WELLINGTON GOMES MIRANDA

(Orientador)

RESUMO: O presente estudo tem como objetivo compreender até que ponto a legislação consumerista trata das violações dos direitos do consumidor nas transações feitas no e-commerce, em especial no que se refere ao crime de estelionato, e dialogar com legislações específicas para o meio digital. A metodologia utilizada foi o método teórico-dogmático, bem como abordado estudo de doutrinadores, jurisprudências que entendem a necessidade de uma legislação específica para os crimes estelionato no e-commerce. Para alcance dos objetivos, o procedimento de pesquisa utilizado foi o bibliográfico por meio de artigos científicos, revisão bibliográfica, jurisprudências e demais materiais para se alcançar o êxito. A abordagem adotada foi natureza qualitativa, alcançando uma compreensão das razões e motivações que faz com que os crimes de estelionato no e-commerce sejam tão frequentes no Brasil. A falta da legislação específica sobre delito virtual cria um ambiente favorável para seu crescimento, assim ajudando no surgimento de novas vítimas dessa modalidade de estelionato. É necessário que se foque mais nessa área que até então nunca recebeu seu adequado cuidado, assim chegando à situação atual, onde os violadores pensam que nunca serão punidos, por terem a impressão de que a internet é um mundo sem lei. Ao final deste trabalho, questiona-se se as atuais legislações que tratam da proteção do consumidor e do comércio eletrônico são capazes de proteger o consumidor nas relações de comércio eletrônico.

Palavras-chave: Comércio eletrônico; e-commerce; estelionato.

SUMÁRIO:  1. Introdução 2. O Delito Do Estelionato 2.1 A Prática Do Estelionato Na Internet 2.2 Aplicabilidade Penal 3. Breve Histórico Do Surgimento Da Internet 3.1 Crimes Praticados Na Internet 3.2 O Comércio Eletrônico 3.3 Evolução Do Comércio Eletrônico 3.4 A Proteção Do Consumidor E Aplicação Das Normas Do Código De Defesa Do Consumidor No Comércio Eletrônico Brasileiro 3.5 Publicidade Enganosa 3.6 Legislação Aplicada: O Marco Civil Da Internet 3.7 Necessidade De Readequação Do Código Do Consumidor Ao Comércio Eletrônico 4. Considerações Finais 5. Referências.

1 INTRODUÇÃO

Os avanços tecnológicos têm sido crescentes, trazendo novas formas de realizar tarefas, trabalhar, estudar, e se comunicar. Tendo em vista a necessidade de expandir informações de maneira eficiente e rápida, surgiu a internet como um instrumento necessário para este fim. Através de aparelhos que facilmente uniam a comunicação com o processamento de informações, esse intuito foi atingido. Por outro lado, cresceu também a insegurança frente à violência em diversas áreas.

Com o desenvolvimento quase que descontrolado no que se refere à área tecnológica, que envolve o ramo da internet de forma genérica, alguns tipos delituosos virtuais difíceis de serem punidos foram surgindo e crescendo na mesma proporção, alastrando-se por todas as direções, e tornando-se verdadeiras armadilhas aos desavisados que utilizam a rede mundial de computadores para realizar suas transações bancárias, efetuar compras, ou simplesmente checar sua caixa de e-mails.

O direito é a sombra do desenvolvimento da sociedade e com as mudanças paradigmáticas que estão acontecendo na pós-modernidade, muito se deve a globalização e a propagação dos meios virtuais. Com isso, conforme a sociedade evolui, o direito vai se adaptando às exigências da mesma, assim novas normas são desenvolvidas para se regular a convivência. Em pleno século XXI, com o avanço da tecnologia, pode-se ver que o ambiente virtual tem sido palco de inúmeras condutas danosas e, com sua introdução no dia a dia das pessoas, se faz necessário ao direito regular essas relações que passaram a existir. Com isso, o controle dessas condutas tem sido tema de discussões dentro do Direito, residindo aí as principais discordâncias na necessidade de uma legislação específica quanto às dificuldades de resposta do Estado.

Dentre os inúmeros crimes virtuais que emergem cotidianamente, um deles merece atenção especial, pois sua técnica vem aumentando com força avassaladora, vitimando e lesionando milhares de pessoas. É o caso do estelionato praticado por intermédio da internet, objeto principal deste trabalho, onde a identificação de seus autores e sua punição ainda é algo que foge do controle da legislação atual, tendo em vista não existir até o momento lei específica tipificando de forma direcionada o delito em tela.

O crime de estelionato sempre existiu, desde as épocas mais remotas, e é inserido pelo Código Penal no título referente aos crimes contra o patrimônio, onde o estelionatário obtém para si ou para outrem vantagem ilícita, aliciando ou mantendo alguém ao erro. Em linhas gerais, pode-se afirmar que o estelionato virtual, no âmbito do comércio eletrônico, é caracterizado pelo emprego de meios eletrônicos fraudulentos que, de alguma forma, impulsionam o usuário a pensar que a proposta recebida é de fonte segura e idônea, o que, de fato, não ocorre.

A falta da legislação específica sobre delito virtual cria um ambiente favorável para seu crescimento, ajudando no surgimento de novas vítimas dessa modalidade de estelionato. É necessário que se foque mais nessa área que até então nunca recebeu seu adequado cuidado, chegando assim à situação atual, onde os violadores pensam que nunca serão punidos, por terem a impressão de que a internet é um mundo sem lei.

O comércio eletrônico, com intenções de aplicações inovadoras e revolucionárias, é tido como uma das tendências emergentes com maior poder potencial de inovação nos processos de negócios nos vários setores econômicos. Com a expansão do comércio incorporado na internet surgiram vários sistemas de venda on-line, além de sites de leilões virtuais.

