Um assunto não enfrentado certamente pela complexidade, diz respeito sobre a (im)possibilidade de interceptação telefônica em ato infracional.

Indagamos inicialmente, se de fato é possível a interceptação telefônica em ato infracional? Haveria alguma vedação em nosso ordenamento jurídico sobre essa importante medida cautelar que visa obter provas no âmbito dos atos infracionais?

Dando início ao enfrentamento dessas provocações, pensamos que se o ato infracional tiver conexão ou continência com crime(s) punido(s) com reclusão, em que haja envolvimento de adultos com adolescente em conflito com a lei, não temos dúvidas da possibilidade da interceptação telefônica. A título exemplificativo, podemos citar a hipótese de tráfico ilícito de entorpecente com associação para o tráfico, contando com envolvimento de adultos e adolescentes.

Mas e quando estamos em situação de ato infracional por si só? Nesta circunstância, é possível interceptação telefônica em ato infracional?

O art. 103, da Estatuto da Criança e do Adolescente reza que:

“Título III

Da Prática de Ato Infracional

Capítulo I

Disposições Gerais

Art. 103. Considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.

Art. 104. São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às medidas previstas nesta Lei.

Parágrafo único. Para os efeitos desta Lei, deve ser considerada a idade do adolescente à data do fato.”

Então, tenhamos como premissa de que o art. 103, do ECA, preceitua considerar-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal.

Noutra quadra, já a Lei da Interceptação Telefônica prevê que:

“Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

Parágrafo único. Em qualquer hipótese deve ser descrita com clareza a situação objeto da investigação, inclusive com a indicação e qualificação dos investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada”.

Como se pode observar nos dispositivos alhures, a Lei da Interceptação Telefônica traz os requisitos para a interceptação telefônica.

Adiante, a Lei da Interceptação Telefônica (Lei nº 9.296/1996) apregoa que a “interceptação de comunicações telefônicas, de qualquer natureza, para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça” (art. 1º)[1].

Nesse ponto e nesta altura de análises, já poderiam surgir vozes, visando refutar a incidência de interceptação telefônica no âmbito de ato infracional, sob o argumento de que a Lei de Interceptações Telefônicas anuncia que interceptação de comunicações telefônicas serviria literalmente apenas para prova em investigação criminal e em instrução processual penal. Logo, essas vozes sustentariam que se o legislador ordinário restringiu esse instituto apenas e tão somente ao campo da investigação criminal e em instrução processual penal, o que por si só nesta ótica, seria suficiente para rechaçar a cogitação de implementação deste instituto na seara infracional[2].  Conjugado a isto, outro argumento poderia recair nesta respeitável direção (a defender a proibição de interceptação telefônica em sede de ato infracional), consistente de que em normas que limitem direitos (no caso, a privacidade e intimidade de conversações telefônicas), a interpretação deve ser restritiva, em regra.

De qualquer forma, alertamos para a necessidade de uma interpretação sistemática, já que o Direito não pode ser interpretado “em tiras” ou “fragmentos”, mas sim em sua unidade sistematizada, ou seja, no todo.

Nessa senda, um dos grandes argumentos em prol a possibilidade de interceptação telefônica em sede de ato infracional, seria de que o Estatuto Menorista “considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal” (art. 103, ECA)[3]. Ora, se o Estatuto da Criança e do Adolescente “considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal” (art. 103, ECA), devemos entender que se um adolescente em conflito com a lei perpetra ato infracional – que se fosse praticado por adulto seria apenado com reclusão – com indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal (ato infracional) e não haja outro meio disponível para produção de provas e/ou elementos informativos, não restaria outra caminho, a não ser a implementação da interceptação telefônica.

A “investigação” (apuração) em sede de ato infracional, não deixa de ser uma investigação criminal [mormente não perdendo de vista o art. 103, do ECA: “considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal”], embora  guardadas às distinções quanto ao alvo [adolescente], a parte procedimental e consequências, não teriam diferenças antagônicas, a ponto de sustentar extremos de um lado ao outro, a inviabilizar à interceptação telefônica.

Ademais, não se pode perder de vista que, o ato infracional a ensejar a interceptação telefônica, deve prever originalmente uma reclusão enquanto crime, para se propiciar a medida. Em outras palavras, o ato infracional do adolescente deve equivaler (ou ser análogo) a uma infração penal, cujo seu preceito secundário preconize uma reclusão. Isso não quer dizer obviamente, que o adolescente estaria sujeito à reclusão, mesmo porque o ECA possui um rol de medidas socioeducativas, mas que o ato infracional deve equivaler a um crime, no qual o preceito secundário preveja reclusão – implementando aí mais um dos requisitos para oportunizar a interceptação telefônica.

