esfera penal (título executável no cível).

A título de aprofundamento, poderão se habilitar como assistentes de acusação inclusive “órgãos federais, estaduais ou municipais”, interessados, por exemplo, na apuração da responsabilidade do Prefeito, nos crimes definidos no Decreto-lei nº 201/67 (conforme art. 2º, § 1º da citada norma), e também poderá se habilitar como assistente, a Comissão de Valores Mobiliários e o Banco Central do Brasil, nos termos do art. 26 da Lei 7.492/86 (Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro).

Nisso tudo, a atuação da vítima na ação penal, como vista neste capítulo, é ampla, e nota-se que em todos os casos, o ofendido tem o direito a ser ouvido nos termos da ação.

Contudo, é nítido que o processo é destinado à aplicação de uma punição estatal (após a análise fática e certeza que a conduta do agente se amolda ao tipo penal), com caráter retributivo e ressocializador, por isso temos a intervenção do parquet nos termos de toda ação penal, sendo constitucionalmente titular da ação penal pública, e, no todo, fiscal da Lei.

O direito à representação e ao próprio direito de intentar ação conferido ao ofendido no ordenamento pátrio é observado na maioria em crimes que violam de imediato ao ofendido, conferindo-lhe inclusive o direito à não querer demandar o autor.

Para aqueles fatos típicos que, ainda que incidam a pessoas determinadas, mas que põem em risco (ou transgridam) um bem jurídico maior, coletivo ou contra a vida e integridade corporal de outrem, por exemplo, geralmente tem-se a ação penal pública promovida por órgão constitucionalmente designado para tal, e nesta também é assegurado o direito à participação, e inclusive à sua propositura de forma subsidiária, prevalecendo aqui reflexos da tentativa de superar o período de esquecimento da vítima, uma vez que o ordenamento lhe assegura de participação nos termos de praticamente todos os tipos de ação penal.

5.    DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO

Outro ponto importante para se ater é a inquirição do ofendido na audiência de instrução.

Este momento processual é o “último” para se produzir provas, de modo a tomar a declaração do ofendido, das testemunhas e o interrogatório do acusado, e, após a apresentação dos memoriais por parte das partes, o juiz proferirá a sentença.

O sistema de perguntas continua o mesmo: as partes mencionam seus questionamentos e o juiz pergunta diretamente ao ofendido (no procedimento do Júri, as perguntas do Ministério Público, querelante, defensor e jurados são feitas diretamente ao ofendido, com fulcro no art. 473 do CPP), sendo que sua ausência ao procedimento não implica nulidade (nesse sentido: RTJ 62/532), e é uma faculdade para o titular da ação penal ouvi-lo, contudo, podendo ser utilizado a condução coercitiva para trazê-lo a juízo.

O único artigo que trata da presença do ofendido na audiência traz várias garantias desde a nova redação advinda da Lei 11.690/08, como direito a comunicação, segurança, assistência e preservação de seus dados.

Art. 201. Sempre que possível, o ofendido será qualificado e perguntado sobre as circunstâncias da infração, quem seja ou presuma ser o seu autor, as provas que possa indicar, tomando-se por termo as suas declarações.

§ 1o Se, intimado para esse fim, deixar de comparecer sem motivo justo, o ofendido poderá ser conduzido à presença da autoridade.

§ 2o O ofendido será comunicado dos atos processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem.

§ 3o As comunicações ao ofendido deverão ser feitas no endereço por ele indicado, admitindo-se, por opção do ofendido, o uso de meio eletrônico.

§ 4o Antes do início da audiência e durante a sua realização, será reservado espaço separado para o ofendido.

§ 5o Se o juiz entender necessário, poderá encaminhar o ofendido para atendimento multidisciplinar, especialmente nas áreas psicossocial, de assistência jurídica e de saúde, a expensas do ofensor ou do Estado.

§ 6o O juiz tomará as providências necessárias à preservação da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justiça em relação aos dados, depoimentos e outras informações constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposição aos meios de comunicação. (BRASIL, 1941).

Muito se questiona sobre o valor probatório do que o ofendido possa alegar em audiência, uma vez que não presta o mesmo compromisso com a verdade que a testemunha e está intimamente ligado ao feito.

A primeira consideração a se levar é que se a vítima der uma versão diferente do que defende o querelante ou o parquet, poderá incorrer no crime de denunciação caluniosa, diferentemente do que acontece com a testemunha que faz afirmação falsa em juízo.