Ocorre que, em decorrência da crescente utilização do mercado eletrônico, se tornou muito mais crítico os aspectos de segurança para os que adquirem produtos através desse sistema, sem deixar de mencionar que a privacidade de informações destas pessoas está cada vez mais exposta. A partir do momento em que o consumidor adquire o produto pela a internet, pode estar exposto a vários riscos, golpes e fraudes.

Como por exemplos: o comprador ao pedir a mercadoria pelo website de vendas pode recebê-la danificada ao chegar a sua residência; bem como a maneira de como está descrito determinado produto em certa página da internet e ao chegar para o consumidor está completamente diferente da descrição na qual foi colocada no site; do mesmo modo que o cliente ao comprar pelo o produto não o recebe. Ordinariamente quando isso ocorre, o comprador busca respostas por aquele que forneceu o objeto, porém não há nenhum retorno da parte.  Nominando assim o dono do patrimônio que foi atingido como vítima, e a pessoa na qual gerou a situação como criminoso.

O que o consumidor deve fazer quando isso ocorre? Que punição se dará para aquele que ocasionou ‘o dano’? Ocorre que as leis aplicadas ao comércio físico não resolvem plenamente, ou não o fazem de forma satisfatória contra os delitos no comércio eletrônico. O Marco Regulatório da Internet (Lei nº 12.965/14) garante a defesa do consumidor e as pessoas nas quais ocasionaram o evento denominado de criminosas não são punidas por não haver uma legislação específica para os conflitos oriundos desta forma de contratação.

Seguindo essa linha de raciocínio, formulou-se a seguinte questão de pesquisa: Até que ponto a legislação consumerista trata das violações dos direitos do consumidor nas transações feitas no e-commerce, em especial no que se refere ao crime de estelionato?

Desta forma, o objetivo deste artigo é, de maneira geral, compreender até que ponto a legislação consumerista trata das violações dos direitos do consumidor nas transações feitas no e-commerce, em especial no que se refere ao crime de estelionato, dialogando com legislações específicas para o meio digital. Ainda, busca revisar os principais instrumentos de proteção ao consumidor previsto na legislação brasileira; conceituar o crime de estelionato na legislação brasileira; e comparar o entendimento sobre a configuração do crime de estelionato no comércio eletrônico brasileiro e nas transações comuns.

O interesse desse tema se deu através de diversas notícias que dizem respeito aos golpes cometidos no e-commerce, que teve mais ênfase e uma frequência muito grande nos dias atuais na rede social Instagram. Em um caso específico aconteceu que, homens e mulheres digitais influencers, receberam o produto de determinado “site” e em troca divulgava-o em sua rede social, influenciando várias pessoas a comprarem smartphones e iphones nesta página da internet. Logo as pessoas passaram a comprar no website indicado, pagavam e não recebiam pelo o seu produto, o que gerou certo desconforto para a população.

Essa pesquisa é de extrema relevância para a sociedade, visando uma legislação específica capaz de amparar os consumidores em um crime que está se tornando cada vez mais comum no Brasil, fazendo com que o número de vítimas dos crimes de estelionato no comércio eletrônico seja abreviado de forma significativa e com a punição devida aos autores que ocasionaram esta infração.  O estudo se justifica na necessidade de discutir essa questão, já que poucos doutrinadores se posicionam a respeito. Diante disso, pretende-se verificar possíveis normas que irão ser capazes de assegurar o consumidor quando for adquirir qualquer mercadoria na internet.

O referencial teórico deste estudo está dividido em quatro tópicos, o primeiro aborda a conceituação de estelionato, em seguida é apresentado um breve histórico do surgimento da internet, seguido conceituação de comércio eletrônico, e por fim, a proteção do consumidor no comércio eletrônico.

Para elaborar a pesquisa, foi utilizado o método teórico-dogmático, bem como o estudo de doutrinadores, jurisprudências que entendam a necessidade de uma legislação específica para os crimes estelionato no e-commerce. O método adotado é dedutivo, posto que foram buscadas informações favoráveis ao assunto, para que assim se possa adquirir uma resposta ao problema apresentado. O procedimento de pesquisa utilizado é o bibliográfico, realizado por meio de artigos científicos, revisão bibliográfica, jurisprudências e demais materiais para se alcançar o êxito.  A abordagem tem natureza qualitativa, alcançando uma compreensão das razões e motivações que faz com que os crimes de estelionato no e-commerce sejam tão frequentes no Brasil.

2 O DELITO DE ESTELIONATO

O termo estelionato tem sua origem a dezenas de séculos atrás, e deriva da palavra “estellio”, originário do latim, que quer dizer camaleão, uma espécie lagarto típico da África, que tem como característica principal a capacidade de alterar sua coloração natural para adaptar-se ao ambiente em que se encontra, com o objetivo de iludir seus predadores e facilitar a captura se suas presas.

Comparando-se ao réptil citado, o estelionatário possui uma facilidade em se recriar ao meio social em que habita, e em decorrência de seus múltiplos disfarces, engana a vítima com seus hábitos fraudulentos e age de forma desonesta o tempo todo. Dessa forma ele alcança seu objetivo final, que é o de ludibriar suas vítimas, obtendo a vantagem esperada.

Fragoso (2006) explica que o tipo surgiu somente a partir do império (século II d.C.), aparecendo, inicialmente, como um tipo penal genérico e subsidiário, vindo a evoluir, já no século seguinte, como a forma mais grave de fraude, juntamente com o rapto, a extorsão, a exposição de infante e o aborto (FRAGOSO, 2006, p. 36).

No Brasil, o crime de estelionato está descrito no artigo 171 do Decreto-Lei nº 2.484 de 07 de dezembro de 1940 – O Código Penal Brasileiro: ”Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa” (BRASIL, Código penal brasileiro de 2000).

