CAUPOLICAN PADILHA [1]

(Orientador)

RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo discorrer sobre a Evolução da legislação antidrogas no Brasil, a partir de seus aspectos penais e processuais. Para o alcance deste objetivo, foi realizada uma pesquisa de cunho bibliográfico em acervo literário disponível em livros, sites, artigos e outros, de forma a produzir resultados dedutivos e qualitativos. O trabalho foi estruturado em 3 capítulos principais onde são tratados respectivamente: O conceito e determinação das substâncias ilícitas (drogas); A legislação vigente e por fim os aspectos penais e processuais da política antidrogas nacional. A pesquisa apresentada, possui relevante importância acadêmica e social, dada a atualidade do tema explorado e sua contribuição para a sociedade em geral, mediante o aumento do consumo de drogas ilícitas no país e os perigos pertinentes a este cenário.

Palavras-chave: Legislação Antidrogas; Aspectos Penais; Aspectos Processuais

ABSTRACT: This paper aims to discuss the Evolution of drug laws in Brazil, from its criminal and procedural aspects. To achieve this objective, a bibliographic research was carried out in a literary collection available in books, websites, articles and others, in order to produce deductive and qualitative results. The work was structured in 3 main chapters where they are treated respectively: The concept and determination of illicit substances (drugs); Current legislation and finally criminal and procedural aspects of national drug policy. The research presented has relevant academic and social importance, given the timeliness of the theme explored and its contribution to society in general, by increasing the use of illicit drugs in the country and the dangers pertinent to this scenario.

Keywords: Anti-drug Legislation; Aspects Criminal; Aspects Procedural.

INTRODUÇÃO

O aumento no consumo de drogas psicoativas no Brasil fez com que despertasse a ideia para realização deste trabalho. Busca-se aqui avaliar o quanto é importante a discussão do tema, demonstrando os perigos que o uso de drogas traz para quem a usa, além das consequências físico-psíquicas, familiares e jurídicas decorrentes dela.

Justamente quando a droga torna-se mais que um problema social, contribuindo diretamente para o aumento dos índices de criminalidade em todos os estados brasileiros, é que, nos dias de hoje, o Governo Federal, visando uma possível solução para este imenso problema, vem ampliando investimento em um programa de políticas públicas, que tem como objetivo primordial, a prevenção do uso das substâncias psicoativas, além de ter em seu foco o tratamento e a posterior reinserção social do sujeito que passou pelo tratamento de abandono das drogas, para que a chance de voltar a se tornar um usuário daquela substância psicotrópica, no futuro, se torne mínima.

A Lei 11.343/06 conhecida como Lei de Drogas, instituiu o Sistema Nacional de Política Sobre Drogas (SISNAD), com o objetivo, em síntese, de criar programas de prevenção e reinserção do usuário na sociedade.

No decorrer do presente trabalho, busca-se, através de uma pesquisa que envolve um estudo bibliográfico e de dispositivos normativos que norteiam o assunto, explorar os aspectos Penais e Processuais da Legislação antidrogas no país, além de analisar a aplicabilidade de tais políticas na efetiva prevenção ao consumo das drogas.

1. DETERMINAÇÃO DAS SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS

A busca por substâncias capazes de alterar o estado de consciência surge em diversos momentos da história da humanidade. A criminalização, na tentativa de criação de um mundo sem drogas, é uma forma de atender a vários interesses, que vão muito além de preocupações com saúde pública, atingindo a liberdade individual de cada cidadão de viver conforme deseja – desde que limitado pelo livre exercício de direitos de terceiros. A adoção de políticas nesse sentido não elimina o desejo por formas de alteração da consciência, o que provoca um conflito entre convenções e legislações proibicionistas e tendências recorrentes na humanidade.

O sistema penal se desenvolveu como uma das formas de manutenção da ordem social vigente e de exclusão de grupos indesejáveis dentro da sociedade. A atual visão sobre as drogas como causa geradora de insegurança e criminalidade fez com que seus usuários, produtores e distribuidores adquirissem o estigma de indesejados no convívio social, e, por isso, relegados ao campo de atuação do sistema penal. O controle social exercido por essa via busca a permanência de uma estrutura de sociedade excludente, na qual indivíduos integrantes de grupos descriminados da sociedade são neutralizados (GRECO FILHO, 2009).

As políticas proibicionistas excluem da esfera lícita aquilo que consideram nocivo para a boa convivência social. Elas estendem o poder estatal até o ponto em que atingem o campo da liberdade individual, sendo esta a regra, segundo o princípio da legalidade, em um Estado Democrático de Direito, no qual proibições e restrições de liberdade por parte do Estado são definidas como exceções.