A segunda consideração a tomar é sobre a eficácia do depoimento a ser considerado como prova.

Quanto ao tema, é pacífico o entendimento de que se o depoimento estiver em harmonia com as demais provas, pode ser plenamente admitido, o que pode ser observado comumente nos crimes que são cometidos às ocultas, em lugares ermos e sem deles resultarem vastas provas, sendo que, para estes, a jurisprudência[7] e a doutrina admitem grande eficácia probante na palavra da vítima, quando em harmonia aos outros elementos de prova.

Nos casos advindos com leis extravagantes se mostra necessário mostrar o disposto na Lei 13.431/17, que dispõe sobre o sistema de garantia de direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência.

Com a leitura do texto legal, mostram-se duas formas da colheita do depoimento da criança ou adolescente: a escuta especializada e o depoimento especial.

Tal meio de prova será colhido por profissional capacitado para tal, como bem descreve Murillo José Digiácomo e Eduardo Digiácomo:

A Lei não faz qualquer ressalva ou restrição quanto à possibilidade (ou obrigatoriedade) da utilização dessa ou daquela forma de escuta (sendo ambas as relacionadas no Capítulo igualmente válidas - a contrariu sensu do disposto no art. 5º, inciso LVI da CF - para coleta de prova), assim como não define que categoria profissional seria a mais indicada para realização da diligência, exigindo apenas que o técnico responsável possua uma qualificação funcional específica para tanto (não bastando uma formação “genérica”). (Digiácomo e Digiácomo, 2018. p. 36).

A escuta especializada denota ser mais simples, feita perante um órgão da rede de proteção sobre situação de violência, onde se extrai do próprio artigo que a disciplina (artigo 7º da Lei 13.431/2017) que será limitado ao “necessário” ao cumprimento de sua finalidade, evitando eventuais desgastes com o menor.

Já o depoimento especial é uma oitiva da criança e adolescente perante a autoridade policial ou judicial para a produção de provas com procedimento próprio, que seguirá o rito cautelar de antecipação de prova em casos de violência sexual e quando a criança tiver menos que sete anos de idade.

No todo, tais depoimentos prestados asseguram ao depoente um espaço definido como “apropriado” e “acolhedor” (artigo 10 da Lei 13.431/17), mas essencialmente resguardado de qualquer contato com o suposto autor do fato, ou com outra pessoa que represente ameaça, coação ou constrangimento.

6. DA SENTENÇA E AÇÃO CIVIL

Uma vez finda a fase instrutória, tendo o juiz o livre convencimento sobre a ocorrência do delito e a viabilidade de imposição de pena, ou não, há para o ofendido na própria fixação de eventual sentença condenatória a possibilidade de obter um valor mínimo a título de indenização.

Essa possibilidade também adveio com a Lei 11.719/11, e representa um efeito secundário da condenação.

Antes desta possibilidade, o ofendido que intentava levar a condenação criminal para o ressarcimento, tinha que ingressar no juízo cível com o trânsito em julgado da sentença condenatória, que servia como título ilíquido, sendo necessária produção de provas para deduzir o efetivo prejuízo sofrido.

Nos termos atuais, a sentença condenatória que contenha a dedução judicial do prejuízo mínimo que a vítima sofreu pode ser levada ao juízo cível e liquidada por um processo de execução (sem prejuízo da fase instrutória com as deduções de prejuízo do próprio ofendido, ou seu representante), de forma a ficar mais célere o seu ressarcimento.

Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível, para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros.

Parágrafo único. Transitada em julgado a sentença condenatória, a execução poderá ser efetuada pelo valor fixado nos termos do inciso iv do caput do art. 387 deste Código sem prejuízo da liquidação para a apuração do dano efetivamente sofrido. (BRASIL, 1941).

Há divergência doutrinária quanto a necessidade de prévio requerimento da indenização já na peça acusatória inicial.

Uma parte dos doutrinadores sustenta que não há necessidade de prévio requerimento, uma vez que é efeito automático da sentença tornar certa a obrigação de indenizar os danos causados (cf. art. 91, inciso “I” do Código Penal), e que a indenização segue a mesma sorte.

O lado contrário entende que, por ser o processo penal pautado no contraditório e ampla defesa, o que justifica a necessidade do réu ser ouvido sobre todo o teor da condenação, é necessário o direito de se defender contra o pedido desta dedução também.