Para Mirabete (2003b), esse crime é praticado de forma a incitar ou manter alguém em erro, em engano, podendo ser a própria vítima ou outra pessoa. Nessa segunda situação tem-se um segundo agente passivo do crime de estelionato, que funciona como um canal para se chegar à vítima principal, a detentora do bem patrimonial a que se quer extorquir.

O crime de estelionato é praticado mediante artifício ardil, ou qualquer outro meio fraudulento, meio pelo qual o agente ativo engana a vítima, criando um cenário mentiroso, dificultando o entendimento da vítima, o que favorece a ação do criminoso em alcançar a tão vantagem ilícita esperada. Segundo Mirabete (2003b, p.1348):

O artifício existe quando o agente se utiliza de um aparato que modifica, ao menos aparentemente, o aspecto material da coisa, figurando entre esses meios o documento falso ou outra falsificação qualquer, o disfarce, a modificação por aparelhos mecânicos ou elétricos, filmes, efeitos de luz, etc.

O emprego de meio ardil é imaterial, caracterizado pela esperteza, ou pela sutileza de aspecto intelectual, pois o indivíduo se vale do desfavorecimento da vítima que se encontra em posição de submissão diante do estelionatário, e age movida pela ilusão ou emoção, capaz de favorecer a ação ilícita do criminoso em conseguir o resultado da subtração do bem patrimonial, sem que ela se dê conta de que está sendo enganada.

No que tange o tipo penal referindo-se a qualquer outro meio fraudulento, sabe-se que este meio deve ser idôneo, de maneira a ludibriar a vítima, que segundo Mirabete (2003a, p. 304):

Discute-se, na aferição da idoneidade do meio empregado, se deve ser levada em consideração a prudência ordinária, o discernimento do homo medius, ou a pessoa da vítima, concluindo os doutrinadores por esta última hipótese. Embora já se tenha decidido que as manobras fraudulentas devem ser suficientes para embair a média argúcia, a prudência normal, aquele mínimo de sagacidade que a pessoa comum usa em seus negócios, é francamente predominante a jurisprudência de que a idoneidade do meio deve ser pesquisada no caso concreto, inclusive, tendo-se em vista as condições pessoais da vítima.

2.1 A PRÁTICA DO ESTELIONATO NA INTERNET

O estelionato realizado na Internet também é conhecido por estelionato eletrônico, constituindo-se no crime previsto no artigo 171 do CP. Apesar de o Código Penal citar o estelionato, é importante destacar que este ação fala sobre o ato cometido de maneira direta pelo infrator, ou seja, conseguindo vantagem desonesta em detrimento a alguém em completo contato com a vítima. Existe somente uma diferença entre o estelionato comum e o praticado na internet e essa diferença está na operação do crime, enquanto um acontece no mundo real, o outro se utiliza o meio virtual e acontece na internet. O resultado e o efeito acontecem de maneira natural, e causando o resultado no mundo físico, absolutamente ligado através do nexo de causalidade (GRECO, 2009).

Ainda segundo Greco (2009), o nexo causal é a ligação necessária que junta à conduta cometida ao resultado da conduta. Não existindo essa ligação do resultado à atuação, não é possível se falar de nexo causal e, portanto, o resultado não pode ser conferido ao agente, tendo em mente que ele não foi o responsável.

O estelionato na Internet pode ser cometido por uma pessoa que tenha um vasto conhecimento na área, mas também pode ser realizado por alguém que não possui tanto conhecimento. O usuário de vasta noção na área procura inventar meios capazes de ludibriar de forma fácil suas vítimas. Esses são intitulados de Crackers, que têm a intenção de prejudicar suas vítimas, invadindo e praticando ações sem autorização, de maneira ilegal. O estelionato é um grande vilão no consumo virtual e gera a insegurança no consumidor com medo, por conta do pagamento  ser realizado com cartão de crédito e ser necessário inserir dados pessoais. O consumo virtual é apenas 1% do faturamento de uma empresa, justamente pelo medo do consumidor em ser enganado (LIMA 2005).

A respeito do estelionato que se utiliza a internet, a verdade é que certos magistrados e operadores do direito se utilizam de analogias para adequar à lei, o que em alguns casos não é muito eficiente Mas enquanto não se criar uma lei focada neste assunto, a melhor maneira e saída é a analogia com as leis existentes. Vale ressaltar que a anulação para as dificuldades e problemas que envolvem o estelionato na internet está longe de ter uma solução. Apenas tipificar o tipo penal não vai resolver os problemas, já que, para estreitar este delito, é necessário que o estado aja de maneira que informe as pessoas sobre como evitar cair nas armadilhas do estelionato virtual

2.2 APLICABILIDADE PENAL

Como afirma Feitoza, (2012), no crime de estelionato é determinado ao praticante do crime a pena de reclusão de um a cinco anos e multa. Para que reste configurado o delito em tela, a lei requer que exista o dolo do agente em realizar a ação, não sendo admitida culpa, estando o infrator consciente de sua presunção de ludibriar a vítima. Da mesma maneira, exige-se também o denominado dolo específico, que nada mais é que a obtenção ilícita vantagem patrimonial para si ou para outros.