Segundo Karam (2006, p.167),

O proibicionismo, em uma primeira aproximação, pode ser entendido como um posicionamento ideológico, de fundo moral, que se traduz em ações políticas voltadas para a regulação de fenômenos, comportamentos ou produtos vistos como negativos, através de proibições estabelecidas notadamente com a intervenção do sistema penal, sem deixar espaço para as escolhas individuais, para o âmbito de liberdade de cada um, ainda quando os comportamentos regulados não impliquem em um dano ou em um perigo concreto de dano para terceiros (KARAM, 2006, p.167).

No caso das drogas, determinadas substâncias que proporcionam alterações no estado de consciência humano são definidas como ilegais a partir de critérios que têm sua determinação facultada aos responsáveis por essa classificação. Assim, o consumo, a produção, a venda e quaisquer outras condutas relacionadas às drogas tornam-se crimes, e, portanto, passíveis de punição penal.

Um primeiro reflexo dessa tendência proibicionista é as três convenções aprovadas pela Organização das Nações Unidas, que criminalizam as drogas, restringindo-as – mantendo amplo controle sobre a possibilidade de sua utilização – apenas aos campos médico e científico. Dessa forma, a ONU impulsiona seus países membros a serem signatários de tais diplomas, criminalizando e desenvolvendo políticas em seus territórios para extirpar essas substâncias do país.

1.1 Criminalização das drogas no Ordenamento Jurídico Brasileiro

A inserção no ordenamento jurídico brasileiro – assim como no de outros países da América Latina – de legislação voltada para a promoção de uma “guerra às drogas” ocorreu com forte influência de outros países, especialmente dos Estados Unidos. Essas políticas são mais uma forma de manutenção da ordem social vigente, atingindo, a partir da seletividade do sistema penal, principalmente, grupos pobres – moradores de periferias – e negros, sobre os quais incide, na maioria dos casos, a aplicação de tais leis (CARVALHO, 2010).

Assim como retratado por Wacquant em seu livro “Punir os pobres – A nova gestão da miséria nos Estados Unidos” – no qual ele analisa o contexto norte-americano – também no Brasil a massa de desempregados sem qualificação e marginalizados dentro da sociedade precisa ser controlada. O sistema penal é um dos instrumentos para conter essa população, e a expansão de seu campo de atuação progride para atingir cada vez mais indivíduos. As sensações de medo e insegurança disseminadas entre a população, muitas vezes associadas às drogas, encontram resposta na intervenção do sistema penal (MENDONÇA, 2008).

A atual legislação brasileira que define os crimes relacionados às drogas, Lei 11.343/06 (Brasil, 2006), revogou duas precursoras, Lei 6.368/76 (Brasil, 1976) e Lei 10.409/02 (Brasil, 2002). Para os efeitos dispostos na Lei vigente, o parágrafo único do artigo 1º apresenta uma definição de drogas ilícitas, sendo elas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União.

Segundo Silveira (2005) a esse parágrafo se relaciona o art. 66 da mesma Lei, que define a Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998, como fonte para a especificação de quais são as drogas ilícitas. Essa definição é feita de forma parcial, de acordo com interesses que extrapolam o campo da saúde, já que as drogas ilícitas em nada diferem de outras substâncias, também psicoativas, mas permitidas. Ficam claras, a partir de uma análise histórica, as tendências artificiais que determinam a criminalização de certas substâncias, tendo em vista que alguns produtos hoje considerados ilícitos já foram livremente comercializados e, ao contrário, outros legalmente comercializados atualmente já foram ilegais, como a cocaína ou o álcool.

A Lei 11.343/06 (Brasil, 2006) conserva muito do disposto na Lei 6.368/76 (Brasil, 1976), criada no governo de Ernesto Geisel, durante a ditadura militar. No entanto, a legislação atual estabelece penas mais gravosas e amplia o campo de punição para produtores, consumidores e distribuidores de drogas. Exemplo disso é o aumento da pena base do art. 33 para 5 anos, enquanto que na Lei 6.368/76 (Brasil, 1976) o artigo 12, equivalente ao supracitado, define a pena base para o crime em 3 anos (MENDONÇA, 2008).

A legislação também tipifica atos preparatórios, estabelecendo como conduta apenável até mesmo a posse de maquinário que possa ser usado na produção de substância ilícita, sem que o seja efetivamente, por exemplo.

