JULIANO DE OLIVEIRA LEONEL[1]

RESUMO: O presente estudo objetiva examinar a atuação de ofício do magistrado prevista no art. 156, I, do Código de Processo Penal de 1941 a luz das garantias do sistema acusatório adotado no brasil pela Constituição Federal de 1988, tendo como problema de pesquisa o porquê da atuação de oficio do juiz mesmo munido de garantias do sistema acusatório constitucional. No decorrer do desenvolvimento é feita uma breve análise da Lei 11.690/08 que trouxe mudanças no Código de Processo Penal de 1941, passando por derradeiro ao estudo dos sistemas processuais penais, suas principais características, e qual deles é adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro, chegando ao sistema acusatório por meio de uma abordagem doutrinária sobre o tema, finalizando com o estudo sobre a parcialidade do juiz frente as garantias previstas no sistema acusatório constitucional. Diante disso foi possível concluir que a atuação de oficio do juiz não está ligada a insuficiência de garantias constitucional para que este exerça sua atividade, mas sim da insistente busca pela verdade real, que está vinculada ao sistema inquisitorial. A pesquisa tem uma abordagem feita por método qualitativo e a técnica usada e a revisão bibliográfica, além da coleta de informações em artigos e periódicos.

Palavras-chave: LEI 11.690/2008, SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS, IMPARCIALIDADE DO JUIZ.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. O advento da lei 11.690/2008 “a figura do juiz instrutor”. 3. Sistemas processuais penais. 3.1. Acusatório. 3.2. Inquisitivo. 3.3. Misto. 4. Sistema processual adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. 5. A figura do juiz parcial frente ao sistema acusatório adotado pela constituição federal de 1988. 5.1. Do devido processo legal. 5.2. A garantia constitucional do juiz natural. 5.3. A atuação do magistrado de ofício “a busca da verdade real”. 6. Conclusão. 7. Referências

1 INTRODUÇÃO

Com o advento da Lei 11.690/2008 houve alterações no Código de Processo Penal, em especifico no art. 156, I, que trouxe a possibilidade da atuação de oficio do magistrado, determinando a produção de provas consideradas urgentes e relevantes mesmo antes de iniciada a ação penal, surgindo assim um questionamento doutrinário quanto ao sistema processual atualmente adotado,  visto a incidência de dispositivos inquisitivos dentro deste.

Assim diante de tal questionamento é feita uma analise dos sistemas processuais penais e suas principais características, com o objetivo de se chegar ao entendimento de qual deles predomina no brasil. E esse entendimento é firmado com o estudo do posicionamento de doutrinadores de renome quanto ao tema, onde se chega a conclusão de qual sistema vige no Brasil.

Tendo em vista que o sistema acusatório é o adotado pela Constituição Federal de 1988, passa-se a confrontar o que está previsto no dispositivo supramencionado, como a atuação de oficio do juiz, com as garantias inerentes ao modelo acusatório de processo penal, com o objetivo de verificar o porquê da atuação de oficio do juiz mesmo munido de garantias que asseguram a sua estabilidade e imparcialidade.

E importante salientar que a discussão sobre o tema se faz necessária visto os recentes julgamentos onde se percebe que grande parte dos juízes se voltam contra a norma constitucional e as garantias que esta lhe proporciona para que se mantenha imparcial, indo este em busca de provas, comandando diligências, se posicionando como verdadeiros juízes instrutores, buscando uma resposta social e não judicial, já que as suas decisões por muitas das vezes não seguem a regra do jogo, mas sim os anseios da sociedade.

2- O ADVENTO DA LEI 11.690/2008 “AFIGURA DO JUIZ INSTRUTOR”

O Código de Processo Penal sofreu alterações com o advento da Lei nº 11.690 de 2008, trazendo modificações às regulamentações referentes às provas, as perguntas de ofício, os exames periciais, etc. Dentre os dispositivos, merece atenção a modificação ocorrida no título VII, capítulo I, que trata da prova, especificamente em seu art. 156, I, onde ao juiz foi facultado ordenar a produção antecipada de provas, consideradas urgentes e relevantes, mesmo antes de iniciada a ação penal, devendo ser observado a necessidade, adequação e proporcionalidade, mesmo que na fase preliminar de investigação (inquérito policial).