A realização deste crime se dá no momento do alcance da vantagem ilícita em prejuízo de outrem, ocasião em que a coisa ou objeto passa da disponibilidade da vítima para a do violador. Por outro lado, a tentativa ocorre, quando, depois de iniciado o ato de execução o agente não consegue alcançar a vantagem ilícita por circunstâncias alheias a sua vontade, ou em outra hipótese, o criminoso, embora não tenha conseguido alcançar vantagem, pudesse consegui-la, gerando um dano iminente, sendo este também passível de repressão (FEITOZA, 2012)

Feitoza (2012) destaca que o estelionato pode ser realizado de maneira comissiva e omissiva, dependendo de como procede ao agente delituoso. A ação típica que tem por escopo a conquista de vantagem antijurídica em prejuízo de terceiros é praticada por interferência da fraude do agente, que incentiva ou mantém a vítima em erro. Por indução, entende-se o comportamento do autor de forma comissiva para a solidificação da ação, isto é, fazendo algo para que a vítima seja induzida a erro. Por outro lado, a conduta de manter a vítima em erro poderá ser praticada de forma omissa, quando o infrator toma ciência que o sujeito passivo encontra-se incidindo no erro e se aproveita desta brecha para obter vantagem indevida.

Ainda que o crime de estelionato seja uma violação grave ao ordenamento jurídico e ocasione danos na maioria das vezes irreversíveis, o acusado, desde que não esteja respondendo por outro processo criminal com decisão transitada em julgado, e ainda, não seja reincidente de crime doloso, preenchendo as condições satisfatórias no que refere à culpa, os antecedentes criminais, a conduta na sociedade e a sua personalidade, bem como os motivos e as circunstâncias, resguardadas pelo artigo 59 do Código Penal, poderão ser beneficiados pela interrupção condicional do processo, prevista no artigo 89, § 1º da Lei 9.099/95, que trata dos juizados especiais criminais, considerando-se que a pena mínima para o estelionato é de um ano como citado no artigo 89:

Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena.

3 BREVE HISTÓRICO DO SURGIMENTO DA INTERNET

A internet foi criada com finalidades estratégicas militares do Departamento de Defesa dos Estados Unidos e não para interesses sociais. Em 1969, a internet foi criada pela Advanced Research Projects Agency (Arpanet), como um sistema de comunicação de informação. (ALBERTIN, 2010).

Anos antes da criação da Arpanet, os EUA se encontravam em meio a Guerra Fria e já existia uma rede que ligava os departamentos de pesquisas com as bases militares, e toda a comunicação era realizada por um computador central. Essa comunicação era vulnerável e sujeita a ser cessada a qualquer momento, caso a União das Repúblicas Socialistas Soviéticas viesse a bombardear o Pentágono. A Arpanet tornou-se maior no ramo acadêmico a partir do ano de 1982. A princípio, o seu uso era restringido apenas aos EUA, mas depois se expandiu a outros países como Dinamarca, Holanda e Suécia e desde então começou a ser chamada de internet (SILVA, 2001).

Ainda segundo Silva (2001), em 1972 foi criado o correio eletrônico, conhecido como o e-mail, propiciando tanto a troca como o armazenamento de mensagens eletrônicas entre computadores que estivessem ligados ao computador central, este último sendo responsável pela operação de entrada da mensagem de um endereço virtual, normalmente usado por um usuário em qualquer um dos computadores ligados a ele por meio da rede de comunicações, para envio a outro endereço virtual.

Segundo Albertin (2010), a princípio a internet era limitada a uso comercial e de pesquisa educacional. Entretanto, com a pressão política para a criação de estrada de informação e o desenvolvimento de ferramentas para estruturar e localizar informações, as regras relacionadas aos tipos de uso ficaram difíceis de ser mantidas.

Hoje em dia a internet está espalhada por diversos países como um sistema de distribuição de informação, o que viabiliza às pessoas o compartilhamento de informações e a compra de produtos, pois é uma combinação única de vários serviços como: comércio eletrônico, sistema de telefonia, serviço postal, pesquisas, onde a troca de informações acontece de forma rápida, utilizando tecnologias razoáveis, baratas e frequentemente disponíveis (ALBERTIN, 2010).

3.1 CRIMES PRATICADOS NA INTERNET

Crimes cibernéticos, crimes informáticos, crimes eletrônicos, crimes virtuais ou digitais são todos os termos usados para se referir as atividades criminosas praticadas através de computadores, os quais servem como meios necessários à execução do crime (CASSANTI, 2014).

Toda tecnologia criada não tem uma garantia de cem por cento da segurança. Nos anos de 1960 os primeiros criminosos começaram a surgir, desvendando a tecnologia circundada nos computadores e na internet. Usavam o conhecimento para acesso das informações sigilosas de usuários, como também grandes empresas com diferentes ramos de negócio: em 1960 se deu as primeiras referências sobre essa modalidade de crimes nas mais diversas denominações, com maiores incidências em casos de manipulação e sabotagem e o uso abusivo de sistemas de computadores (CARNEIRO, 2012).

Mas, de acordo com Bueno e Coelho (2008), foi a partir de 1980 que o aumento de ações criminosas passou a incidir em manipulações de caixas bancárias, piratarias, abusos nas telecomunicações etc., revelando insegurança que os inventores do processo não haviam previsto.

Em 1970, a nomenclatura Hacker, de origem norte-americana, foi utilizada para classificar as pessoas que descobriram falhas no sistema de rede de internet por meio do computador, sendo aquela que possui extremo conhecimento em TI (tecnologia da informação), utilizando sua capacidade para explorar vulnerabilidades e aperfeiçoar sistemas. Tudo no intuito de buscar melhoria de software, de sistemas e de redes de uma forma legalizada. Também existiam as pessoas classificadas como Cracker, que, possuem um grande conhecimento em TI, porém, utilizam sua capacidade para fins ilícitos visando o alcance de proveito pessoal. Possui motivação econômica, comportamento malicioso e integram o crime virtual organizado (BUENO; COELHO, 2008).

