O branqueamento de capitais é tema de constante debate no âmbito empresarial, sobretudo em tempos de notáveis prisões procedidas pelos órgãos de segurança pública.

Contudo, trata-se também de delito de difícil produção probatória, visto que, como a maior parte das condutas que compõe o denominado “direito penal econômico”, estas detêm elevado grau de complexidade no que se refere a sua apuração.

Neste sentido, pretendemos apresentar breve apanhado acerca da tipificação do crime de lavagem de dinheiro pela mistura de capitais lícitos e ilícitos em contas bancárias, através do presente trabalho.

Faz-se necessário, para melhor entendimento dos temas aqui abarcados, que se faça uma definição minimamente acertada do conceito jurídico de “propriedade criminosa”, o qual remonta procedimentos oriundos do direito marítimo, manifestados em casos de pirataria nos quais se discutia o confisco de navios e bens envolvidos nos aludidos atos, em meados dos séculos XVII e XVIII, perante cortes que adotavam o sistema do common law.

Em decisões proferidas nas épocas referenciadas, a legislação vigente remetia ao entendimento de que deveria ser promovido o sequestro das embarcações envolvidas nos delitos de pirataria, em razão destas serem objeto do crime, representando-o, em razão de estarem intimamente ligadas a este, bem como servindo aos atos delitivos, pelo que comporiam o rastro de sordidez deixado pela prática criminosa.

Com a evolução científico-jurídica, os entendimentos ali fixados começaram a se aplicar também aos delitos de lavagem de dinheiro, fundamentando o confisco dos valores oriundos da prática, motivando a edição de dispositivos legais de confisco, como o é o Art.7º, Inciso I da lei 9.613/98, com as alterações promovidas pela lei 12.683/12, in verbis:

Art.7º: São efeitos da condenação, além dos previstos no Código Penal:

I - a perda, em favor da União - e dos Estados, nos casos de competência da Justiça Estadual -, de todos os bens, direitos e valores relacionados, direta ou indiretamente, à prática dos crimes previstos nesta Lei, inclusive aqueles utilizados para prestar a fiança, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé;  (grifo nosso)

Desta forma, a ideia em torno da “propriedade criminosa” torna-se de ímpar relevância, eis que passa a ser um imperativo na configuração do tipo de lavagem de capitais, pelo que a importância de sua elucidação prende-se a necessidade primordial de não só punir o autor do delito, mas também, e sobretudo, de retirar da economia o capital ilícito, em razão deste deter potencial de macular as relações socioeconômicas, eis que caracterizam-se em ativos ilícitos, oriundos de crimes antecedentes muitas vezes não econômicos, como tráfico de drogas ou roubos qualificados por emprego de armas de fogo e explosivos, razão pela qual mostra-se salutar a identificação deste elemento do delito de lavagem de dinheiro, para que permita o adequado funcionamento de todo o sistema econômico-financeiro.

Contudo, a problemática se perpetra quando é necessário determinar o que é propriedade criminosa quando verificam-se indícios de cometimento do delito de lavagem em saldos bancários, visto que não se pode adotar o entendimento de que a totalidade do capital ali contido é oriundo de crimes pois, caso assim o fosse, adotando-se uma ideia de contaminação irrestrita da atividade criminosa - como o foi adotado nos primórdios do desenvolvimento doutrinário – terminaria por acarretar no confisco de parcela vultosa da economia, por todo o ativo circulante ser considerado objeto de lavagem de dinheiro, responsabilizando-se penalmente todos os protagonistas do ciclo econômico, o que será melhor elucidado no curso das presentes explanações.