A tipificação no art. 36 do custeio ou financiamento da produção ou distribuição de drogas entra em choque com a causa de aumento estabelecida no inciso VII do artigo 40, ambos determinando a mesma conduta como tipo autônomo e qualificadora, respectivamente. Ao estabelecer efeitos gravosos sob a reincidência, como impedir o livramento condicional, a Lei viola o princípio da culpabilidade pelo ato realizado, que impede a dupla punição pelo mesmo fato, incorrendo em bis in idem. O devido processo legal também é desrespeitado, quando a Lei delega em seu art. 60, § 1º, o ônus da prova de licitude dos bens ao acusado (MARCÃO, 2007).

Os mencionados são apenas alguns exemplos de incursões da Lei 11.343/06 (Brasil, 2006) que violam dispositivos definidos na Constituição Federal de 1988 e em outras instâncias garantidoras de direitos. Para além dessa contradição, o discurso proibicionista propagado por tal Lei busca uma forma de “combate” às drogas que já se prova ineficaz e, muitas vezes, geradora de ainda mais problemas dentro da sociedade.

1.2 Perspectiva Social e o combate às drogas

Ao utilizar-se de um discurso apelativo que retrata o consumidor, o produtor e o distribuidor de drogas como o inimigo, o legislador e os demais grupos interessados na manutenção dessas políticas proibicionistas, justificam a expansão do poder punitivo e restringem o espaço de liberdade individual – aumentando a vigilância e controle sobre toda a sociedade.

Para Greco Filho (2009) grande parte da população acredita no sistema penal como a forma ideal para a "resolução" do problema das drogas, visão corroborada pelas políticas públicas que adotam a perspectiva punitiva para responder às demandas por segurança da sociedade, em muito pautadas pela crescente sensação de insegurança gerada pela associação entre criminalidade e drogas. A comoção criada dentro da sociedade contra as drogas é utilizada para validar esse discurso político, justificando a atuação mais rígida da polícia e leis mais gravosas para os tipos penais referentes às drogas.

Pesquisas realizadas com familiares e amigos próximos de dependentes de drogas mostram que, apesar de perceberem o vício como uma doença, as pessoas ainda acreditam fortemente na criminalização do traficante e, mesmo que em menor grau, do usuário. Ao mesmo tempo, reconhecem que a política nacional não garante a segurança nem restringe o acesso às drogas.

O governo, juntamente com a família, é considerado o maior responsável pela prevenção no uso de drogas ilícitas e pela assistência no tratamento. Essa perspectiva justifica a delegação completa da comunidade para as instâncias governamentais de apresentação de propostas de políticas públicas para a construção efetiva de uma sociedade mais segura, com menores índices de criminalidade (BACILA, 2007).

O posicionamento apático de parte da população, que espera que o Estado solucione o problema da criminalidade relacionada às drogas de acordo com seus interesses, é um dos fatores que dificulta a implantação de políticas públicas inovadoras para o controle do crime. O policiamento comunitário é um exemplo de projeto que precisa, além de mudanças institucionais tanto no âmbito policial quanto no governamental, da participação ativa e interessada da população para se consolidar e funcionar.

A mídia, como importante meio de formação de opinião e de disseminação de informações na sociedade, é outro fator importante no incentivo a políticas inteligentes para o controle da criminalidade.

A utilização de linguagem emocional e condenatória para retratar os envolvidos no mercado de drogas, estereotipando-os como causa de degradação da sociedade, é uma forma de reiterar a crença da população nesses indivíduos como inimigos de um convívio social saudável e de justificar as políticas proibicionistas, que expandem a área de atuação do sistema punitivo com a tipificação de mais condutas criminosas e agravando as penas existentes (SILVEIRA, 2005).

O conteúdo e a forma das notícias veiculadas pela mídia podem desencadear entendimentos muito diversos quanto ao assunto retratado, por isso a importância de serviços de comunicação conscientes que não se manifestem de forma sensacionalista, o que nem sempre ocorre no cotidiano brasileiro, povoado por veículos de informação guiados por interesses políticos e econômicos que orientam a perspectiva adotada sobre os assuntos em pauta.

Para Boiteux (2010) a pressão criada dentro da sociedade, tanto pela mídia quanto pela sociedade civil, sobre os governos para que "resolvam" o problema da criminalidade ao mesmo tempo justifica e incentiva medidas imediatistas, que tentam amenizar o problema no curto prazo, sem, no entanto, gerar melhorias reais no controle da questão a longo prazo.