Aliás, não faria sentido algum, o Estatuto do Menor considerar o ato infracional como crime ou contravenção, e se criar entraves para incidência de importante instrumento na persecução penal (persecução socioeducativa) – que não tem objeção para uso na situação envolvendo adultos –, e com maior razão também, na persecução socioeducativa não deveria ter, mormente sob a máxima de que onde há a mesma razão, aplica-se o mesmo direito.

Diga-se de passagem, também que, não seria proporcional e nem razoável essa impossibilidade de interceptação telefônica em ato infracional.

Não há nada em nosso ordenamento jurídico que vede[4], expressamente, o uso da interceptação telefônico, em sede de ato infracional.

De mais a mais, como a finalidade da interceptação telefônica é obtenção de “provas” por meio desta cautelar e nosso regime vigora a liberdade de produção de provas[5], com maior razão não enxergarmos impedimento algum para tal expediente ser manejado em sede de apuração de ato infracional.

Noutro vértice, pela regra geral, na omissão de disposição específica no Estatuto da Criança e do Adolescente[6] (como é, em relação às interceptações telefônicas), aplica-se o Código de Processo Penal e outras legislações correlatas compatíveis com o regramento especial para permitir ao operador de Direito (Delegado de Polícia, Promotor de Justiça) que lance mãos de instrumentos importantes na persecução socioeducativa.

Os princípios da proporcionalidade e razoabilidade como parâmetros interpretativos, bem como a vedação da hipertrofia[7] dos aparatos estatais devem servir de norte também para reforçar esse ponto de vista, além do direito constitucional à vida, à segurança pública, a propriedade privada e a própria proteção legal, conferida ao adolescente em conflito com a lei.

O Estado-investigação deve se cercar dos aparatos previstos em lei para proceder seu múnus, na seara investigativa (apuratória), sob pena de possível inércia acarretar até mesmo sanções de índole internacional.

Isso é interpretação sistemática, ou seja, a interpretação deve ser feita levando em conta o todo (unidade do ordenamento jurídico) e não apenas parte do ordenamento.

Em decisão monocrática, no Superior Tribunal de Justiça, encontramos a seguinte situação, embora tenha ocorrido a perda do objeto (sem adentrar ao mérito):

“RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 21.430 - RJ (2006/0002531-4)

RELATOR : MINISTRO CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP)

RECORRENTE : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

RECORRENTE : TIM CELULAR S/A ADVOGADO : GUILHERME ALFREDO DE MORAES NOSTRE E OUTRO(S)