Em 1980 os crimes virtuais deixaram de ter como objetivo só o roubo, dando início ao surgimento de novas modalidades de criminosas, como o crime de pedofilia, onde fotos de crianças eram compartilhadas sem nenhuma fiscalização e meio para encontrar os pedófilos e a pirataria, que disponibilizava disco de músicas de graça para todos. (SOUZA, 2015).

A internet deve ser considerada como patrimônio da humanidade, fazendo jus à proteção jurídica, em razão da sua grande importância no cenário mundial. A rede foi à primeira invenção humana capaz de possibilitar, com eficiência, a integração dos povos e a propagação da informação (PINHEIRO, 2010).

Para Souza (2015), a velocidade em que o crime é praticado pela internet, a impunidade do criminoso e o descaso das autoridades em relação à fiscalização e a tipificação de condutas, levam ao atraso na criação de leis adequadas, as quais surtam efeitos objetivos a fim de diminuir os crimes virtuais no comércio eletrônico. Além disso, a velocidade da rede de internet faz com que as informações que são jogadas nessa rede se propaguem em grande velocidade, atingindo grandes proporções, muitas vezes havendo descontrole de informações.

3.2 O COMÉRCIO ELETRÔNICO

O e-commerce, também conhecido como comércio eletrônico, considera-se como o conjunto de compra e venda de informações, bens e serviços por intermédio da rede mundial de computadores. Segundo Crespo (2011, p. 193), “ é qualquer forma de transação comercial, onde as partes interagem eletronicamente. Conjunto de técnicas e tecnologias computacionais utilizadas para facilitar e executar transações comerciais de bens e serviços através da internet”.

Turban e King (2004) relatam que as primeiras aplicações do Comércio Eletrônico ocorreram no início da década de 1970, com novidades como a transferência de dinheiro eletrônica, através da simples transferência de dados. Entretanto, essa transferência, exatamente por ser muito nova, acabava por ficar restrita a grandes companhias, dispostas a investir nessa tecnologia até então estranha e cara.

Segundo Felipini (2011), a origem do e-commerce propriamente dita remonta ao final da década de 1970, quando o empresário e inventor inglês Michael Aldrich descobriu que era possível criar sistemas de compras on-line. Esses sistemas ficaram conhecidos como teleshopping, tendo sido denominado como Internet Shopping, até chegar ao Eletronic Commerce, E-commerce ou comércio eletrônico, como é conhecido nos dias de hoje.

Pouco se sabe com exatidão sobre a origem do primeiro comércio eletrônico no Brasil, mas foi na década de 2000 que ele tomou fôlego e ganhou expressão no país. Os primeiros comércios virtuais que se tem conhecimento surgiram já no ano de 1999, quando o Mercado Livre (GRUPO MERCADO LIVRE, 2013), a Submarino e as lojas Americanas lançaram suas respectivas páginas na internet destinadas ao fim comercial (GRUPO B2W, 2013).

Para entender melhor como ocorrem fraudes na internet, deve-se compreender o conceito de comércio eletrônico ou e-commerce. Albertin (2010, p. 3) ensina que é a “realização de toda a cadeia de valor dos processos de negócio num ambiente eletrônico, por meio da aplicação intensa das tecnologias de comunicação e de informação, atendendo aos objetivos de negócio”. Nesse mesmo sentido, os processos “podem ser realizados de forma completa ou parcial, incluindo as transações negócio-a-negócio, numa infraestrutura pública e de fácil e livre acesso e baixo custo”. De acordo com Júnior (2007, p.2) “o comércio eletrônico ou e-commerce, ou ainda comércio virtual, é um tipo de transação comercial feita especialmente através de um equipamento eletrônico, como, por exemplo, um computador”.

Fagundes (2009, p.1) define: “O comércio eletrônico como qualquer transação comercial que envolva a cadeia de valor dos processos de negócio através de um ambiente eletrônico, por exemplo, a internet”. Ainda segundo ele, o comércio eletrônico através da internet é o ramo de atividade econômica que mais cresce no mundo. As jovens empresas que ingressam no e-commerce têm atraído o maior número de investidores do mercado de ações, aumentando o valor de mercado de forma alucinante.

3.3 EVOLUÇÃO DO COMÉRCIO ELETRÔNICO NO BRASIL: A CONFIANÇA E SEGURANÇA DO CONSUMIDOR

O comércio eletrônico começou em 1995, quando as primeiras lojas descobriram uma nova maneira para vender seus produtos. Em meados de 2001 as empresas que começaram a investir nesse sistema de comércio estavam encontrando algumas dificuldades para conquistar capital para seus negócios, pois enfrentavam a resistência de novos investidores que eram mais pessimistas em relação a essa nova modalidade de mercado que estava surgindo, principalmente com o risco de retorno sobre os seus investimentos (ALMEIDA; BRENDLE; SPINOLA, 2014).

Em 2006, o comércio eletrônico faturou aproximadamente R$ 4,4 bilhões, um aumento de cerca de 76% a mais que o valor registrado no ano anterior, quando o faturamento foi de R$ 2,5 bilhões. Com o crescimento demasiado, as lojas virtuais estavam se estabelecendo e ganhando cada vez mais importância no mercado. É valido ressaltar que a concorrência aumentava simultaneamente (ALMEIDA; BRENDLE; SPINOLA, 2014).

Segundo o E-bit (2017), o comércio eletrônico apresentou crescimento perceptível. Revelando que mais de 55 milhões de consumidores efetuou ao menos uma compra on-line em 2017, um crescimento de 15% em relação ao ano de 2016 com faturamento de aproximadamente R$ 47,7 bilhões, com crescimento de 12% no faturamento total.