A implementação de políticas eficientes para o efetivo controle da criminalidade não é interessante para os governantes, tendo em vista o fato de que elas não são reconhecidas, pela mídia e pela população em geral, como atitudes voltadas para a resolução do problema, que deve ser sanado de forma imediata.

2. LEGISLAÇÃO ANTIDROGAS NO BRASIL

2.1 Normativas Antecedentes

É mister iniciar a retomada histórica da legislação de drogas no Brasil a partir de 1603, em que as Ordenações Filipinas, em seu título 89 dispunham, “Que ninguém tenha em casa rosalgar, nem o venda, nem outro material venenoso”. Estas normas jurídicas eram influenciadas pelo Direito Romano, do Canônico e do Germânico, pilares do direito de Portugal. Assim, tendo como parâmetro as Ordenações Filipinas, seguiu o Código Criminal do Império do Brasil, de 1830, que, segundo Greco Filho (2009), não tratou da matéria, mas o Regulamento, de 29 de setembro de 1851, disciplinou-a ao tratar da polícia sanitária e da venda de substâncias medicinais e de medicamentos.

Pouco tempo depois, houve o Código Penal de 1890, em que considerava crime expor à venda ou ministrar substâncias venenosas sem legítima autorização e sem formalidades previstas nos regulamentos sanitários. Ressalta-se: até o século XIX o Brasil não tinha implementado nenhuma política sobre as drogas, e estas eram consumidas geralmente por jovens burgueses que freqüentavam casas de prostituição da época. Outrossim, a legislação tratava sobre substâncias venenosas (CAPEZ, 2010).

Entretanto, em 1911, o Brasil se comprometeu em Haia, a realizar a fiscalização sobre o consumo da cocaína e do ópio. Neste momento é iniciado uma tentativa de controle, porém, seu consumo já ocorria na sombra da sociedade, e assim sendo, foi proliferando entre os negros, pardos, imigrantes e pobres, o que começou a incomodar o governo, fazendo com que, de fato, iniciasse a política de combate às drogas no Brasil.

Após 1914, uma onda de tóxicos invadiu o país, e os dispositivos existentes deixaram de apresentar suficiência nesse combate. Diante dessa problemática, o Decreto nº. 4.294 de 1921, regulamentado posteriormente pelo Decreto nº. 14.969 de 1921 (Brasil, 1921), previa em seu texto a internação compulsória de usuários de substâncias entorpecentes, no seu artigo 6º. Criava também estabelecimento especial para atendimento destes casos. Pouco tempo depois, na mesma linha repressiva, a maconha foi proibida a partir de 1930, e em 1933 ocorreram as primeiras prisões no território nacional por uso da droga (GUIMARÃES, 2007).

Após uma série de insucessos no embate contra as substâncias psicoativas, que se chegou ao ano de 1940, no qual foi publicado um novo Código Penal Brasileiro. Esse diploma legal repressivo fixou as normas gerais para cultivo de plantas entorpecentes e para transformação, extração e purificação de seus princípios ativo-terapêuticos (GRECO FILHO, 2009).

Tal dispositivo, porém, por diversas vezes foi modificado buscando abarcar a esfera punitiva e exercitar a real efetividade do regulamento. Bem assim, ocorreu alteração em 1964, com a Lei nº. 4.451/64 (Brasil, 1964), que acrescentou ao tipo penal a ação de "plantar".

Até 1968 o Brasil só criminalizava a conduta do traficante, ou seja, a criminalização do consumo de drogas foi uma imposição criada no período ditatorial, que tornou o uso tão grave quanto o tráfico de drogas. Pouco tempo depois, em 1969, o Decreto-Lei nº. 753, de 11 de agosto, contribuiu no sentido de complementar as disposições relativas à fiscalização de laboratórios que produzam ou manipulem substâncias ou produtos entorpecentes e seus equiparados, de firmas distribuidoras ou depositárias das referidas substâncias, e distribuição de amostras.

Em 1971, com a promulgação da Lei nº. 5.726/71 (Brasil, 1971), o Brasil acolhe a orientação internacional no que diz respeito às legislações antidrogas e passa a diferenciar usuário/dependente e traficante.

Nesse sentindo, Salo de Carvalho (2010, p. 138) afirma:

A legislação preserva o discurso médico-jurídico da década de sessenta com a identificação do usuário como dependente (estereótipo da dependência) e do traficante como delinquente (estereótipo criminoso). Apesar de trabalhar com esta simplificação da realidade, desde perspectiva distorcida e maniqueísta que operará a dicotomização das práticas punitivas, a Lei 5.726/71 avança em relação ao Decreto-Lei 385/68, iniciando o processo de alteração do modelo repressivo que se consolidará na Lei 6.368/76 e atingirá o ápice com a Lei 11.343/06 (CARVALHO, 2010, p.138).

