RESUMO: O presente artigo trata de um instituto conhecido na doutrina por “progressão de regime per saltum”, que seria a possibilidade do preso que cumpre sua pena em regime fechado ser transferido de forma direta ao regime aberto quando o mesmo tiver completado os requisitos necessários ao regime semiaberto, mas em razão da indisponibilidade de vagas no regime intermediário, ele continua cumprindo sua pena em regime fechado. Dessa forma, por meio de impetração de remédio constitucional, o condenado ingressa “por salto” ao regime aberto, cumprindo o resto de sua pena em casa de albergado. Diante do reconhecido quadro de estado de coisa inconstitucional em que o sistema carcerário brasileiro está mergulhado, busca-se dar efetividade ao instituto supracitado para que esse parâmetro caótico seja amenizado.

Palavras-chave: Sistema progressivo de penas. Direito Penal. Regime penal. Progressão de regime per saltum. Estado de coisa inconstitucional.

Sumário: 1 Introdução. 2 Progressão de regime per saltum. 3 Súmula Vinculante n. 56, estado de coisas inconstitucionais e inércia do poder público. 4 Conclusão. 5 Referências.

1 INTRODUÇÃO

O sistema progressivo de penas consiste na transferência de regime de penas feito de forma escalonada entre o mais gravoso (regime fechado) para o mais brando (regime aberto). Para obter tal benefício são necessários alguns requisitos legais. A Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/84) exige dois requisitos para progredir de regime: o primeiro, de ordem objetiva, é o cumprimento de 1/6 (um sexto) da pena ou, tratando-se de crimes hediondos ou assemelhados, 2/5 (dois quintos) para os primários ou 3/5 para os reincidentes em crimes dessa natureza. O segundo requisito da progressão é de ordem subjetiva: bom comportamento carcerário, provado por atestado firmado pelo diretor do estabelecimento.

Uma vez adotado o sistema progressivo de penas, a competência para examinar pedidos de progressão, seja para o regime semiaberto, seja para o regime aberto, será do juiz da execução da pena. Não obstante, em caso de inconformismo, a decisão poderá ser submetida ao juízo de segundo grau, por meio do recurso de agravo em execução.

Em apartada síntese, é esse o sistema progressivo adotado pelo Código Penal Brasileiro. Em um plano abstrato de ideias, o condenado atingiria as duas finalidades trazidas com a sanção penal: repressora e ressocializadora. Em um primeiro momento o condenado seria submetido ao regime mais rigoroso e, progressivamente, seria inserido novamente à vida em sociedade após o cumprimento dos requisitos legais de progressão, até estar definitivamente pronto para o citado convívio. Entretanto, esse sistema de progressão de regimes não possui aplicabilidade plena no plano concreto. Tal problemática se dá em razão da triste realidade carcerária brasileira, já reconhecida pelo STF como um verdadeiro estado de coisa inconstitucional, uma vez que não possui a mínima estrutura para fazer este movimento progressivo funcionar, pois ao mesmo tempo em que prevê o direito do preso ir ao regime semiaberto, o Estado o priva de gozar desse direito ao não oferecer vagas suficientes para o regime supracitado.

O poder público, em razão desta omissão, tem gerado inúmeros casos de constrangimento ilegal aos condenados, uma vez que eles, com seu direito individual ao semiaberto concedido, precisam continuar aguardando a abertura de vaga em regime fechado e, muitas vezes, acabam por cumprir o coeficiente objetivo da progressão novamente, o que cria uma situação anômala de condenado com direito ao regime aberto cumprindo pena em regime fechado de penas. Importante destacar que em situações ainda mais alarmantes o preso chega a cumprir toda a sua pena em regime fechado enquanto aguarda a abertura dessa vaga no regime semiaberto.