Superados os introitos necessários para a compreensão do tema e passando para a exposição da temática sugerida, para melhor entabular a narrativa que se desenvolve, digno se faz apresentar a exposição de Danilo Knijnik, Diretor da Faculdade de Direito da UFRGS, acerca do assunto:

Nesse contexto, resta identificar então o que constitui uma propriedade criminosa quando se trate de saldos bancários. E, de início, essa identificação, quando em causa examinadas transferências entre contas correntes, envolve investigação eminentemente objetiva, sendo irrelevante a boa ou má intenção de seu ordenante: pode perfeitamente existir intenção de esconder a origem do bem, ou mesmo de cometer crimes e, ainda assim, não se configurar lavagem, porque a propriedade, objetivamente falando, ainda não se tornou criminosa nas mãos do agente. Além disso, trata-se de uma análise bem demarcada no tempo: a propriedade deve ter essa característica no momento da transferência, sendo esse o status que interesse, de modo que, se descontaminada antes da transação, ou contaminada somente após ou em virtude dela, o requisito objetivo não estará atendido.

Portanto, somente demonstrando-se que o saldo bancário envolvido numa transação já está contaminado com depósitos vinculados ao ato criminoso antecedente é que se torna possível reputar provado este elemento objetivo do tipo.

No entanto, no Brasil, percalços são encontrados no momento do oferecimento de denúncias alegando que a simples mistura do capital lícito com ilícito já se faz suficiente para acarretar o crime de lavagem de dinheiro, em razão da intenção de se esconder o ativo ilícito.

Nesta seara, o argumento comumente utilizado pelo parquet nas demandas criminais em torno da lavagem de capitais mostra-se, no mínimo, carente de intelectualidade jurídica, sendo necessário que se questione qual é o grau de efetividade contagiosa que o capital ilícito ingressante em contas bancárias possui para contaminar os ativos lícitos previamente existentes.

Dadas a tentativas que nos apresenta de elucidar a questão, a doutrina alemã desenvolveu duas teses primordiais sobre o problema levantado, a primeira delas trazida por Sven Hufnagel, que apoia a tese da contaminação total do capital contido na conta bancária.

Pela cognição do mencionado causídico, bastaria uma unidade da moeda vigente na economia pátria para contaminar todo o capital, fazendo com que o objeto parcialmente contaminado proviesse, totalmente, do crime antecedente.

Analisando-se a referida tese sob a luz da teoria dos antecedentes causais, o Professor Stephan Barton da Universidade de Bielefeld, em 1993, ilustrou a hipótese em que um traficante de drogas obteve 1000$ oriundos de sua atividade de mercancia, os quais são misturados com outro valor não oriundo de atividade criminosa.

O criminoso, então, com estes valores misturados, compra um automóvel de 100.000$. Transcorrido certo lapso temporal, o agente vende o automóvel por 50.000$. Tempos após, o adquirente do automóvel, verificando que o mesmo se inutilizou, o vende para um ferro-velho por 50$.

Pela teoria da contaminação total analisada a luz do postulado dos antecedentes causais, o qual considera como causa toda a ação sem a qual o resultado não se produziria, todos os bens da relação ilustrada são considerados provenientes do tráfico de drogas, como o carro comprado pelo criminoso por 100.000$, o dinheiro obtido pela revenda do automóvel, bem como a sucata deste revendida para o ferro-velho, assim como os 50$ obtidos pela venda da sucata.

A mencionada doutrina apresenta claras contrariedades com princípios como a proporcionalidade e a proibição do excesso, visto que todos os bens e capitais contidos na relação de causalidade hipotética seriam considerados “sujos”, fazendo jus, inclusive, ao confisco.

Decorrência da adoção desta teoria seria, por óbvio o apontado prejuízo para todo o sistema socioeconômico, pois se consideraria ilícito todo o bem em circulação, conforme alhures mencionado.

Acaso adotada a mencionada compreensão, verificar-se-ia também a violação ao princípio da proporcionalidade, eis que a adoção da tese supra embaraçaria a fixação da pena aplicada ao agente perpetrador, posto que este seria condenado por conta de uma pequena parcela do capital contaminado, no que a doutrina alemã – numa razoável tentativa de solucionar o embaraço -  pugna por considerar somente o valor contaminado quando da dosimetria da pena.

É dizer, a pequena parcela do capital contaminado inserido junto a determinadas frações maiores de capital lícito não seria determinante para a condenação ou absolvição do imputado pela conduta de branqueamento, constituindo-se em um indiferente processual, mas tão somente influiria para a fixação da pena a ser aplicada ao agente.

