RESUMO: O presente artigo tem por objetivo discorrer sobre a violação ao principio da legalidade ( reserva legal) com a criminalização da Homofobia pelo STF.

ABSTRACT: The purpose of this article is to discuss the violation of the principle of legality with the criminalization of homophobia by the STF due to the omission of the Brazilian National Congress. ADO 26 and MI 4.733 expanded the concept of the crime of racism Law 7,716 / 89), for such discrimination related to sexual orientation and LGBT gender identity.

PALAVRAS CHAVE: CRIMINALIZAÇÃO – HOMOFOBIA – STF – ADO 26 – MI 4733 – VIOLAÇÃO – PRINCIPIO – LEGALIDADE.

Keywords: homophobia and criminalization.

Sumário: 1. Introdução; 2. Omissão do Estado Brasileiro. Violação ao principio da dignidade da pessoa humana; 3.Flexibilização das garantias do processo de criminalização das condutas.; 4. Etapas do processo legislativo. Conceito; 5.Violação do principio da Legalidade pelo STF no julgamento da ADO 26 e MI 4733; 6. Conclusão; 7. Referencias.

1. Introdução.

A criminalização da homofobia pelo STF vem em afronta ao  principio da Legalidade ( reserva legal), pois somente o Poder Legislativo poderia criminalizar a homofobia, bem como a outros tipos penais.

2. Omissão do Estado Brasileiro. Violação ao principio da dignidade da pessoa humana.

É certo verificarmos uma certa omissão por parte do Estado Brasileiro na proteção dos direitos da comunidade LGBT, onde existe grande violação aos princípios fundamentais, notadamente o principio da dignidade da pessoa humana, nos termos do artigo 1, III da CF.

Senão vejamos:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III - a dignidade da pessoa humana;

É certo que existe muito discriminação contras as referidas comunidades LGBT, que a Lei deveria assegurar a sua proteção e punir atos de discriminação, e criminalizar condutas, mas somente a Lei poderia o fazer, e não o STF, sendo que atribuímos certa parte da responsabilidade a omissão do Legislador, ao Congresso Nacional por sua omissão ao tratar do tema.

3. Flexibilização das garantias do processo criminalização das condutas.

É vedado constitucionalmente quando se visa flexibilizar as garantias que cercam o processo da criminalização das condutas, pois somente pode ser feita por Lei, respeitado todo o processo legislativo.

O principio da legalidade não permite de nenhuma forma a criminalização da homofobia sem passar pelo processo legislativo, sem o crivo do poder legislativo.

4. Etapas do processo legislativo. Conceito.

São seis as etapas ou fases que o processo legislativo deve seguir: Iniciativa, discussão, deliberação (ou votação), sanção ou veto, promulgação, publicação.

Alguns autores também dividem o processo em três fases:

introdutória, constitutiva e complementar.

O doutrinador JOSE AFONSO SILVA, 2006,  p.42,  conceitua o processo legislativo da seguinte forma:

Processo legislativo é o conjunto de atos (iniciativa, emenda, votação, sanção) realizados pelos órgãos legislativos e órgãos cooperadores para o fim de promulgar leis” (SILVA, José Afonso da. Processo Constitucional de Formação das Leis.2.ed. São Paulo: Malheiros, 2006.p.42)

Discorre sobre o tema o autor ALVARO AMBROSIO, 2009, p.81:

“Processo legislativo é o conjunto de disposições que disciplinam o procedimento da elaboração das espécies normativas (art. 59 da Constituição Federal). A não observância dessas disposições acarretará a inconstitucionalidade”. (AMBROSIO, Julie Ivy Álvaro.. Direito Constitucional: estude para o exame da ordem /(compilação Ambrósio, Julie Ivy Álvaro). – 1ª ed. São Paulo: Universo Editorial, 2009.p.81.)

5. Violação do principio da Legalidade pelo STF no julgamento da ADO 26 e MI 4733.

Não é crível que ao julgar as ADO 26 e o MI 4.733, o STF expandisse o conceito do crime de racismo (Lei 7.716/89), para as referidas discriminações relacionadas à orientação sexual e à identidade de gênero LGBT.

Segundo o doutrinador JULIO FABRINI MIRABETE, 2016, p. 39, com referencia ao principio da legalidade nos diz que:

O principio da legalidade ( da reserva legal) está inscrito no artigo 1º do CP, “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem previa cominação legal.” Representa ele talvez a mais importante conquista de índole politica, constituindo norma básica de direito penal moderno. Na nova CF em redação superior as anteriores, dispõe-se que “ não há crime sem lei anterior que o defina, em pena sem previa cominação legal ( artigo 5º, XXXIX)

Pelo principio da legalidade alguém só pode ser punido se anteriormente ao fato por ele praticado, existir uma lei que o considere crime.