Para sanar essas arbitrariedades a jurisprudência, de forma tímida, tem admitido um instituto conhecido como “progressão de regime per saltum”, que será o objeto central deste artigo, bem como sua influência na problemática atravessada pelo sistema carcerário brasileiro, tudo sendo abordado cronologicamente após uma passagem pela história das penas e sistemas de progressão, bem como do estudo da progressão de regimes em vigor no Brasil.

2 PROGRESSÃO DE REGIME PER SALTUM

No Brasil, o sistema progressivo de cumprimento de penas adotado pelo Código Penal de 1940 prevê o direito do preso se transferir do regime mais gravoso para um regime mais brando, desde que atingidos os requisitos objetivo e subjetivo trazidos pela norma penal.

Dessa forma, iniciando o cumprimento da pena em regime fechado, após o lapso de um sexto da pena, somado ao bom comportamento carcerário, o detento terá direito a progredir ao regime semiaberto (regime intermediário) e, novamente cumprindo os mesmos requisitos, fará jus ao regime aberto de cumprimento de pena, o mais brando dentre os trazidos pelo sistema progressivo brasileiro.

Esta é uma simples síntese das regras de progressão de regime trazidas pela Lei de Execução Penal (Lei n. 7.210/1984), especificamente no artigo 112 da citada lei. Porém, ao fazer uma análise da real condição do sistema carcerário brasileiro é possível perceber que o que se encontra positivado na maioria das vezes não possui aplicabilidade nenhuma, dada a tamanha ineficiência do Estado no cumprimento de seu dever. Dessa forma, o ônus dessa omissão do poder público acaba ficando a cargo do condenado, que se vê obrigado a suportar um flagrante constrangimento ilegal resultante da ineficiência do sistema carcerário.

Para dar fim a essa ilegalidade surge uma corrente doutrinária que passa a admitir de modo excepcional a aplicação de um instituto conhecido como progressão de regime “per saltum”, ou “por salto”, que seria a possibilidade do condenado que cumpriu devidamente os requisitos objetivo e subjetivo da progressão de regime, ir direto do regime fechado para o regime aberto de cumprimento de pena quando inexistir vaga no regime intermediário, fazendo com que o preso, que faz jus ao benefício, não precise aguardar em regime fechado a abertura de vaga no semiaberto, evitando assim a concretização de um verdadeiro constrangimento ilegal ao detento. Entende-se que a medida deve ser excepcional em razão da necessidade do preso ser submetido corretamente a cada regime de pena para uma efetiva ressocialização.

A essência do sistema progressivo é fazer com que o condenado possa ser reinserido na sociedade gradativamente provando a cada um dos regimes de que está apto a retornar à vida em sociedade. A principal crítica à progressão de regime “per saltum” é a quebra dessa preparação gradativa do condenado, ou seja, admitindo essa forma progressão o condenado estaria pulando uma etapa que o sistema progressivo e o legislador consideram essenciais para ressocialização do preso. Neste sentido, Cleber Masson:

O sistema progressivo acolhido pelo direito brasileiro é incompatível com a progressão “por saltos”, consistente na passagem direta do regime fechado para o aberto. Não se pode pular o estágio no regime semiaberto, em atenção à necessidade de recuperação gradativa do condenado para retorno à sociedade. Como bem acentua o item 120 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal: Se o condenado estiver no regime fechado não poderá ser transferido diretamente para o regime aberto. Esta progressão depende do cumprimento mínimo de um sexto da pena no regime semiaberto, além da demonstração do mérito, compreendido tal vocábulo como aptidão, capacidade e merecimento, demonstrados no curso da execução (MASSON, 2011, p. 569-570).

O entendimento do renomado professor também é compartilhado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme a súmula 491: é inadmissível a chamada progressão de regime per saltum de regime prisional.

Essa súmula editada pelo Superior Tribunal de Justiça usa como fundamento a aplicação do Princípio da Legalidade através de uma interpretação sistemática das regras de progressão.

Parte considerável da doutrina também entende inconstitucional essa passagem direta ao regime aberto.

