TATIANE CAMPELO DA SILVA PALHARES

(Orientadora)

RESUMO: Este artigo tem como objetivo analisar a temática referente ao aborto humanitário ao qual a mulher vítima de estupro pode escolher em prosseguir ou não com a gravidez. Há muitos conflitos em relação à esse tema, concepções diferentes e os malefícios para a saúde (mental e física) da mulher vítima desse ato cruel. Culminando com algumas considerações a respeito da descriminalização do aborto, seus argumentos e implicações no mundo dos fatos até chegar à forma como o delito em comento é disciplinado no Código Penal Brasileiro, bem como as discussões atinentes à sua legalização. Dessa forma, o presente artigo tem como problema a seguinte questão:  quais as consequencias para a mulher, vitima de estupro, a não legalização  em face do aborto humanitário? Como método de estudo, o que melhor se adequa  a pesquisa corresponde ao metódo indutivo, ao qual parte de situações gerais e externas para firmar um entendimento em face do caso concreto. Como resultado, tem-se que a legalização do aborto humanitário é um direito e preservação da dignidade da pessoa humana, enquanto mulher vitima de estupro.

Palavras-chave: Aborto Humanitário; Estupro; Direito Pena; Dignidade da Pessoa Humana.

ABSTRACT: This article aims to analyze the issue related to humanitarian abortion to which the woman victim of rape can choose to continue or not with the pregnancy. There are many conflicts regarding this theme, different conceptions and the harm to the health (mental and physical) of the woman victim of this cruel act. Culminating with some considerations regarding the decriminalization of abortion, its arguments and implications in the world of facts until it reaches the way the offense under discussion is disciplined in the Brazilian Penal Code, as well as the discussions regarding its legalization. Thus, this article has as its problem the following question: what are the consequences for women, victims of rape, non-legalization in the face of humanitarian abortion? As a method of study, what best suits the research corresponds to the inductive method, which starts from general and external situations to establish an understanding in the face of the concrete case. As a result, the legalization of humanitarian abortion is a right and preservation of the dignity of the human person, as a woman victim of rape.

Keywords: Humanitarian abortion; Rape; Penalty law; Dignity of human person.

INTRODUÇÃO

No Brasil, o Código Criminal do Império de 1830 não considerava como crime a interrupção da gravidez voluntária, com óbito do feto, praticada pela própria gestante, tipificando tão somente os atos de terceiro que realizasse o aborto, com ou sem o consentimento da genitora. Já o Código Penal de 1890 criminalizou o aborto provocado pela própria mãe. Em 1940, o atual Código Penal trouxe como tipos penais: o aborto provocado (art. 124 CP), em que a gestante é a responsável pela conduta criminosa; o aborto consentido (art. 126 CP), que ocorre quando aquela concorda com a prática reprovável, bem como o aborto sofrido (art. 125 CP), que se estabelece quando um terceiro efetiva o delito sem o consentimento da mater.

O aborto humanitário sugiu depois e é um tema que tem extrema importância com a atualidade que o nosso país vive. O número de mulheres violentadas aumentou drasticamente e assim o número de abortos também, causando consequências físicas e mentais para as vítimas.

Entende-se que a disposição do aborto legal, na modalidade “sentimental”, disposta no artigo 128, II, CP, somente é aplicável aos casos em que a gravidez seja resultante de estupro, mas com a mulher figurando como vítima e não como autora do crime.

Cerca de 7% dos casos de violência sexual resultaram em gravidez em 2011. Sabe-se que os registros mais recentes sobre estupros no país mostram um aumento de 157% entre 2009 e 2012. O índice foi estabelecido pelo Instituto de Pesquisas Econômicas Aplicadas (Ipea), com base em dados do Sistema de Informação de Agravos de Notificação (Sinan) do SUS de 2011. O estudo realizado com as informações do Sinan revelou, porém, que 67,4% das mulheres grávidas em decorrência de estupro em 2011 não tiveram acesso ao serviço de aborto legal.

O objetivo do presente artigo visa analisar a temática referente ao aborto humanitário ao qual a mulher vítima de estupro pode escolher em prosseguir ou não com a gravidez.