Comentando ainda o principio da legalidade o doutrinador CELSO DELMANTO, p.77, 2010, preleciona que:

NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE SCRIPTA ( LEGALIDADE): Somente a lei, criada com a observância dos princípios e das regras constitucionais fixadas para sua devida elaboração, pode determinar o que é crime, e indicar a pena cabível. Deve, portanto, ser lei federal, oriunda do congresso nacional. Veda-se, portanto, punição com base no direito objetivo ( que abrange o uso e costumes), admitindo-se a criminalização de condutas e sua punição com fundamento no direito positivo, ou seja, objeto de lei ( ius positum), lembrando-se a máxima NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE SCRIPTA ( não há crime nem pena sem lei escrita). Isto não impede contudo, que a favor da liberdade possam os usos e costumes influenciar a resposta penal, chegando a afastar por vezes, a própria subsunção da conduta ao tipo penal ( vide nota no artigo 13 sob a rubrica – principio da adequação social), a antijuridicidade ( CF., no artigo 23 do CP, a nota causas supralegais de execução da antijuridicidade), ou a culpabilidade( vide nota, não exigibilidade de conduta diversa, nos comentários ao artigo 22 do CP). A proposito, afirma CLAUS ROXIN (derecho penal, cit., p.161) que o direito consuetudinário para “ efeito de atenuar e eximir a responsabilidade” é admissível sem restrições, “exatamente igual a analogia associada ao réu.

Quanto as medidas provisórias previstas no artigo 62 da CR, elas não podem ser aplicadas no campo penal. A fim de afastar qualquer discussão a respeito, a EC n.32, de 11.9.2001, modificou a redação do artigo 5º, XXXIX passando a vedar expressamente em seu novo paragrafo 1º, I, b, edição da medida provisória tratando de Direito Penal, Processual Penal e Processual Civil.

Deve-se abrir exceção todavia quando a medida provisória editada for favorável a liberdade do investigado, acusado ou condenado, ainda que em desacordo com a citada vedação constitucional, com decorrência do principio favor libertatis.

O STJ em julgamento recente aplicou o entendimento no sentido de que houve violação ao principio da legalidade penal com referencia a multa ambiental aplicada pelo IBAMA, entendimento este que deveria ter sido seguido pelo STF.

Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IBAMA. IMPOSIÇÃO DE MULTA AMBIENTAL. FUNDAMENTO EM PORTARIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DA AUTARQUIA FEDERAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior fixou entendimento de que não é cabível a aplicação de multa ambiental sem a expressa previsão legal em respeito ao princípio da legalidade (AgRg no REsp. 1.164.140/MG, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 21.9.2011; (AgRg no REsp. 1.144.604/MG, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe 10.6.2010). 2. Agravo Regimental da Autarquia Federal a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no AREsp: 557714 MG 2014/0191120-0, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 28/03/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/04/2019)

Ainda citamos outros precedentes do STJ:

ADMINISTRATIVO. IBAMA. IMPOSIÇÃO DE MULTA AMBIENTAL. FUNDAMENTAÇÃO. PORTARIA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.

1. É vedado ao IBAMA instituir sanções sem expressa previsão legal. Precedentes: AgRg no REsp 1.144.604⁄MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, julgado em 20.5.2010, DJe 10.6.2010; REsp 1.050.381⁄PA, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 16.12.2008, DJe 26.2.2009.

2. Questão já enfrentada pelo STF, no julgamento da ADI-MC 1823⁄DF, ocasião em que restou determinada aimpossibilidade de aplicação pelo IBAMA de sanção prevista unicamente em portarias, por violação do Princípio da Legalidade. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp. 1.164.140⁄MG, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 21.9.2011).

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. IBAMA. IMPOSIÇÃO DE MULTA AMBIENTAL. FUNDAMENTAÇÃO. PORTARIA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. IMPROVIMENTO.

1. É vedado ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA impor sanções punitivas sem expressa autorização legal. Precedentes.

2. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp. 1.144.604⁄MG, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe 10.6.2010).

Entendemos que o STF andou na contramão dos princípios constitucionais, violando de forma cristalina o da reserva legal, este ( o STF) guardião máximo  da Constituição Federal, por criminalizar a homofobia e expandir a ele o conceito dos crimes de racismo, o que irá com certeza causar muitas dúvidas aos operadores do Direito, até porque serão considerados crimes imprescritíveis e inafiançáveis, sendo que ficará a responsabilidade a doutrina e a jurisprudência definir as condutas e os fatos típicos.

6. Conclusão.

Ad argumentadum tantum chega-se a conclusão de que houve desrespeito ao principio da reserva legal, pois houve uma expansão do poder punitivo do Estado e diga-se de passagem criminalização esta pelo STF que não detém competência constitucional para legislar, muito menos editar normas, pois a expansão do poder punitivo do Estado irá gerar uma grande insegurança jurídica, tanto para os advogados, quanto delegados de policia, promotores, juízes e Tribunais Superiores.

7. Referencias.

AMBROSIO, Julie Ivy Álvaro.. Direito Constitucional: estude para o exame da ordem /(compilação Ambrósio, Julie Ivy Álvaro). – 1ª ed. São Paulo: Universo Editorial, 2009.

DELMANTO, Celso, Código Penal Anotado,  Editora Saraiva, 8ª Edição, São Paulo, 2010.

MIRABETE, Júlio Fabrini,  Manual de Direito Penal, Editora Atlas, 32ª Edição, São Paulo, 2016.

SILVA, José Afonso da. Processo Constitucional de Formação das Leis.2ª  ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

STJ - AgRg no AREsp: 557714 MG 2014/0191120-0, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 28/03/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/04/2019.

STJ - AgRg no REsp. 1.164.140⁄MG, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 21.9.2011.

STJ - AgRg no REsp. 1.144.604⁄MG, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJe 10.6.2010.