Vale esclarecer que o inquérito policial é uma fase pré-processual, considerado assim um procedimento meramente administrativo, sendo este facultativo e destinado a apuração, apuração está que tem como conceito um conjunto de diligências realizadas pela polícia judiciária, com finalidade a obtenção de indícios de autoria e materialidade (Investigação), para que o titular da ação penal (Ministério Público) possa oferecer denúncia contra o suposto autor da infração penal.

Esta fase é considerada inquisitorial, pois nela, o delegado de polícia (autoridade policial), parte legitima, tem plenos poderes para constituir provas/elementos informativos e imputa-los ao investigado sem que haja a possibilidade de defesa, defesa esta que somente será concedida com a abertura da ação penal na fase processual, fase esta que aplicará os elementos constituídos ao crivo do contraditório, para que haja o devido processo legal, aonde o acusado terá o direito de conhecer de toda a informação, conteúdo da acusação, para que possa reagir ao que lhe foi imputado, devendo estar presente em todos os atos da instrução criminal, tendo também o direito de se defender tecnicamente por meio de um advogado.

Por sua vez, a possibilidade da atuação de ofício do magistrado nesta fase fica condicionada a necessária urgência e relevância, como previsto no art. 156, I, do CPP. Esta urgência e relevância devem estar associadas aos meios de provas previstos na legislação (provas lícitas), como as provas cautelares (quando há o risco do desaparecimento da prova pelo decurso do tempo, tendo como exemplo a pessoa enferma, que em estado terminal, é a única testemunha do crime) provas não repetíveis (quando não podem ser realizadas novamente, tendo como exemplo a perícia feita em um banco que fora assaltado) e as provas antecipadas (aquelas realizadas em momento diverso ao que prevê a legislação, mas que se não forem feitas em determinado momento, certamente não será possível faze-las posteriormente, como por exemplo a escuta telefônica), estas provas, “de acordo com o código” são permitidas, pois nelas há, mesmo que de forma postergada, o contraditório e ampla defesa, ou seja, ainda que sejam constituídas antes da ação penal elas terão valor relativo de prova, deixando de ser meros elementos informativos.

A aplicação do art. 156, I do Código de Processo Penal de 1941, é considerada inconstitucional por grande parte da doutrina, pois afirmam que este artigo vai de encontro ao sistema acusatório adotado pela Constituição Federal de 1988, que ao que parece, não o único que impinge regras dentro das fases do processo, pois dentro do sistema processual penal pode-se observar indícios ou resquícios de um sistema inquisitivo, que faz ressurgir a figura do juiz –instrutor de outrora.

Assim, diante da dúvida quanto ao sistema predominante no nosso ordenamento faremos uma breve analise dos sistemas processuais acusatório, inquisitório e o misto, para entendermos a natureza desses sistemas e quais as suas principais características a fim de estabelecer qual destes mais se aproxima ou predomina no atual contexto histórico que vivemos dentro do ordenamento jurídico brasileiro.

3- SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

No presente capítulo trataremos das três espécies de sistemas processuais, levando em conta as principais características de cada um dos sistemas. Essa abordagem se faz necessária dada a importância e as consequências que podem advir pela adoção por nosso ordenamento, de um desses sistemas, pois este influenciará de forma significativa no modelo adotado pelo Estado, se democrático ou autoritário.

Cabe ressaltar que não temos atualmente uma previsão expressa e predominante da adoção de um sistema especifico, devendo tal premissa consolidar-se por meio de uma sistemática interpretação constitucional, que dependerá do momento político e social da época para coordenar e organizar o ordenamento jurídico vigente.

Assim, segundo Paulo Rangel, (2014, p.53) os sistemas processuais são frutos do período político de cada época, pois, à medida que o Estado se aproxima do autoritarismo, diminuem as garantias do acusado. Porém, à medida que se aproxima do Estado Democrático de Direito, as garantias constitucionais são-lhes entregues.

Para melhor entendê-los, abordaremos cada um dos sistemas e suas características, o que se faz necessária a separação dos mesmos em tópicos distintos. Assim seguiremos, sendo o primeiro o sistema acusatório, em seguida o inquisitório e logo após o misto, que é tão defendido pela doutrina majoritária.