O objetivo deste trabalho não é valorar correntes de pensamentos opostos, mas a formulação do pedido já na peça inicial (ou no mínimo na derradeira manifestação do polo ativo sobre a condenação em que a parte contraria possa se manifestar) é o que se mostra mais plausível, dando margem ao magistrado deduzir o valor mínimo e dando ciência ao réu do pedido, para evitar ulteriores complicações.

Desta forma, pode-se concluir que existem duas possibilidades quanto ao ingresso ao juízo cível: com a sentença penal condenatória com a dedução da indenização mínima a ser executada em processo de execução (ação de execução, propriamente dita), e postulando em processo de cognição no juízo cível competente, trazendo a dedução do prejuízo sofrido (contendo a sentença fixada com o valor mínimo ou não), desde que não seja vitimado de crime reconhecidamente praticado em excludente de ilicitude, nos moldes do art. 65 do Código de Processo Penal.

Ainda sobre o tema da ação ex delicto, o art. 68 do CPP evidencia a hipótese de o Ministério Público poder executar a sentença ou postular a ação civil quando o ofendido for pobre, o que trouxe outra controvérsia sobre o tema.

As atribuições do parquet estão elencadas em tomo próprio da Constituição Federal, nos artigos 129 a 130-A, dos quais se pode extrair sua função de defensor da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses coletivos e individuais indisponíveis, o que não abrangeria o disposto nas atribuições que o referido artigo do ordenamento processual lhe atribui.

Sobre o tema, a jurisprudência evidencia que enquanto não organizada a Defensoria Pública, o texto legal deve ser seguido (tal entendimento é encontrado no REsp 107227 SP 1996/0057086-8).

6.    DOS RECURSOS

Quanto ao direito de recorrer, o ordenamento pátrio possibilita a atuação do ofendido nas hipóteses de lhe restar inconformismo com a decisão judicial, a depender da sua atuação no processo.

Para os crimes de ação penal privada, a atuação recursal é somente restrita aos recursos privativos do réu (revisão criminal e embargos infringentes, por exemplo) e ao agravo em execução.

Por estar a sua conveniência a propositura e promoção da ação penal privada, o ofendido pode deixar de recorrer das decisões ainda que passiveis de modificação, não sendo admitido nos meios jurídicos (vide RT 553/375, 558/336) a interposição de recursos pelo Ministério Público em caso de sentença absolutória nas ações penais privadas da qual o querelante não recorreu.

Porque não mencionado no art. 577 do Código de Processo Penal, entende-se que o assistente não poderá interpor todo tipo de recurso presente no ordenamento, tão somente aqueles em que haja a previsão legal possibilitando a atuação.

O assistente poderá recorrer de forma subsidiária – assim como na propositura da ação – ante a não interposição de recurso pelo parquet.

Se vale a vítima de sua figura “subsidiária” para tentar reformar a sentença, uma vez que após o prazo de intento recursal ministerial, poderá apelar (vide Sumula 448 STF).

Essa participação na fase recursal vem disposta no art. 598 do Código de Processo Penal, e o prazo é de 15 dias a partir do término do prazo recursal do Ministério Público para o assistente não habilitado. Ao que já foi admitido como assistente no processo, entende-se que o prazo é de 05 dias.

“A jurisprudência dos Tribunais Superiores há muito é pacífica no entendimento de que o prazo de interposição do recurso de apelação para o assistente de acusação habilitado nos autos é de 5 (cinco) dias, a contar da sua intimação. Inteligência do artigo 598 do Código de Processo Penal” (STJ – Resp nº 235268-SC, Rel. para o acórdão Hamilton Carvalhido, j. 25.03.2008, DJe 04.08.2008).

E é neste campo que é novamente posto em questão o interesse do assistente em recorrer nestes casos de inércia do titular da ação. Como mencionado anteriormente, há quem defenda que a atuação do ofendido no processo de ação penal pública visa somente a obtenção de sentença penal executável no cível, sendo inviável sua pretensão em recorrer para agravar a situação de um réu já sentenciado.

Por outro lado, há quem defenda a possibilidade. Para a jurisprudência do STJ (vide RESP 605302-RS; HC 49566 / MG; HC 27971 / RJ) é plenamente admissível.

Ao recurso em sentido estrito, vemos a participação do assistente disposta no artigo 584 do CPP, onde se faz presente a dissonância entre a jurisprudência em relação a possibilidade de se valer do recurso para agravar a situação do réu, sendo inadmitido em alguns casos (RT, 551/343), e admitidos em outros (HC 71.453/GO, Rel. Min. Jorge Scartezzini, j. 24-6-2003, DJ, 24 jun. 2003).