O caráter progressivo do sistema, consistente na transferência do regime mais rigoroso para o imediatamente menos rigoroso, veda, por raciocínio lógico, a progressão “por saltos”, isto é, a passagem direta do regime fechado para o aberto (BARROS, 2011, p. 466).

Em um plano abstrato, sem dúvida alguma, a progressão de regimes “per saltum” não é a forma ideal para reabilitar um detento, pois o ideal seria sua passagem gradual para que se dê uma efetiva ressocialização, onde o condenado prova a cada regime que está apto a retornar à vida em sociedade. Porém, a análise deve ser feita em um plano concreto, levando-se em conta as reais condições carcerárias do Brasil.

Como é cediço, o sistema carcerário brasileiro funciona à margem das regras internas e internacionais pertinentes. Há um enorme e inadmissível distanciamento entre o ideal normativo e a realidade prática (MARCÃO, 2019, p. 169).

Com a altíssima população carcerária no país, constantemente são deferidos após cumprimento dos requisitos legais os pedidos de transferência ao regime semiaberto. Entretanto, em diversos casos esse deferimento não ocorre sob o pretexto de ausência de vagas em colônia agrícola, ou seja, o condenado continua a cumprir sua pena em regime mais rigoroso do que aquele a que tem direito.

Dessa forma, cria-se um enorme contrassenso, uma vez que para encarcerar presos em regime fechado não existe limite de vagas, ao passo que para transferência ao regime semiaberto existe um rigoroso controle para sua concessão, o que inviabiliza milhares de condenados a gozarem de seu direito legitimamente garantido.

O mínimo que o poder público deve garantir é a equiparação do número de vagas em cada um dos regimes de cumprimento de pena para que se evite essas coações ilegais, fruto desse afunilamento de presos em um só regime de cumprimento de pena.

É inadmissível que o condenado suporte sozinho o ônus das falhas do sistema penitenciário, pois esse encargo deve ser suportado pelo próprio Estado, e não pela parte hipossuficiente dessa relação. É de extrema importância que o poder público garanta como medida de justiça o cumprimento deste direito, uma vez que o réu já cumpriu a sua parte exigida pela lei (o cumprimento de um sexto da pena e o bom comportamento carcerário), restando ao Estado-juiz realizar a sua, que é se estruturar devidamente para garantir a cada acusado, de forma individualizada, o regime de cumprimento de pena de que tem direito.

Entendimento este compartilhado pelo professor André Estefam:

Entende-se proibida a chamada “progressão por salto”, consistente na transferência do regime fechado diretamente para o aberto. Nesse sentido, A Súmula 491 do STJ. De ver, contudo, que se não houver vaga disponível em colônia penal, o sentenciado que faz jus a progressão não pode aguardar em regime fechado a abertura da vaga no semiaberto. Nessa excepcional situação, facultar-se-á ao agente esperar a abertura da vaga em Casa do Albergado (estabelecimento adequado para o regime aberto). Não se trata, porém, de “progressão por salto”, tanto que, assim que houver vaga, será o sentenciado imediatamente transferido para colônia penal (ESTEFAM, 2018, p. 372).

Para os defensores desta corrente, a impossibilidade da progressão de regime “per saltum” constitui, além do já citado constrangimento ilegal, flagrante afronta ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, sendo de certa forma cruel impor ao condenado que cumpra sua sentença integralmente no regime mais severo por faltar vaga no regime adequado.

A noção de dignidade humana está atrelada à concepção de que cada ser humano tem, pois, um lugar na sociedade humana. Um lugar que lhe é garantido pelo direito, que é a força organizadora da sociedade. Como sujeito de direitos, ele não pode ser excluído da sociedade e como sujeito de obrigações, ele não pode prescindir de sua pertinência à sociedade, na qual é chamado a exercer um papel positivo (ARAÚJO e SERRANO, 2009, p. 102).