3.1- ACUSATÓRIO

O sistema acusatório é um sistema que surgiu durante a antiguidade grega e romana, anterior ao século XIII. Nele alguém somente poderia ser julgado (processado) mediante uma acusação oficial. No entanto, a sociedade daquela época também tinha o poder de “fazer justiça”, pois excepcionalmente se permitia a representação por parte da vítima, parentes ou até por qualquer um do povo, tendo o Estado somente o papel de julgador.

Este sistema atualmente é caracterizado por possuir clara distinção entre as atividades de acusação, defesa e de julgamento, cabendo a iniciativa probatória a parte que acusa, devendo o juiz ficar alheio a investigação, para que haja um tratamento igualitário com a possibilidade do contraditório e ampla defesa, havendo a existência aqui de um juiz garantidor dos direitos fundamentais.

Aqui o réu é tratado como sujeito processual e não como um mero objeto a ser investigado na persecução penal, como acorria no sistema inquisitório; vigorando também a publicidade do procedimento, que aproxima a população do julgamento e por consequência os coloca como fiscalizadores das decisões judiciais.

Neste modelo a fase investigatória fica a cargo do Ministério Público, com previsão no art. 129, I da CF/88, que ao final, caberá propor a ação penal ou não, pedindo o arquivamento do caso quando não houver indicio suficientes para a denúncia.

3.2- INQUISITIVO

O sistema inquisitório é um modelo histórico aonde se matinha o processo em sigilo, sendo sempre escrito, sem a possibilidade do contraditório e ampla defesa, ficando o réu a mercê do juiz-inquisidor. Nele o réu era visto como mero objeto da persecução penal, sofrendo torturas para que por meio destas se chegasse à confissão, tida como a rainha das provas (Prova Mãe) dentro do sistema trifásico de provas, podendo esta, ser usada como único meio para a condenação.

Vale lembrar que a prisão do acusado no transcurso do processo era a regra. Este sistema era caracterizado por concentrar nas mãos de uma única pessoa a iniciativa probatória e a de julgamento (acusar e julgar), existindo assim a figura do juiz-ator, do juiz parcial, violando o princípio do ne procedat iudex ex offici (a jurisdição é exercida apenas quando há uma demanda.), pois o juiz podia atuar sem previa invocação, agindo de oficio, sendo esta a essência do sistema inquisitivo.

Assim sustenta Aury Lopes Jr (2017, p. 42):

É da essência do sistema inquisitivo a aglutinação de funções na mão do juiz e atribuição de poderes instrutórios ao julgador, senhor soberano do processo. Portanto não há uma estrutura dialética e tampouco contraditória. Não existe imparcialidade, pois uma mesma pessoa busca a prova e decide a partir da prova que ela mesma produziu.

Atualmente, estas características, as de um sistema autoritário, não se afastam muito da nossa realidade, que será tratado posteriormente, aonde veremos a existência de dispositivos infraconstitucionais que reafirmam essa tendência inquisitiva.

3.3- MISTO

É assim chamado por aglutinar os dois sistemas dentro do processo, separando o processo em duas fases: fase pré-processual e fase processual, sendo a primeira e de caráter inquisitório e a segunda de caráter acusatório. Na primeira fase, a de investigação preliminar, o procedimento é presidido pelo juiz instrutor, colhendo provas, indícios e demais informações para que possa, posteriormente, embasar sua acusação ao Juízo competente. Este sistema obedece às características do sistema inquisitivo, em que o juiz é, portanto, o gestor das provas.

A segunda é a fase processual, que passa a existir a figura de um acusador, ao qual a Constituição Federal de 1988 atribui com exclusividade, como o promovente da ação penal pública o Ministério Público, afastando a possibilidade da atuação do magistrado a não ser na condição de julgador.

4- SISTEMA PROCESSUAL ADOTADO PELO ORDENAMENTO JURIDICO BRASILEIRO.