Buscando solucionar as controvérsias apontadas, os doutrinadores alemães tentaram flexibilizar a tese da contaminação total, atribuindo “cotas de maculação”, inferindo-se que caso o capital maculado fosse inferior a cota estabelecida, não haveria crime de lavagem de dinheiro.

Ante isto, as doutrinas propunham limites mínimos que variavam de 5% a 50% do capital ilícito misturado com ativos lícitos, defendendo que caso a parcela de capital ilícito não superar a parcela lícita, descaracterizada está a lavagem.

Desta forma, majoritariamente, a doutrina alemã recepciona a porcentagem de 50% da contaminação do capital, por esta teoria, se o agente depositasse 10.000$ oriundos de crime antecedente em uma conta bancária onde já estivessem depositados 10.000$ lícitos, oriundos de atividades empresariais regulares, o agente não estaria em conformidade delitiva com o tipo de lavagem de dinheiro, pois a porcentagem de capital ilícito disponível na conta não superou a cota de 50% preteritamente fixada.

Destarte, conclui-se que não se poderia chegar a certeza matemática sobre qual é o capital ilícito utilizado nas operações desta conta bancária, salvo se o agente, no exemplo exposto, realizasse uma operação de transferência de 11.000$, entendendo-se que, com certeza, pelo menos 1.000$ é oriundo de atividades ilícitas, dada a relação de capitas anteriormente disponíveis nesta conta.

Nada obstante, para a lamúria dos órgãos de persecução criminal, a situação exemplificada não se mostra crível nas situações reais. Conjectura-se o caso de um saldo de 10.000$, dos quais 5.000$ são lícitos e os outros 5.000$ são ilícitos., numa negociação criminosa em que dois agentes recebessem 5.000$ oriundos deste saldo, motivando o esvaziamento da conta bancária e, deste modo, a colocação de todo o ativo ilícito em circulação, pois todos os 5.000$ maculados ali disponíveis teriam sido retirados.

Todavia, este ativo ilícito poderia ser disponibilizado em sua totalidade para apenas um dos agentes, isto é, 5.000$ do ativo ilícito para um, e 5.000$ do ativo lícito para outro, ao passo que poderia ser misturado nesta operação, repartindo-se o ativo ilícito em partes iguais e completando com o capital não maculado – isto é, 2.500$ de ativo ilícito para um e 2.500$ para outro - concluindo que ambos os agentes receberam ativos lícitos e ilícitos misturados.

Claro está que, assim como a operação anterior, não se poderia concluir com mínima verossimilhança qual agente recebeu o capital ilícito, adotando-se o brocardo pecunia non olet, cláusula tributária utilizada em âmbito processual-penal, a qual versa que “o dinheiro não tem cheiro”, sendo impossível concluir-se, pela mera análise do capital da forma que se apresenta, qual é o ilícito.

Desta feita, em respeito aos ditames axiológicos que norteiam a processualística penal, dever-se-ia concluir pela aplicação do princípio in dubio pro reo, ante a impossibilidade de se atribuir, com suficiência de elementos probatórios, a tipicidade delitiva aos agentes envolvidos na distribuição do capital.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Congresso Nacional. Lei nº 9.613, de 3 de Março de 1998. Dispõe sobre os crimes de "lavagem" ou ocultação de bens, direitos e valores; a prevenção da utilização do sistema financeiro para os ilícitos previstos nesta Lei; cria o Conselho de Controle de Atividades Financeiras - COAF, e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9613compilado.htm. Acesso em: 9 de out. 2019.

KNIJNIK, Danilo. Transferências bancárias, propriedade criminosa e lavagem de dinheiro. Revista Eletrônica de Direito Penal e Política Criminal. Rio Grande do Sul. Vol., nº 2, 2016. Disponível em: https://seer.ufrgs.br/redppc/article/view/69152/39041. Acesso em: 9 de out. 2019.