Quanto ao problema tem-se a seguinte questão:  quais as consequencias para a mulher, vitima de estupro, a não legalização  em face do aborto humanitário? Como método de estudo, o que melhor se adequa a pesquisa corresponde ao metódo indutivo, ao qual parte de situações gerais e externas para firmar um entendimento em face do caso concreto. Como resultado, tem-se que a legalização do aborto humanitário é um direito e preservação da dignidade da pessoa humana, enquanto mulher vitima de estupro.

1. BREVE HISTÓRICO DA QUESTÃO DO ABORTO: REFLEXÕES

Fazendo um apanhado histórico, nota-se que a Lei das XII tábuas não cuidava do aborto, isso porque a vida concebida no útero da mãe era considerada mera extensão de seu corpo. Posteriormente, o aborto era visto como uma lesão ao direito do marido à prole, passível de sanção. Com o advento do Cristianismo, a prática do aborto passou a ser de fato reprovada socialmente.

Ante as diversas opiniões e mensurações de ilicitude, ao longo da história, no que tange ao aborto, fato é que nunca a medicina esteve em grau tão avançado, ao ponto de se poder acompanhar cada etapa do desenvolvimento da vida intra-uterina e a partir daí se concluir que impossível contrapor a ciência no que tange a constatação de que há vida humana autônoma no interior do ventre da genitora. Não se admite mais a concepção jurídica romana de que o feto é parte das vísceras da mulher, ou um monstrum, em caso de ter alguma deficiência.

Com isso, visa-se refletir sobre o desenvolvimento da vida intra-uterina , bem como o estupro que historicamente destaca-se como fator que acompanha a humanidade.

1.1 O ESTUPRO: PERCEPÇÕES HISTORICAS

Seguindo a regularização de outros países como México, Portugal e Argentina, o legislador brasileiro, com a edição da recente Lei ordinária de nº 12.015/2009 resolveu unificar num só tipo penal, dois tipos de delitos que antes ocupavam posições distintas no Código Penal Brasileiro, quais sejam: o crime de estupro, bem como o crime de atentado violento ao pudor, estando estabelecidos respectivamente nos artigos 213 e 214, este ora revogado no Código Penal.

Com as modificações advindas da referida lei infraconstitucional reuniu-se os dois crimes num só tipo penal, gerando deste modo uma nova acepção ao vocábulo estupro, tendo em vista que este, no ordenamento jurídico penal brasileiro, anteriormente se limitava a incriminar o constrangimento de mulher à conjunção carnal, mediante violência ou grave ameaça. Quanto aos outros atos libidinosos, pode-se afirmar que estavam enquadrados e circunscritos no crime de atentado violento ao pudor (art. 214 ora revogado), inclusive direcionando também ao homem proteção estatal.

Dessa forma, torna-se perceptível observar que, diante de tais avanços o vocábulo estupro passou a abarcar novas situações, não apenas se restringindo a conjunção carnal violenta contra homem ou mulher (estupro em sentido estrito), mas também ao comportamento de obrigar a vítima, homem ou mulher, a praticar ou permitir que com o agente se pratique outro ato libidinoso. Com essas reformas nos mencionados dispositivos legais, verifica-se que o delito estupro pode ser caracterizado como um crime bicomum, visto que qualquer pessoa pode praticar ou sofrer consequências da infração penal, em outras palavras, independentemente do indivíduo ser homem ou mulher, ambos podem ocupar a posição de sujeito ativo ou passivo do crime. Nesse sentido preleciona Capez (2014, p. 34):

O novel dispositivo legal, portanto, estranhamente, abarcou diversas situações que não se enquadrariam na acepção originária do crime de estupro, o qual sempre tutelou a liberdade sexual da mulher, consistente no direito de não ser compelida a manter conjunção carnal com outrem. Portanto, a nota característica do delito em exame sempre foi o constrangimento da mulher à conjunção carnal, representada pela introdução forçada do órgão genital masculino na cavidade vaginal. A liberdade sexual do homem jamais foi protegida pelo aludido tipo penal. [...] Com a nova epígrafe do delito em estudo, entretanto, passou-se a tipificar a ação de constranger qualquer pessoa (homem ou mulher) a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ela se pratique outro ato libidinoso. Deste modo, ações que antes configuravam crime de atentado violento ao pudor (CP, art. 214), atualmente revogado pela Lei n. 12.015/2009, agora integram o delito de estupro, sem importar em abolitio criminis. Houve uma atipicidade meramente relativa, com a mudança de um tipo para outro (em vez de atentado violento ao pudor, passou a configurar também estupro, com a mesma pena).