Apesar da gradativa inserção do consumidor brasileiro no comércio eletrônico, grande parte da população ainda possui alguns temores no que se refere à celebração de contratos através do mundo virtual. Na visão do consumidor, a segurança é algo que, mesmo nos dias atuais, não está garantida. Assim, percebe-se que o comprador cita a falta de confiança no ambiente virtual como fator determinante para abster-se da utilização da internet para adquirir bens e/ou serviços (MARQUES, 2004).

Para Marques (2016) há uma visível dificuldade na sensação de parcial abandono da legislação nacional aos direitos do consumidor, especificamente, quanto o contrato virtual. No sentido de que a população não percebe soluções quando, se vê lesado pelo fornecedor/vendedor virtual, não sabendo onde reclamar seus direitos, para quem reclamar e, a pior, contra quem reclamar.

A relação de consumo praticada pela internet precisa ter a mesma confiança, segurança e informação que a ocorrida dentro do estabelecimento comercial físico, uma vez que esse negócio jurídico ocorrido na modalidade eletrônico não diverge do ocorrido na modalidade tradicional, portanto, é passível de proteção jurídica. Entretanto, muitas vezes o consumidor quando a efetiva a transação eletrônica não se preocupa em conhecer as condições do ofertante, bem como muitas vezes não se preocupa em saber a procedência dos produtos e serviços ofertados nesse âmbito. (MARQUES, 2004).

Quando se toca em relações de consumo, a oferta atrela o fornecedor ao seu cumprimento, bem como o aceite do consumidor resultará na total responsabilidade contratual entre as partes. No entanto, com a ausência de legislação específica que englobe as diversas formas de consumo pelo meio digital, não há forma efetiva de impedir os eventuais conflitos que possam surgir desta relação. Ao perceber esta realidade, a jurisprudência tem se movimentado com o objetivo de garantir proteção a todos os usuários do meio eletrônico (MARQUES, 2016).

3.4 A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR E APLICAÇÃO DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NO COMÉRCIO ELETRÔNICO BRASILEIRO

No Brasil, todas as relações de consumo são reguladas pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), logo, este também dispõe dos direitos e deveres dos consumidores e fornecedores. O direito do consumidor foi elaborado para excluir as desigualdades resultantes das relações de consumo principalmente ocorridas após a revolução industrial, já que com ela, a produção passou a ser em grandes quantidades, daí apareceram os novos mecanismos de produção e distribuição, e como consequência jurídica os contratos coletivos, contratos por adesão, todos eles calcados num direito material tradicional, e a responsabilidade fundada na culpa (CAVALIERI, 2008).

Diante da expansão do comércio eletrônico, o legislador viu a necessidade de criar normas específicas para esse tipo de comércio, uma vez que o código de defesa do consumidor não traz normas expressas acerca do comércio eletrônico, no entanto, é utilizado para regular essa comercialização. Nesse passo, o direito do consumidor recebeu a primeira legislação que passou a regular o e-commerce: o Decreto Federal nº 7.962/2013, publicado no Diário Oficial de 15 de março de 2013, que passou a vigorar 60 dias após a sua publicação. Esse diploma legal trouxe inovações relevantes paras a vendas on-line no país.

Atualmente, com a evolução do comércio virtual, além do crescimento do mercado, e a popularização da internet, qualquer pessoa que tenha acesso a um aparelho eletrônico conectado à rede mundial pode efetuar este tipo de celebração contratual à distância. Pode-se notar que o surgimento de empresas que oferecem produtos e serviços única e exclusivamente pela internet, possibilitando aos consumidores uma variedade imensa de oportunidades para aquisição de produtos ou serviços sem ter que ir ao estabelecimento comercial físico. (SOBHIE, OLIVEIRA, 2013).

Ainda segundo os autores, como até pouco tempo não existia uma lei que se dedicasse exclusivamente ao comércio eletrônico, a aplicação dos direitos do consumidor previstos no Código de Defesa do Consumidor pode e deve ser aplicada, uma vez que há a consumação de uma relação de consumo. Além do mais, o e-commerce é um tipo de operação executada através de um equipamento eletrônico, é portanto, o ato de vender ou comprar pela internet. Assim, deve-se levar em consideração o importante valor jurídico das mensagens propagadas neste tipo de comércio, pois elas formam declarações de vontade integrantes dos contratos ou que provam a relação do negócio jurídico.

Percebe-se que o crescimento do comércio eletrônico trouxe aos consumidores uma quantidade e diversidade de produtos e serviços oferecidos na internet. Assim, por se tratar de relação de consumo, elas encontram amparo legal, principalmente as que se referem ao Código de Defesa do Consumidor. Assim, o artigo 1° do Código de Defesa do Consumidor constitui que as normas de proteção do consumidor nele dispostas são de “ordem social e interesse público”. Sendo assim, essas regulamentações possuem caráter imperativo, ou seja, incidem independentemente do desejo das partes, proibindo o banimento de sua aplicabilidade (CASTRO, 2001).

3.5 PUBLICIDADE ENGANOSA

A publicidade enganosa está exemplificada no art. 37 do código de defesa do consumidor, regulamentada pelos artigos 36 a 38, e é designada como uma forma de veiculação da oferta, que através da sua circulação pode conduzir o consumidor ao erro. Martins (2004) dispõe que a publicidade é o conjunto de processos destinados a captar a atenção do público alvo, informando-os sobre o produto, prestação de serviços ou uma ação para utilizá-la o serviço ou a compra. Logo, é uma estratégia que incentiva o mercado e o consumo, alavancando assim a atividade econômica.

Ao optar pela publicidade, o autor ainda afirma que o fornecedor deve se sujeitar aos deveres que sucedem da lei, observando sempre a boa-fé do fornecedor como critério especial, sendo que dentro deste relativo contexto se encontram os fundamentos para censurar a publicidade enganosa e abusiva, pelo que estas falham as esperanças do consumidor quanto à realização do negócio.