Outra lesão comum a direito resultante da demora na prestação jurisdicional na fase de execução penal ocorre quando o indivíduo, após cumprir o requisito objetivo do cumprimento de um sexto da pena e do requisito subjetivo, o Estado-juiz demora demasiadamente na apreciação do pedido de progressão para o regime mais brando. Acontece que na realidade carcerária brasileira a prestação judiciária pode ser tão morosa que quando o benefício ao semiaberto for concedido ao condenado ele já teria cumprido os requisitos para progredir novamente, dessa vez ao regime aberto, o mais brando do sistema progressivo. Nesta hipótese fica ilustrada a flagrante ilegalidade resultada da demora do Estado, mais uma vez atribuindo o ônus desta omissão ao condenado. Parte da doutrina entende que essa seria a única hipótese de concessão da progressão de regime “per saltum”.

3 SÚMULA VINCULANTE N. 56, ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAIS E INÉRCIA DO PODER PÚBLICO

De modo a pacificar esse debate que impera na doutrina e na jurisprudência há tempos, o Supremo Tribunal Federal, no dia 29 de junho de 2016, editou a Súmula Vinculante n. 56: “A falta de estabelecimento penal adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso, devendo-se observar, nesta hipótese, os parâmetros fixados no RE 641.320/RS”.

No julgamento do RE 641.320/RS, de que foi relator o Min. Gilmar Mendes, ficou decidido que o cumprimento de pena em regime mais rigoroso que o devido configura violação dos artigos 1º, III (dignidade da pessoa humana), 5º, XXXIX (legalidade) e XLVI (individualização da pena), da Constituição Federal (MARCÃO, 2018, p. 171).

Os parâmetros fixados pela Suprema Corte no Recurso Extraordinário supracitado são os seguintes:

a) “A ausência de estabelecimento adequado não autoriza a manutenção do condenado em regime prisional mais gravoso”;

b) “Os juízes da execução penal poderão avaliar os estabelecimentos destinados aos regimes semiaberto e aberto, para qualificação como adequados a tais regimes”;

c) “Havendo déficit de vagas, determinar-se:

i. A saída antecipada de sentenciado no regime com falta de vagas;

ii. A liberdade eletronicamente monitorada ao sentenciado que sai antecipadamente ou é posto em prisão domiciliar por falta de vagas;

iii. O cumprimento de penas restritivas de direito.

No que pese a súmula vinculante ter pacificado o tema dentro do judiciário (ainda que de forma parcial), ela não resolve o problema de violação do direito de o condenado progredir gradativamente por todos os regimes para uma efetiva ressocialização, conforme o espírito do sistema de progressão de penas estabelece.

Há pouco o STF, no julgamento da ADPF 347 MC/DF, reconheceu que o sistema carcerário brasileiro vive um flagrante estado de coisa inconstitucional, ou seja, verificou-se a existência de um quadro de violação generalizada e sistêmica de direitos fundamentais dos presos causados pela inercia ou incapacidade das autoridades públicas em modificar a conjuntura. Entendeu o Supremo que apenas transformações estruturais da atuação do poder público, bem como a atuação de uma pluralidade de autoridades podem alterar a situação de estado inconstitucional que o sistema penitenciário brasileiro atravessa.

Essa violação sistêmica gera um verdadeiro “litígio estrutural”, ou seja, há um farto número de pessoas que são atingidas por essas coações geradas pela inércia do poder público e, para saná-los, a Corte deve adotar uma postura de ativismo judicial estrutural diante da omissão dos poderes Executivo e Legislativo que não tomam medidas concretas para resolver esse estado de inconstitucionalidade.

O Supremo ainda não julgou definitivamente o mérito dessa ADPF, mas já apreciou o pedido liminar concedendo parcialmente os pedidos tutelados pelo autor da ação. Foi reconhecido que o sistema carcerário brasileiro realmente viola direitos fundamentais de forma generalizada, gerando uma reprimenda muitas vezes cruel e desumana por parte do Estado.