A Constituição Federal de 1988 adotou, de forma implícita, como sistema processual, o sistema acusatório, que faz diretamente contraposição ao modelo inquisitório puro, onde os sujeitos não são distintos quanto às funções de investigar, acusar e julgar, sendo estas funções acumuladas nas mãos de uma única figura a do Juiz-ator, o que pode colocar em xeque as alterações sofridas em alguns dispositivos do Código de Processo Penal de 1941 trazidas pela lei 11.690/08, frente aos dispositivos da carta magna, como as garantias fundamentais previstas e distribuídas entre vários artigos, dentre eles o art. 5º, XXXVII e LIII que trata do juiz natural; art. 5º, LIV que trata do devido processo legal; e art. 5º, LVII que trata da presunção de inocência. Vejamos:

Art. 5º da Constituição Federal.

XXXVII - não haverá juízo ou tribunal de exceção;

LIII - ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente;

LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;

No entanto ao adotar de forma implícita e não explicita o sistema acusatório, e levando em conta a atual modificação ocorrida nos artigos do Código de Processo Penal de 1941 pela lei 11.690/08, que trazem indícios ou resquícios inquisitivos, o legislador deixou margem para que houvesse divergência quanto ao real sistema vigente em nosso ordenamento.

Dentre os defendem que o sistema processual adotado é “o sistema misto”, sendo doutrina majoritária, parte deles justifica que a existência de um sistema processual  “misto” se dá pelo simples fato de termos duas fazes, sendo uma pré-processual e outra processual, ambas distintas, onde a primeira priva o indivíduo de alguns direitos, impingindo assim aspectos do sistema inquisitivo, no qual não há que se falar em direito de contradizer o que foi produzido “provas/elementos” cerceando assim o direito de defesa, e a segunda que é mais branda por trazer todas as garantias inerentes ao indivíduo como forma de garantir um princípio basilar do processo penal, o do devido processo legal (contraditório e ampla defesa).

Em sentido contrário a esse sistema pondera Eugênio Pacelli (2014, p.14):

No que se refere à fase investigativa, convém lembrar que a definição de um sistema processual há de se limitar ao exame do processo, isto é, da atuação do juiz no processo. E porque, decididamente, inquérito policial não é processo, misto não será o sistema processual, ao menos sob essa fundamentação. De outra parte, somente quando a investigação fosse realizada diretamente perante o juízo, como ocorre na França, seria possível deslumbrar contaminação do sistema, e, sobretudo quando ao mesmo juiz da fase de investigação se reservasse a função de julgamento. Não é esse o caso brasileiro.

Nesta linha, temos o processualista Guilherme Nucci (ano), que entende que a vigência do sistema processual misto ou inquisitivo garantista, como ele mesmo o define, no atual cenário do processo penal brasileiro não se dá pela simples existência de uma dupla fase, mas sim em virtude dos mais variados dispositivos previstos tanto na legislação Constitucional, como os art. 5º, LV e art. 5º, LVII que trazem garantias aos direitos fundamentais, como nas infraconstitucionais, como os art. 5º, II, art. 311 e art. 156 do CPP, que mitigam alguns desses direitos, sendo indicados como resquícios do sistema inquisitivo, estando estes vinculados a uma das duas fases do processo.

Assim, os presentes artigos, trazem um rol de condutas que ora se fazem consistentes com o modelo adotado pela carta magna, trazendo dispositivos que garantem princípios como do contraditório e ampla defesa e o da presunção de inocência do réu, e ora se fazem inconsistente com o modelo adotado pela carta magna por trazer atividades incumbidas de oficio ao Juiz, como a colheita provas, iniciativa de abertura de inquérito policial e a decretação de prisão preventiva em qualquer fase da investigação ou do processo. Corroborando assim com a tese de que há um sistema contaminado ou hibrido.

Neste sentido, temos o posicionamento do nobre doutrinador Guilherme Nucci (2014, p. 70):

Logo, não há como negar que o encontro dos dois lados da moeda (Constitucional e CPP) resultou no hibridismo que temos hoje. Sem dúvida que se trata de um sistema complicado, pois é resultado de um Código de forte alma inquisitiva, iluminado por uma Constituição federal imantada pelos princípios democráticos do sistema acusatório. Por tal razão, seria fugir a realidade pretender aplicar somente a Constituição a prática forense [...]. Essa junção do ideal (CF) com o real (CPP) evidencia o sistema misto.