Essa diferenciação restou clara na Lei nº. 6368/76 as sanções para o tráfico de drogas e as sanções para o usuário. Carvalho (2010) chama atenção de que o tratamento penal dos comerciantes varejistas e dos usuários de substâncias ilícitas na Lei nº. 6.368/1976, reclama a criação de uma rede de controle na qual o direito penal atue com rigor mesmo em casos de hiatos de punibilidade ou de baixa danosidade ao bem jurídico tutelado. Segundo Marcão (2007, p.217) com vistas na Lei de Drogas vigente e na problemática por esta solucionada:

O novo Diploma legal, apesar de estar permeado de imperfeições e suscitar várias discussões evitáveis, em sua maior parte é virtuoso, e, sem sombra de dúvida, uma de suas maiores virtudes consiste em resolver a celeuma criada com a vigência simultânea das Leis n.º 6.368/76 e 10.409/2002, pois, desde 28 de fevereiro de 2002, quando esta entrou em vigor, houve total rompimento com o princípio da segurança jurídica, sendo conhecida de todos a discussão que se estabeleceu a respeito da aplicação dos dispositivos nela contidos (MARCÃO, 2007, p.217).

Dessa maneira, passando a tratar da atual legislação sobre o tema, Lei nº. 11.343/06 (Brasil, 2006), e realizando uma análise menos crítica e mais tendente aos processos criminalizantes, pode-se até admitir que esse Diploma Legal conseguiu, de certa maneira, atingir o objetivo desejado quando da elaboração da Lei nº. 10.409/2002. Em outras palavras, a Lei nº. 11.343/2006 (Brasil, 2006) se alinhou às novas disposições mundiais de combate a psicoativos, sobretudo, diferenciando o tratamento prestado ao usuário e ao dependente de substâncias alucinógenas (mesmo que não haja previsão de critérios bem delimitados e objetivos para distinguir esses protagonistas).

Pode parecer, inicialmente, que a legislação em vigor trouxe benefícios para aqueles que são apenas usuários, pois o consumo de drogas não pode mais conduzir ninguém ao cárcere, por outro lado, se for feita uma leitura mais crítica das expressões previstas no artigo 28, da Lei de Drogas, será prontamente verificado que poucas pessoas serão caracterizadas como simples consumidoras de drogas.

Frise-se, não obstante manifestações de muitos estudiosos do tema apontem para momentos positivos do legislador, tendo como parâmetro a Lei em exercício e o tratamento destinado ao consumidor, este comando legal tem suscitado sérios questionamentos no momento de identificar e classificar determinado indivíduo como usuário ou traficante de drogas.

2.2. A Lei 11.343/2006

Em 2002, o Congresso Nacional aprovou a Lei nº. 10.409/02 (Brasil, 2002), que tinha como objetivo realizar a renovação do ordenamento jurídico. No entanto, a técinica legislativa utilizada para a elaboração das disposições da Lei nº. 10.409/02 (Brasil, 2002) foi duramente criticada pela doutrina e o diploma acabou por sofrer diversos vetos pelo Presidente da República, que considerou muitos trechos ofensivos à Constituição e ao interesse público.

Nesse sentido, muito bem explanada e minuciosa é a narração acerca do percurso legislativo da Lei de Drogas exposta por Andrey e Paulo Roberto, na obra “Lei de Drogas Comentada” tendo como ponto de partida a entrada em vigor da "retalhada" Lei nº. 10.409, em 28 de fevereiro de 2002 (Brasil, 2002).

Os mencionados autores apontam que na Câmara dos Deputados, ainda no ano de 2002, todos os projetos e versões sobre a matéria foram agrupados e apensados, passando a seguir como um só, sob a rubrica de Projeto de Lei nº. 7.134/02 (Brasil, 2002)passou a tramitar sob o rito ordinário. Inexplicavelmente, a matéria foi novamente considerada urgente ao cabo do ano de 2003, sendo incluída na pauta de convocação extraordinária do Congresso Nacional, que teria lugar em janeiro de 2004.

Em vista da necessidade de apresentar a versão final para o que viria a ser a nova Lei de Drogas, foi criado um grupo de trabalho formado por técnicos de diversos setores do Poder Executivo e do Poder Legislativo. O intuito era elaborar novo substituto ao projeto de lei em tramitação, de forma que a matéria a ser apresentada tivesse sido contemplada por equipe multidisciplinar, abarcando as mais variadas gamas de conhecimento sobre a questão das drogas.