Para Marques (2016) a publicidade pode ser realizada de variadas formas, sendo toda e qualquer informação ou até mesmo comunicação comercial. Independente da forma que é difundida, a publicidade nos meios virtuais deverá obedecer ao artigo 36 do Código de Defesa do Consumidor. Desta forma, a publicidade utilizada pelo fornecedor eletrônico deve ser de forma sadia, aberta, simples e rápida, sendo que esses fatores que devem ser identificados pelo consumidor que visita o website no objetivo de adquirir produtos.

Segundo Coelho (2012), o Código de Defesa do Consumidor não visa apenas punir os fornecedores, mas sim proteger o lado de maior vulnerabilidade dentro dessa, ou seja, o consumidor, com o intuito de igualar as partes desiguais, para que se tenha harmonia nas relações de consumo. Visto isso, a publicidade enganosa, empregada ainda nos dias de hoje por alguns fornecedores, constitui crime e se identificada, as medidas cabíveis e penais devem ser tomadas, para os consumidores não tenham seus direitos lesados por aqueles que visam ao lucro rápido e fácil e em desconformidade da lei.

3.6 LEGISLAÇÃO APLICADA: O MARCO CIVIL DA INTERNET

O Marco Civil da Internet veio com o intuito de regulamentar o uso da internet e teve como princípios a privacidade do usuário e a liberdade de expressão, formalizando direitos e deveres dos usuários dos serviços de internet. Teve seu planejamento em 2009, e a sua proposta era a criação de uma lei com vasta participação da coletividade, que colaboraria com sugestões, melhorias e debates. A fase de criação da lei foi dividida em duas etapas sucedidas. Entretanto, a aprovação da lei ocorreu somente em 2014 (LIMA, 2014).

Lemos (2014) esclarece que o processo legislativo que deu origem ao surgimento do Marco Civil foi projetado por conta de dois acontecimentos de grande importância e destaque nacional: o primeiro foi o escândalo provocado pela descoberta de que o governo brasileiro havia sido alvo de espionagem americana. Outro acontecimento foi à subsistência de um projeto de lei Azeredo, que tinha como objetivo a organização de uma legislação criminal própria para a internet, a qual objetivava a criminalização de um extenso rol de ações praticadas na rede. A aprovação desta lei engessaria o funcionamento da internet no país.

Segundo Anjos (2014), as ações executadas no meio eletrônico sempre estiveram amparadas de forma legal, ainda assim, eram perceptíveis incertezas doutrinárias e jurisprudenciais quanto a algumas destas condutas. Neste sentido, o Marco Civil da Internet veio para tentar suprir algumas dessas lacunas. A partir de então, a internet passou a ser definida como uma forma de praticar cidadania, em face de os usuários terem garantia de o sigilo de suas comunicações, passando a ter mais um amparo legal.

A lei prevê também que a conservação da qualidade de sinal de conexão, bem como a não suspensão deste sinal, a não ser no caso de inadimplência, é direito do usuário da internet. Os termos de uso, que o usuário julga sem importância e sem significância são disciplinadas a partir dessa lei, apresentando as espécies contratuais onde o objeto é a prestação de serviços elaborados pelos sites, gerando direitos e deveres para ambas as partes, deverão conter uma linguagem objetiva, acessível e mais breve, a fim de que torne possível a total compreensão do contratante (ANJOS, 2014).

Segundo Marques (2016) lei ° 12.965/2014 veio também como forma de viabilizar até mesmo a identificação de um infrator virtual, haja vista que os dados de conexão do usuário deverão ser armazenados pelo prazo de um ano, o que, quanto aos registros de acesso às aplicações, têm o prazo de seis meses. Encontrando discordância, neste último caso, por perceberem o prazo insuficiente, uma vez que pelo que expõe o art. 206, § 3º do Código Civil Brasileiro, iria chocar-se com o prazo prescricional, entendendo a jurisprudência brasileira pela razoabilidade do argumento, visto que a guarda dos registros deveria ocorrer por pelo menos três anos, como recomendado pelo próprio Comitê Gestor da Internet no Brasil.

Outra relevante novidade trazida pela lei aborda a responsabilidade dos provedores de aplicação pelos danos que ocorrem pelo conteúdo criado por terceiros. Antes da nova lei, entendia-se que os provedores destas aplicações responsabilizavam-se pelos conteúdos gerados pelos seus usuários. Os que, a partir da nova lei, visam dificultar a censura e garantir a liberdade de expressão, somente poderão ser responsabilizados civilmente pelos danos gerados por terceiros, se após emissão de ordem judicial não tomarem as providências cabíveis para retirada do conteúdo ilícito da rede (MARQUES, 2016).

Pelo estudo do Marco Civil da Internet, percebeu-se que o documento legal trouxe ainda mais segurança e amparo legal ao consumidor eletrônico, se tratando das regras das ações de usuários e das empresas; a fomentar a proteção de dados pessoais através da exclusão de cadastros efetuados no ambiente digital, quando finalizada a o negócio entre ambas as partes; a neutralidade da rede como forma de impossibilitar o abuso a nas contratações de provedores de acesso à internet; a confidencialidade das informações por um prazo determinado, com o objetivo de descomplicar o reconhecimentos desses  criminosos virtuais; entre outras formas protetivas, tomando o acesso à internet, hoje, como forma de exercício da cidadania (MARQUES, 2016).

Ainda segundo a linha de raciocínio do autor, o usuário deve ser mais responsável e consciente o que diz respeito aos conteúdos dispostos na rede, já que o judiciário vem compreendendo que o simples fato de curtir e compartilhar um comentário contendo difamação, significa sua concordância com o entendimento explicitado. Tendo como foco preservação dos seus direitos individuais previstos na Constituição Federal e a proteção usuário da internet é que a lei tende a ser aperfeiçoada e aprofundada com o passar do tempo.