RECORRIDO : OS MESMOS

T. ORIGEM : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

IMPETRADO : JUIZ DE DIREITO DA 2A VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE DO RIO DE JANEIRO - RJ

DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário, interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, diante de acórdão que, em caso de quebra de sigilo telefônico determinado sobre processo relacionado com ato infracional, denegou-se a segurança que tivera, por objetivo, obstar a interceptação autorizada. Sustenta o Ministério Público que apenas o juiz criminal tem competência para determinar a quebra de sigilo quando se objetiva instrumentalizar investigação criminal, conforme dispõem os arts. 1º e 8º, da Lei n. 9.296/1996. Aduz que No Juízo da Infância e da Juventude, não se faz investigação criminal, e muito menos instrução processual penal, o que de plano já colocaria a decisão em afronta ao dispositivo constitucional e a sua regulamentação por lei. Ademais, o fato está sendo investigado em inquérito policial, que não se destina a apuração de atos infracionais, mas de ilícitos penais praticados por imputáveis, os traficantes e chefes das organizações criminosas. A ordem deve ser dada pelo "juiz competente da ação principal", portanto do processo criminal que apura o tráfico. A prova obtida se destina a processo criminal, pois os adolescentes, como também é público e notório, estão vinculados ou subordinados a estas organizações criminosas que são comandadas por imputáveis criminalmente. O uso dessa prova se for o caso, deverá após sua colheita ser remetida ao Juízo da Infância e da Juventude, mas extraídas cópias do procedimento criminal originário. Pede, por conseguinte, seja provido o recurso para se conceder a ordem requerida. A recorrente Tim Celular S.A., apontando falta de fundamentação para se declarar inexistente o direito líquido e certo, afirma ilegal a interceptação telefônica, porque autorizada por juiz incompetente, porquanto A ordem atacada (...) foi proveniente do juízo da 2ª Vara da Infância e da Juventude da Comarca da Capital (...), o qual (...) tem competência constitucional exclusivamente para "conhecer das representações promovidas pelo Ministério Público para apuração de ato infracional atribuído a adolescente". Pede, por conseguinte, se reconheça o direito líquido e certo da impetrante, ora recorrente, e, também, a ilegalidade da ordem de interceptação. Admitido o recurso, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo provimento parcial do recurso ministerial e pelo desprovimento do recurso interposto pela Tim Celular S.A.É o relatório. Passo a decidir. Eis a motivação da decisão recorrida:... o traficante Erismar Rodrigues Moreira, vulgo Bem-te-vi, vem se utilizando de adolescentes infratores para manter sua política expansionista e subtrair-se da ação da polícia, tendo em vista a inimputabilidade desses agentes... As investigações foram realizadas no curso do Processo n.2005.711.001854-3 do Rio de Janeiro, e, assim, estaria o pedido amparado na jurisprudência do Superior Tribunal, como se pode ver do HC-83.632[8] (Quinta Turma, Ministro Jorge Mussi, DJe de 20/9/2010). No mesmo sentido, o HC-49.179[9] (Quinta Turma, Ministra Laurita Vaz, DJ de 5/9/2006): Somente o juiz natural da causa, a teor do disposto no art. 1.º, Lei n.º 9.296/96, pode, sob segredo de justiça, decretar a interceptação de comunicações telefônicas. No entanto, as informações disponíveis no sítio do Tribunal de Justiça Fluminense noticiam que o feito foi arquivado em 12/8/2010, por força de decisão proferida em 18/12/2009. Tais as circunstâncias, evidencia-se a perda do objeto deste recurso, razão por que julgo prejudicado os pedidos (art. 38 da Lei n. 8.038/90). Publique-se. Intimem-se. Brasília, 1º de fevereiro de 2011. Ministro CELSO LIMONGI(Desembargador convocado do TJ/SP) Relator” (STJ - RMS: 21430, Relator: Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Data de Publicação: DJ 21/02/2011).

Logo, calcado na decisão supra, entendemos que sem prejuízo dessa prova de interceptação, ser deferida pelo Juízo competente da Infância e Juventude, nada impede que em conexão e/ou continência de ato infracional com crimes a envolver adultos, o Juízo Criminal deva após sua colheita remeter ao Juízo da Infância e da Juventude (extração de cópias do procedimento criminal originário), referente aos adolescentes infratores, porquanto a teoria do juízo aparente parece ser plenamente aplicável nessas situações, máxime não havendo informações claras de participação de adolescentes, inicialmente. Portanto, não nos parece adequado arvorar de nulidade, a depender das singularidades do caso – que indicarão concretamente a incidência ou não da teoria do juízo aparente.

Notadamente, em regra, a Vara da Infância e da Juventude é o juízo natural e tem competência constitucional exclusivamente para conhecer das representações promovidas pela Autoridade Policial – e Ministério Público – para interceptação telefônica, mirando na apuração de ato infracional atribuído a adolescente.

Os adolescentes da contemporaneidade não são como os adolescentes de antigamente, e desde cedo têm acesso à várias tecnologias de comunicações, inclusive à comunicação telefônica.

Assim, não se pode tolher instrumentos salutares de cunho investigativo do Estado-investigação (em sede de apuração), ainda que em âmbito de atos infracionais, sob pena de fulminar a possibilidade de descortinar atos infracionais gravíssimos e graves – que haja reclusão e outros requisitos para a medida.

Das considerações finais

Por fim, - se a Lei da Interceptação Telefônica (Lei nº 9.296/1996) dispõe que a “interceptação de comunicações telefônicas [...] para prova em investigação criminal e em instrução processual penal, observará o disposto nesta Lei e dependerá de ordem do juiz competente da ação principal, sob segredo de justiça” (art. 1º) e se de outro lado, o Estatuto da Criança e do Adolescente “considera-se ato infracional a conduta descrita como crime ou contravenção penal” (art. 103, ECA)-, entendemos que se um adolescente em conflito com a lei, pratica um ato infracional, que se fosse praticado por adulto seria apenado com reclusão e haja indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal (ato infracional) e não exista outro meio disponível para produção de provas, não resta outro caminho, a não ser a implementação da interceptação telefônica[10].