A realidade dos trabalhos demonstrou, como bem exposto pelos autores acima mencionados, que o equívoco no procedimento adotado foi o de exigir que projeto de tamanha importância fosse discutido e refletido em aproximadamente duas semanas, no curso de uma convocação extraordinária da Câmara dos Deputados (GUIMARÃES, 2007).

Como se percebeu, o Projeto de Lei nº. 7.134/02 (Brasil, 2002) teve um longo e tormentoso caminho até tornar-se a Lei nº. 11.343/06 (Brasil, 2006). Tal diploma, inovadoramente, por um lado, ambicionava uma abordagem mais contemporânea e detalhada a respeito da questão das drogas, constituindo políticas públicas modernas e, até então consideradas apropriadas, a partir da coleta, análise e disseminação de informações sobre drogas; por outro lado, não estabeleceu critérios objetivos capazes de distinguir usuário e traficante, bem assim, tacitamente, delegou tal função ao julgador, aplicador do Direito, dando margem a distorções e, por conseguinte, injustiças.

Mendonça (2008) afirma que era nítida a preocupação com a reintegração social de usuários e dependentes de drogas, estabelecendo notadamente a responsabilidade da rede pública de saúde na criação e aperfeiçoamento de programas de cuidado ao usuário e ao dependente de drogas, consoante diretrizes a serem instituídas pelo Ministério da Saúde. Tratando, pois, o usuário como um problema médico, por outro lado, o traficante é considerado um “caso de polícia”, sendo alvo de sanções desproporcionais, arbitrárias e desconectadas com a realidade.

Em suma: após vetos presidenciais que não alteraram a essência do projeto, acabou por ser sancionada a Lei nº. 11.343/06 (Brasil, 2006). Assim, a atual legislação sobre drogas veio ao ordenamento jurídico com diversos pontos falhos, e alguns deles serão individualmente apontados por esse trabalho.

3 ASPECTOS PENAIS E PROCESSUAIS DA LEGISLAÇÃO ANTIDROGAS

Verifica-se, portanto, que o artigo 40 previu um aumento de um sexto a dois terços da pena para algumas hipóteses verificadas dos tipos dos artigos 33 a 37 desta Lei, que são justamente as condutas mais graves e que se referem ou circundam o tráfico de drogas e que vão desde o tráfico e similares (art. 33) até a colaboração mediante informação (art. 37), e estão incluídos na possibilidade de aumento de sanção, desde que preenchidos os requisitos adiante comentados, aplicando-se nesse caso na terceira fase do cálculo da pena, depois de estabelecida a pena-base (primeira fase), calculadas as atenuantes e agravantes (segunda fase), daí então incide o referido aumento de pena (terceira fase).

3.1 Aspectos Penais

O primeiro ponto a ser considerado refere-se a uma das majorantes estabelecidas no artigo 40 do diploma em análise:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: [...] III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos;[16]

Como dito, uma dessas majorantes merece especial atenção. O inciso III prevê o aumento de pena para um número enorme de lugares, “deixando de fora praticamente o espaço aéreo”. Interessante notar que o legislador lembrou de muitos lugares sociais que tornam mais reprováveis as ações do tráfico, mas talvez por estar sendo conduzido por estigmas deixou de mencionar o lugar mais importante: “o lugar pobre” (BACILA, 2007).

Não se trata de novidade alguma, é nas favelas, nos bairros esquecidos pelo Estado, nas regiões da fome e da desesperança onde se deveria reprimir o tráfico de drogas, sem contudo reprimir os habitantes pobres, oferecendo-se para estes últimos a proteção contra agentes do tráfico. Nas palavras do autor em destaque:

Mas, é claro, como é forte a idéia de que o Estado/Polícia deve sempre invadir as áreas pobres para combater o crime, esquece-se dos milhões de seres humanos que tanto precisam da polícia, da escola, da praça pública, do cinema, da inclusão social, da aceitação plena etc. Mas a adoção de meta-regras/ estigmas transforma pessoas em seres estranhos, vizinhos em outsiders, irmãos em estigmatizados (BACILA, 2007, p.237).

Tal dispositivo e sua interpretação doutrinária deixam claro que o sistema penal, especialmente a Lei de Drogas, é permeado de ideias seletistas e que estão longe de serem afastadas do ordenamento jurídico. O segundo ponto que merece ênfase refere-se a minorante prevista no artigo 41 da mesma Lei.

Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais co-autores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços.

Ainda na visão de Carlos Roberto, tem sido objeto de muitas críticas o instituto da delação de pessoas por um dos autores ou partícipes para apurar a total autoria e participação do crime e consequentemente beneficiar o delator.

Outro dispositivo da Lei º. 11.343/06 (Brasil, 2006) que merece especial atenção apresenta o seguinte teor: “Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Tal preceito é a expressão maior da atuação da seletividade penal na Lei de Drogas e do inegável poder atribuído ao julgador no momento da quantificação da pena, já que os critérios para essa fixação são extremamente amplos e não limitam o poder de atuação do aplicador do direito.

Soma-se à tese exposta o fato de os antecedentes criminais serem utilizados para agravar a pena do condenado, violando, portanto, o Princípio Constitucional da Presunção de Inocência, previsto no art. 5º, LVII, da Carta Magna de 1988. Ademais, outro aspecto penal da Lei que merece ser evidenciado é o seguinte:

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Parágrafo único. Nos crimes previstos no caput deste artigo, dar-se-á livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena, vedada sua concessão ao reincidente específico.

Bem assim, uma questão deve ser resolvida diz respeito a (in)constitucionalidade do artigo 44, já que a Carta Magna especificou que os crimes que merecem o tratamento mais rigoroso são os de “tráfico de entorpecentes e afins”. Se no caso concreto o autor demonstrar que sua ação criminosa, por exemplo, a de colaborador como informante prevista no artigo 34, não configurou exatamente o tráfico; com base nesse argumento, seria válido o questionamento da inconstitucionalidade das fortes restrições legais previstas para os tipos de tráfico.

É inegável que a Lei nº. 11.343/06 (Brasil, 2006) estabelece tratamento desproporcional aos traficantes de drogas quando comparado a outras espécies de crimes, a exemplo do homicídio, que o seu autor pode ser destinatário de uma pena menos gravosa do que à prevista para o traficante; tratando-se, pois, de uma heterogeneidade de tratamento, aberração legislativa e de um grande absurdo!

Por último, outros aspectos penais da Lei de Drogas também merecem destaque e podem ser alvo de críticas, entretanto, este trabalho não se propõe a esgotar o tema, limitando-se aos aspectos da Lei relacionados ao título do presente trabalho.

3.2 Aspectos Processuais

Na mesma esteira argumentativa do tópico anterior, complementando-o, alguns pontos processuais penais da Lei de Drogas- relacionados à temática abordada neste trabalho monográfico- merecem destaque.

Primeiramente, enfatiza-se a conexão prevista no artigo 40, parágrafo 1º:

Art. 48, §1º. O agente de qualquer das condutas previstas no art. 28 desta Lei, salvo se houver concurso com os crimes previstos nos arts. 33 a 37 desta Lei, será processado e julgado na forma dos arts. 60 e seguintes  da Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais.[24]

O dispositivo legal determina que, se houver o cometimento do crime do artigo 28 (uso pessoal), que o agente seja processado e julgado nos termos da Lei nº. 9.099/95 (Brasil, 1995), assim, sendo aplicados os institutos despenalizadores da composição civil e da transação penal, salvo se houver conexão com qualquer dos crimes dos artigos 33 a 37 da Lei (crime de tráfico e equiparados). Portanto, se houver conexão entre os crimes do artigo 28 com o 33, por exemplo, o agente responderá, por ambos os delitos, perante o rito do crime de tráfico, trata-se, pois, de grave violação ao princípio da proporcionalidade.

O seguinte exemplo ilustra que tal imposição não merece prosperar, visto que dá margem à gritante injustiça e desproporção: um indivíduo é preso, de um lado, por atirar em um policial (art. 121 do CP) e estar fazendo uso de drogas (art. 28), e outro, por outro lado, é preso por fabricar aparelho para a produção de drogas (art. 34) e trazer drogas consigo para consumo pessoal (art. 28). O primeiro terá os benefícios da Lei nº. 9.099/95 (Brasil, 1995), mas o segundo, não. Seria no mínimo uma leviandade jurídica, um verdadeiro absurdo que fere a lógica do razoável.

Como bem se sabe, a Lei de 2006 adotou um tratamento benéfico e educativo em favor do consumidor de drogas, demonstrando sua política criminal; portanto, este não pode ser preso em flagrante delito, mas é permitido sua prisão captura, aquela que tem o escopo de levá-lo à presença da autoridade judicial.