ADPF 347 MC / DF CUSTODIADO – INTEGRIDADE FÍSICA E MORAL – SISTEMA PENITENCIÁRIO – ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL – ADEQUAÇÃO. Cabível é a arguição de descumprimento de preceito fundamental considerada a situação degradante das penitenciárias no Brasil. SISTEMA PENITENCIÁRIO NACIONAL – SUPERLOTAÇÃO CARCERÁRIA – CONDIÇÕES DESUMANAS DE CUSTÓDIA – VIOLAÇÃO MASSIVA DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – FALHAS ESTRUTURAIS – ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL – CONFIGURAÇÃO. Presente quadro de violação massiva e persistente de direitos fundamentais, decorrente de falhas estruturais e falência de políticas públicas e cuja modificação depende de medidas abrangentes de natureza normativa, administrativa e orçamentária, deve o sistema penitenciário nacional ser caraterizado como “estado de coisas inconstitucional”.

Dessa forma, os cárceres brasileiros, além de não servirem a ressocialização dos presos fomentam o aumento da criminalidade. A prova dessa ineficiência se encontra nas altas taxas de reincidência.

Importante ainda ressaltar que a responsabilidade por essa situação que o sistema penitenciário atravessa não é de exclusiva responsabilidade dos Poderes Executivo e Legislativo. O Poder Judiciário também possui sua parcela de responsabilidade nesse cenário, pois ao editar uma súmula vinculante como a de n. 56 ele não resolve o problema dos presos que se encontram encaixotados no regime fechado, uma vez que a ressocialização do preso fica prejudicada com a relativização das regras de progressão.

A ressocialização do condenado deve ser o centro da atenção do Estado, devendo a progressão “per saltum” ser utilizada sempre de forma excepcional, e não como uma regra a ser seguida, conforme estipulou a própria súmula vinculante.

O Supremo ao relativizar as normas do sistema progressivo, ao mesmo tempo em que prejudica a ressocialização do preso, cria uma verdadeira “muleta” para o poder público, que se apoia nesse entendimento para não garantir a construção de colônias agrícolas e casas de albergado suficientes para a demanda carcerária.

Dessa forma, a ausência de medidas legislativas, administrativas, orçamentárias e judiciais acabam por representar uma verdadeira falha estrutural que gera incontáveis ofensa aos direitos dos presos, além, claro, de uma perpetuação do agravamento do estado de coisa inconstitucional que o sistema carcerário brasileiro atravessa.

4 CONCLUSÃO

Conclui-se, dessa forma, que é de extrema necessidade a imediata adequação entre a lei e a realidade social para que se possa assegurar o cumprimento de direitos individuais básicos e essenciais dentro de qualquer Estado de Direito.

Deve-se erradicar essas lesões à dignidade da pessoa humana provocadas pela omissão do poder público e dirigi-lo ao que realmente interessa dentro do sistema de progressão: a ressocialização do condenado.

5 BIBLIOGRAFIA

MASSON, Cleber. Direito Penal, v. 1, parte geral. 5. Ed., ver e atual. São Paulo: Editora Método, 2011.

BARROS, Flávio Augusto Monteiro. Direito Penal: v. 1 parte geral – 9. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2011.

MARCÃO, Renato. Curso de Execução Penal. 17. Ed. revista e atualizada de acordo com a Lei Paulista n. 16.648/2018 e Decreto n. 9.450/2018. São Paulo: Saraiva, 2019.

ESTEFAM, André. Direito Penal 1, parte geral. 7. Ed. São Paulo: Saraiva, 2018.

ARAÚJO, Luiz Alberto David e Vidal Serrano. Curso de Direito Constitucional – 13. Ed. – São Paulo: Saraiva, 2009.

STF. PLENÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 641.320 - RIO GRANDE DO SUL, Relator: Min. Gilmar Mendes, julgado em 11/05/2016.

STF. PLENÁRIO. ADPF 347 MC/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 9/9/2015 (Info 798).