Para todo caso, a atuação do ofendido na propositura de agravo de execução é algo não aceito no ordenamento, uma vez que pelo próprio texto legal do artigo 195 da Lei 7.210/84, os legitimados são o Ministério Público, o interessado (que está a cumprir a pena) ou quem tenha a capacidade de lhe representar, Conselho Penitenciário ou autoridade administrativa.

Aqui se torna mais tangível o fato de o Estado passar à vítima somente o exercício do jus persequendi (ou o direito de acusar), ao passo que nem mesmo em crimes de ação penal exclusivamente privada pode o querelante recorrer e principalmente contrarrazoar os recursos na fase de execução da pena, o que as vezes pode parecer frustrante a uma vítima de crime que vê seu agressor progredindo de regime ou recebendo outro benefício carcerário, mas é de muita valia à justiça, no aspecto geral.

Com efeito, o Estado reclama para si o direito de punir (jus puniendi) para evitar a imparcialidade e a ação movida pelo sentimento da vítima na aplicação das penas. É certo e necessário afastá-la da execução penal, inclusive pela memória ao tempo da vingança privada.

A recorribilidade do ofendido, nos moldes e possibilidades que permitem fazê-lo, assegura seu direito ao inconformismo com a decisão, o que enaltece mais ainda sua participação nos atos processuais, mas há que se ter cuidado.

O presente trabalho por várias vezes já mencionou que a participação e o ingresso como titular legítimo ou subsidiário nos termos da ação penal não visa somente a obtenção da sentença penal como título executável na justiça cível, mas, dada a possibilidade de recorrer das decisões judiciais, é natural que sua atuação seja restrita a certos pontos, pois há garantias processuais e materiais ligadas ao réu que dizem respeito a um direito que não cabe ao ofendido manifestar inconformismo, sendo certo que neste campo sofra algumas limitações.

7.    CONSIDERAÇÕES FINAIS

Concluindo, há de se mencionar que os movimentos vitimológicos que pautaram a elaboração destas leis não visam sobrepor-se ou restringir os direitos do criminoso, visto que o processo penal é o mecanismo destinado a apuração do fato, onde está sendo posto em jogo a aplicação ou não de medidas penalizadoras ao réu. Não, a vitimologia vem, após séculos, reclamar um lugar destinado à sua participação, produzindo reflexos nos pensamentos doutrinários das ciências criminais, bem como no mundo jurídico.

Em que pese ser mencionado no presente artigo por vezes que o ordenamento processual não era totalmente negligente as vítimas em tempo anterior ao Primeiro Simpósio Internacional de Vitimologia em Israel e a difusão de ideias vitimológicas pelo mundo, é notável que nos últimos tempos o ordenamento jurídico pátrio tem levado muito em conta seus direitos.

A sua inclusão no processo penal faz da vítima um legitimado, sobrepondo o conceito ultrapassado de que seria unicamente meio de prova, reclamando para si diversos direitos, dentre eles a participação, legitimidade, inconformismo, proteção e reparação dos danos.

Por fim, temos que atentar à situação como um todo para evitar conclusões precipitadas.

Os reflexos da presença do ofendido no processo penal brasileiro é sim uma grande conquista e algo necessário de se pôr em pauta, devendo este sujeito processual intervir nos termos do processo quando necessário e conveniente. Contudo, a figura punitiva estatal tem de ser efetiva, no sentido de o cidadão transgressor – o delinquente – estar ciente de seus erros e ciente que não pecou somente com o ofendido, mas com o ordenamento jurídico inteiro, acabando por movimentar a “máquina judiciária”.

O que tenta se passar é a ideia de que os avanços da vitimologia não devem desabonar a conduta do delinquente para com a sociedade em troca da restituição ou amparo à vítima, isso tem de ser feito por simples observância a direitos básicos, e é sobre tais que o presente trabalho aponta sua participação no processo penal.

No mais, é certo de se mencionar que todas as novidades legislativas e jurisprudenciais trazidas refletem problemas enfrentados no dia a dia processual, o que indica que ainda há muito a se fazer e se debater sobre o tema, a fim de que se atenda a uma das figuras que se mostra prejudicada não só com o fato criminoso, mas por vezes pela sociedade e pelo processo penal.

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