Com base na citação acima, verifica-se que característica do delito em exame sempre foi o constrangimento da mulher à conjunção carnal, representada pela introdução forçada do órgão genital masculino na cavidade vaginal.

1.2 VÍTIMA DE VIOLÊNCIA SEXUAL

A Portaria nº 485, de 1º de abril de 2014, do Ministério da Saúde, redefine o funcionamento do Serviço de Atenção às Pessoas em Situação de Violência Sexual no âmbito do SUS, estabelecendo que o Serviço de Referência para Interrupção da Gravidez nos casos previstos em Lei terá suas ações desenvolvidas em conformidade à Norma Técnica de Atenção Humanizada ao Abortamento do Ministério da Saúde, realizando: I – atendimento clínico, ginecológico, cirúrgico e psicossocial, contando com serviço de apoio laboratorial; II – apoio diagnóstico e assistência farmacêutica; e III – coleta e guarda de material genético (art. 6º).

Os estabelecimentos funcionarão em regime integral, 24 horas por dia, nos 7 dias da semana e sem interrupção. Os casos de violência sexual são de notificação obrigatória à vigilância epidemiológica do município, com o imediato encaminhamento da pessoa para a rede de atenção à saúde. Já em 2005 o Ministério da Saúde expediu norma técnica tratando da “Atenção Humanizada ao Abortamento” como guia para apoiar profissionais e serviços de saúde e introduzir novas abordagens no acolhimento e na atenção, com vistas a estabelecer e a consolidar padrões culturais de atenção com base na necessidade das mulheres, buscando assegurar a saúde e a vida.

 Consta no supramencionado manual a referência de que, segundo o Código Penal, doutrina e jurisprudência, não é crime e não se pune o abortamento praticado por médico(a), se a gravidez é resultante de estupro (ou outra forma de violência sexual), com o consentimento da mulher ou, se incapaz, de seu representante legal (art. 128, II, do CP). Nesse caso o abortamento é Direito da Mulher. O Código Penal não exige qualquer documento para a prática do abortamento e a mulher violentada sexualmente não tem o dever legal de noticiar o fato à polícia. Deve-se orientá-la a tomar as providências policiais e judiciais cabíveis, mas, caso ela não o faça, não lhe pode ser negado o abortamento.

EMENTA:ABORTO SENTIMENTAL OU HUMANITÁRIO. PREVISÃO LEGAL EXPRESSA. FIGURA TÍPICA PERMISSIVA. FATO IMPUNÍVEL E LICÍTO. AUTORIZAÇÃO QUE ENCONTRA ESTEIO NA LEI E NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 1. O princípio de proteção à vida, embora quase absoluto, comporta exceções quando em confronto interno, com si próprio, ou seja, quando uma vida humana é posta seriamente em risco por outra vida humana. 2. Por isso, na hipótese de aborto, diante da excepcionalidade de algumas situações, o legislador conferiu maior proteção à vida da mãe, em detrimento da vida do embrião ou feto. 3. De um lado o inciso I do art. 128 do Código Penal cuidou do chamado "aborto necessário" , também conhecido como terapêutico, quando constitui o único meio de salvar a vida da gestante, e do outro, o inciso II do mesmo dispositivo legal cuidou do "aborto humanitário" , quando a gravidez é resultante de estupro e mediante consentimento da gestante ou seu representante legal, sendo esta a hipótese dos autos. 4. Não poderia o legislador ignorar os fatos da vida e impor monstruosa carga vitalícia de sentimentos negativos à vítima da brutalidade sexual. 5. Na própria Exposição de Motivos da Parte Especial do Código Penal o legislador ressalvou em favor da referida exceção razões de ordem social e também individual. [...] Relator: Elton Martinez Carvelho Leme. Julgamento: 10/12/2008. Processo: APL 0002983-88.2008.8.19.0065