A Lei retirou do delegado de polícia, em tese, o princípio da autoridade, ou seja, o usuário da substância ilícita é levado, imediatamente, à presença do juiz competente, e não mais do delegado de polícia. Nas palavras do autor acima mencionado: “Grave erro e inútil medida, considerando as dimensões do Brasil, pois não há juiz, 24 horas por dia, no JECRIM e nem JECRIM em todos os Estados” (MENDONÇA, 2008).

Pois bem, indaga-se: será o policial (civil ou militar) que encontrar o consumidor com a droga, quem deverá fazer a análise do enquadramento no artigo 28 ou no artigo 33, por exemplo? Apesar de a lei estabelecer que a autoridade judicial que fará essa subsunção, a realidade fática vai na contramão do quanto estabelecido pelo legislador, por ausência de estrutura do Poder Judiciário, consoante texto abaixo:

Art. 28. § 2º. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juizatenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. (grifo nosso).[26]

Esse dispositivo legal também demonstra a atuação da seletividade penal na Lei de Drogas, bem como a discricionariedade do julgador, além da absoluta falta de critérios objetivos e pré-delimitados para distinguir o usuário do traficante. Os elementos postos como norteadores são inócuos, já que cada aplicador da norma poderá interpretá-lo de uma maneira diferente, posto que não estão legalmente previstos parâmetros capazes de, por exemplo, estabelecer a quantidade de drogas apta a enquadrar o agente como traficante e não, como usuário.

Ademais, é inegável que aqueles que vivem nos morros e nas favelas estão infinitamente mais propensos a serem enquadrados como traficantes, mesmo que estejam apenas consumindo a droga, já que as “circunstâncias pessoais e sociais” é fator determinante nessa diferenciação.

O próximo ponto que merece destaque é o que trata da prisão em flagrante e do laudo prévio, vejamos o comando legal:

Art. 50. §1º. Para efeito de lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade de delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea.[28]

O laudo é para lavrar a prisão em flagrante e também para constatar a materialidade do delito. Não há como o usuário ser levado à presença do juiz sem que se saiba se a substância com ele apreendida é entorpecente ou não. Logo, a realização do exame é obrigatória quando se tratar do artigo 28 da Lei em comento.

O laudo prévio tem a natureza jurídica de uma condição específica de procedibilidade, sem a qual não pode haver prisão em flagrante e, embora a Lei seja silente, a melhor interpretação é a de que também não pode haver o oferecimento da denúncia pelo Ministério Público. Assim, enquanto não houver a comprovação da natureza da substância, não poderá, legitimamente, haver instauração do processo-crime.

CONCLUSÕES

A partir da análise dos discursos iniciais dos parlamentares no decorrer do processo de tramitação da Lei 11.343/06, percebe-se a preocupação destes em preservar direitos e garantias aos usuários de drogas ilícitas, apesar de elevarem a pena mínima de três anos para cinco anos aos traficantes, nota-se que havia um avanço na política criminal de drogas brasileira.

Durante a vigência da Nova Lei, o indiciamento de pessoas pelo delito de tráfico de drogas aumentou, na medida em que as incriminações por uso de entorpecentes diminuiu. Conforme abordado no terceiro capítulo desta pesquisa, em 2005 o número de presos e presas por delitos relacionados às drogas era de 32.880 mil, já em 2013 era de 146.276 mil.69 Esse aumento significativo diverge da finalidade originalmente almejada pela Nova Lei.

Os protagonistas deste fenômeno são policiais, promotores de justiça e juízes, em virtude do poder de discricionariedade a eles outorgado pela própria legislação, ao determinar critérios subjetivos para que decidam quem receberá um tratamento mais brando ou mais severo. Compreende-se então, consoante exposto neste trabalho, que a população pobre, jovem, de baixa escolaridade, negra e moradora de periferia, em regra, é o alvo das consequências da política criminal de drogas.

Conclui-se, portanto, que após dez anos de vigência da Lei 11.343/06 é nítido que a política de segurança pública adotada em relação às drogas precisa ser refletida, tendo em vista que este modelo atende somente aos clamores da sociedade sedenta por castigo, a fim de excluir e controlar aqueles que não correspondem aos padrões do mundo globalizado. Desse modo, cabe provocar atitudes e maiores reflexões sobre políticas criminais de drogas e de segurança pública, diante da ineficiência das adotadas.

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[1] Prof. Orientador do Curso de Direito do Centro Universitário de Ensino Superior do Amazonas - CIESA.