3.7 NECESSIDADE DE READEQUAÇÃO DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR AO COMÉRCIO ELETRÔNICO

É notório que o Código de Defesa do Consumidor não possui instrumentos que preserve a alta vulnerabilidade do consumidor de forma eficiente na realização do comércio eletrônico. Com o objetivo de captar e fidelizar compradores, os sites exercitam com muita periodicidade a propaganda enganosa, através do envio de mensagens falsas que não foram demandadas pelo consumidor, onde acabam invadindo a privacidade, registrando atividades, criando banco de dados a respeito de suas preferências de maneira indevida para que o consumidor acesse, mesmo que não seja este o conteúdo procurado por ele. Desta forma, a proteção da privacidade do consumidor é uma questão de grande relevância, tendo em vista que significa a segurança jurídica do contrato realizado por meio eletrônico (MARQUES, 2016).

Em se tratando da constante evolução tecnológica, seria praticamente impossível a viabilidade do legislador na década de 1990, antever que a privacidade do consumidor virtual e a segurança jurídica das relações eletrônicas tomasse tamanha proporção dos seus direitos violados. Deste modo, a regulamentação devida só se ampliaria com a globalização e as mudanças fáticas pela qual se passa. A proteção do consumidor é um desafio que deve ser explorado. Há a necessidade de se criar regulamentos e normas, em âmbito nacional e mundial, inclusive no sentido de diminuir as questões de conflito característica pelo crescente aumento de produtos e serviços (MATTE, 2001).

Para alguns preceptores, o Código Consumerista é considerado uma legislação desenvolvida, entretanto, um fato que muitos também apontam é o avanço acentuado e incontrolável do consumo eletrônico no país, tornando a lei já existente desfalcada em alguns aspectos. Dessa forma, é certo que o Código de Defesa do Consumidor precisa de uma reforma e atualização, para que a tutela do próprio consumidor no âmbito do comércio virtual esteja resguardada, no caso da existência de eventuais conflitos que venham a aparecer no ambiente virtual (MARQUES, 2016).

Ainda com base em Marques (2016), neste entendimento, uma comissão de juristas realizou audiências públicas com senadores, procuradores da República e órgãos de defesa do consumidor para atualizar o Código de Defesa do Consumidor, com o objetivo de adequá-lo ao comércio eletrônico. Isso fez produzirem três anteprojetos de lei apresentados em março de 2012 ao Senado Federal, dentre eles está o Projeto de Lei nº 281/2012 que trata de forma específica do comércio eletrônico, visando aprimorar as disposições gerais constantes no Capítulo I, do título I, do Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078/90.

Tal projeto de lei busca tratar sobre o comércio eletrônico, a preservação da segurança do consumidor em suas transações, com o intuito de proteger os dados pessoais do consumidor na rede. A lei retrataria ainda da competência jurisdicional relacionada ao comércio eletrônico, assim como a introdução da tipificação como infração penal do ato de ludibriar e aliciar sem a expressa autorização de seu titular e consentimento informado, ressalva as exceções legais.

Segundo Marques (2016) novas convicções que tratem do comércio eletrônico serão unidas à legislação consumerista, criando uma regulamentação específica, a partir do estudo de leis internacionais já existentes e da experiência jurídica brasileira, a fim de copilar o que a legislação tem determinado no transcorrer dos anos.

Na visão do autor, o Código de Defesa do Consumidor ainda possui muitas falhas quando se trata da proteção do consumidor nas relações de comércio eletrônico, frente ao desempenho e dinâmica desta nova forma de comércio. No entanto, a atualização trazida pelas novas regulamentações será eficaz para preencher estas lacunas, visto que isso ainda levará certo tempo para adaptação e conhecimento das normas pela sociedade. Além do mais, deve-se observar que, diante desta dinamicidade do comércio eletrônico, se faz necessário o contínuo estudo e a constante atualização do delineamento jurídico para o amparo legal efetivo do utilizador.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este trabalho teve como objetivo compreender até que ponto a legislação consumerista trata das violações dos direitos do consumidor nas transações feitas no e-commerce, em especial no que se refere ao crime de estelionato, e dialogar com legislações específicas para o meio digital.  O primeiro objetivo específico, que buscou revisar os principais instrumentos de proteção ao consumidor previsto na legislação brasileira, e o segundo objetivo que buscou conceituar o crime de estelionato na legislação brasileira foram alcançados, por meio da revisão bibliográfica à luz dos principais teóricos.

Diante da constante evolução dos recursos tecnológicos disponíveis atualmente, a sociedade se desenvolveu mais rápido que o esperado. A internet trouxe uma série de benefícios à população. Com isso, alguns criminosos observaram neste mundo virtual a oportunidades de cometer crimes, modificando a finalidade para o qual foi criada.  Entre os crimes virtuais, encontra-se o crime de estelionato que passou a ser praticado na Internet, impossibilitando às autoridades em agir nas punições aos criminosos virtuais.

A internet, assim como a criminalidade, se expande com uma rapidez superior as leis existentes, daí a importância em se alterar o tipo penal do estelionato descrito no artigo 171 do Código Penal Brasileiro, com a finalidade de sanar os prejuízos sofridos diariamente por pessoas que são vítimas desse golpe, objetivando disciplinar de maneira mais precisa sua conduta criminosa, bem como trazer punições mais eficazes no seu combate.

Por fim, espera-se que o presente estudo possa contribuir não tão somente com estudantes do direito, mas também com outros pesquisadores interessados no tema, servindo como apoio para a realização de novos estudos acerca do tema e também como fonte de informação.

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