Com o advento da Lei nº 12.845/2013 (BRASIL, 2013), que dispõe sobre o atendimento obrigatório pelo SUS a pessoas em situação de violência sexual, restou determinado que os hospitais devem oferecer às vítimas atendimento emergencial, integral e multidisciplinar, além de encaminhar aos serviços de referência a gestante que manifeste o desejo de interromper a gravidez decorrente do estupro, sem que haja necessidade de lavratura de boletim de ocorrência, reiterando assim os direitos das mulheres a ater um atendimento de qualidade e humanizado. Essa lei trouxe um grande avanço ao considerar como violência sexual “qualquer forma de atividade sexual não consentida” para fins de atendimento e tratamento.

2. ABORTO HUMANITÁRIO

A questão da interrupção induzida da gravidez não se traduz apenas em uma análise de gênero e da autonomia da mulher sobre o seu próprio corpo. A tutela do feto desde o momento de a sua concepção é algo que transcende qualquer aspecto religioso ou moral. A vida como bem jurídico com dignidade penal deve ser analisada em seu aspecto amplo, sem restrições indevidas.

Discute-se a eficácia da incriminação, mas não associam o aborto a uma questão, única e exclusiva, de gênero, bem como a um suposto direito da mulher de interromper a gravidez a qualquer momento e sob qualquer pretexto. Deve-se preservar a vida em sentido amplo, e isso inclui a vida intrauterina. A gravidez não é algo que só diz respeito a mulher, mas também a família e a sociedade.

Em nome da dignidade da pessoa humana, no caso a da mulher que foi violentada, o direito permite que pereça a vida do feto ou embrião. São os dois valores fundamentais, mas é mais indicado preservar aquele já existente. (NUCCI, 2012).

Outrossim, é o aborto humanitário decorrente de uma situação na qual a vontade da vítima foi suprimida, ou seja, conforme a teoria kantiana, a vontade foi heterônoma, de forma que a vítima não concorreu em qualquer forma de culpa, lato ou stricto sensu, para sua gravidez, para a gênese da referida vida, não podendo o direito obrigá-la ou constrangê-la a levar a gestação adiante.

O estupro e a banalização da violência sexual contra as mulheres não devem submetê-la a uma maternidade odiosa, propiciando à vítima uma situação de completo descaso diante das consequências, muitas vezes irreversíveis. Faz-se necessário, portanto, que os operadores do direito e demais profissionais estejam atentos a essa realidade, considerando que cabe a todos a responsabilidade de aprimorar o Direito e garantir a justiça. Logo, a mulher tem o direito de tomar decisões no que diz respeito a um assunto tão relevante como a maternidade, como também no que tange a sua dignidade sexual.

3. ABORTO LEGAL OU ILEGAL

A discussão acerca do aborto legal é polêmica e sofre resistência por parte da sociedade. O que precisa ser discutido e posto em evidência não pode residir no campo do subjetivismo humano que muitas vezes acaba por fortalecer o egocentrismo social aos que convém. A sociedade precisa difundir conhecimentos que tenham força para chegar a todas as pessoas indistintamente, e promover a compreensão de que o aborto humanitário é hipótese legal prevista no Código Penal Brasileiro para sua realização, e como tal, tem caráter imperativo, não sendo, portanto, discussões pautadas no “achismo” ou naquilo que é conveniente para determinados grupos, que desconsidera a realidade da vítima em detrimento da maternidade.

O aborto necessário e humanitário foi, durante muito tempo, criticado pela sociedade, sendo até mesmo considerado inconstitucional por afrontar aos direitos do feto (direito à vida, ao nascimento etc). Entretanto, essa discussão foi superada com o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 54, quando foi declarada a inconstitucional a interpretação de que o feto anencéfalo constitui crime, pois o produto da gravidez não teria potencial de vida, não existindo bem jurídico a ser tutelado pela tipificação.

Isto posto, torna-se interessante frisar o entendimento legal e doutrinário acerca do crime em análise, de modo a identificar seu conceito, características, delimitando-se a atenção neste estudo para as consequências ocasionadas na vida da vítima, sendo abordada a figura da mulher, como o polo mais vulnerável das relações sociais.

4. SAÚDE

O problema da saúde pública que se instala no tocante aos abortos deve ser resolvido de outras formas, com políticas de planejamento familiar e contole conceptivo, de modo a não interromper vidas, discriminando-as por se encontrarem no ventre materno, fazendo-as serem punidas, com a pior das penas, a morte.

De fato o direito penal é classista e seletista, mas isso não é algo que se aplique apenas ao aborto, mas sim a grande maioria das incriminações.

Por outro lado, em termos de prevenção geral e saúde pública, talvez a criminalização não seja a melhor solução no combate ao aborto. Em Portugal, por exemplo, após a descriminalização do aborto até a 10 semana da gravidez, os números de abortos diminuíram, e, hoje em dia, as interrupções da gravidez são cada vez menos constantes. A eficácia da lei no cenário português, portanto, foi notória.

Artigo 142.º Interrupção da gravidez não punível
1 – Não é punível a interrupção da gravidez efectuada por médico, ou sob a sua direcção, em estabelecimento de saúde oficial ou oficialmente reconhecido e com o consentimento da mulher grávida, quando: […] e) For realizada, por opção da mulher, nas primeiras 10 semanas de gravidez.

O Estado deve ser capaz de propiciar às mulheres condições de saúde adequadas, direito que está dentro do mínimo existencial e não lhe pode ser negado. A eficácia das políticas públicas depende do planejamento estatal e da participação popular e os gastos devem ser direcionados para as áreas prioritárias. Sendo o aborto a quarta causa de mortalidade materna, deve ser reavaliada a atenção que está voltada para a saúde da mulher, sem o comodismo da solução simplista de afirmar que o aborto é crime.

CONCLUSÃO

O presente artigo se propôs a refletir sobre a temática referente ao aborto humanitário ao qual a mulher vítima de estupro pode escolher em prosseguir ou não com a gravidez. Há muitos conflitos em relação à esse tema, concepções diferentes e os malefícios para a saúde (mental e física) da mulher vítima desse ato cruel. Culminando com algumas considerações a respeito da descriminalização do aborto, seus argumentos e implicações no mundo dos fatos até chegar à forma como o delito em comento é disciplinado no Código Penal Brasileiro, bem como as discussões atinentes à sua legalização.

Em face da discussão, teve-se como problema a seguinte questão:  quais as consequencias para a mulher, vitima de estupro, a não legalização  em face do aborto humanitário? Como método de estudo, o que melhor se adequa  a pesquisa corresponde ao metódo indutivo, ao qual parte de situações gerais e externas para firmar um entendimento em face do caso concreto. Como resultado, tem-se que a legalização do aborto humanitário é um direito e preservação da dignidade da pessoa humana, enquanto mulher vitima de estupro.

Dessa forma, conclui-se que o aborto humanitário precisa ser legalizado em face da proteção da dignidade humana, em face da mulher vitima de estupro. Historicamente, verifica-se que as sociedades e os grupos sociais tem enfrentado essse dilema em vários momentos da vida humana. Assim, defende-se com base em entendimentos doutrinários e jurisprudencias, Supremo Tribunal Federalque a possibiidade de humanizar e dinificar a integridade da mulher, em face da legalização. 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

SOUZA, Mirela. .Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=18318&revista_caderno=3. Acesso em 22 de abril de 2019.

MORAIS, Lorena. Disponível em: https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/131831/legisla%C3%A7%C3%A3o_aborto_impacto.pdf?sequence=6. Acesso em 07 de jun de 2019.

CIARDO, Fernanda. Disponível em: https://ferciardo.jusbrasil.com.br/artigos/177420435/do-aborto-artigo-124-a-128-do-codigo-penal. Acesso em 30 de jul de 2019.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito penal, parte especial, volume 2.

JESUS, Damásio. Direito penal, parte especial, volume 2.

KANT, Immanuel. Kritik der praktischen Vernunft. Munique: Beck`sche Reihe, 2012.

KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. São Paulo: Martin Claret, 2002.