É notório e visível que atualmente não existem mais sistemas puros, visto as amplas características dos sistemas presentes no ordenamento jurídico brasileiro, o que não possibilita mais qualificar o sistema adotado em um ordenamento pela simples comparação com um ou outro sistema existente, devendo haver critérios mais específicos para quantificar para qual lado da balança pende ou tente a pender o processo, se mais para o acusatório ou mais para o inquisitório. A doutrina costuma “chamar” a esse tal critério específico, capaz de identificar o possível sistema predominante, de princípio informador de cada sistema.

Alinhado e defensor desse posicionamento, o ilustríssimo doutrinador Aury Lopes Jr (2017, p. 41) afirma:

Ora, afirmar que o “sistema é misto” é absolutamente insuficiente, é um reducionismo ilusório, até porque não existem mais sistemas puros (são tipos históricos), todos são mistos. A questão é, a partir do reconhecimento de que não existem mais sistemas puros, identificar o princípio informador de cada sistema, para então classificá-lo como inquisitório ou acusatório, pois essa classificação feita a partir do seu núcleo é de extrema relevância.

É visível que os autores, Aury Lopes Jr. e Eugênio Pacelli discordam das teses defendidas quanto a ser “misto” o sistema adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. Perceberemos que ao menos um deles já se posiciona de forma categórica, chegando a afirmar que o sistema processual adotado no Brasil a luz do CPP é essencialmente inquisitivo,

Assim podemos perceber nas palavras de Aury Lopes Jr (2017, p. 47):

Pensamos que o processo penal brasileiro é essencialmente inquisitivo, ou neoinquisitório se preferirem, para descolar do modelo histórico medieval. Ainda que se diga que o sistema brasileiro é misto, a fase processual não é acusatória, mas inquisitória, na medida em que o princípio informador é o inquisitivo, pois a gestão da prova esta nas mãos do juiz.

Se torna imperioso ressaltar que visto sobre o prisma constitucional o sistema processual adotado será o acusatório, frente às fortes características trazidas como a clara distinção entre as atividades de acusar e julgar, previstas no art. 129, I, da CF/88, que traz como função privativa do Ministério Público promover ação penal pública; como também a possibilidade do contraditório e a ampla defesa previsto no art. 5, LV, dentre outros. Contudo, não basta que haja somente uma separação inicial de quem acusa e de quem julga se, posteriormente, o juiz assume um papel ativo na busca das provas, como previsto no art. 156, I do CPP, indo na contramão a regra processual que afirma que incumbira a quem alegar à prova dos fatos, art. 156, Caput, do CPP primeira parte e art. 373, I, do CPC. Senão vejamos:

Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício: 

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Assim, diante do que foi discorrido ao longo do capítulo quanto ao posicionamento dos doutrinadores de renome, pode-se concluir que mesmo vivendo num estado democrático de direito, onde as principais garantias processuais estão elencadas na nossa Constituição Federal, como por exemplo o contraditório e a ampla defesa e a presunção de inocência, é notória a existência de resquícios inquisitivos que permeiam entorno do processo penal, o que nos levaria  a cogitar que atualmente vivemos sob a égide um sistema processual acusatório, mas não o puro, pois este encontra-se eivado de vícios de um sistema autoritário de outrora.

Nesta veia, encontra o sistema acusatório, não puro, guarida nas palavras de Paulo Rangel (2014, p. 53):

O Brasil adota um sistema acusatório que, a nosso modo de ver, não é puro em sua essência, pois o inquérito policial regido pelo sigilo, pela inquisitoriedade, tratando o indiciado como objeto de investigação, integra os autos do processo, e o juiz, muitas vezes pergunta, em audiência, se os fatos que constam no inquérito policial são verdadeiros. [...] Neste caso observe-se que o procedimento meramente informativo, inquisitivo e sigiloso dá o pontapé inicial na atividade jurisdicional à procura da verdade processual.

Ademias, e inegável que a legislação infraconstitucional pátria ainda tem consigo elementos do sistema inquisitivo, entretanto, trata-se de um descompasso entre a legislação constitucional e a infraconstitucional, Não se pode questionar a supremacia da Constituição. Portanto, qualquer lei ou dispositivo que vá de encontro ao modelo adotado pela CF/88, deve ser encarado como inconstitucional, devendo vigorar sempre o sistema ou modelo garantista, a qual seja o acusatório.

5- A FIGURA DO JUIZ PARCIAL FRENTE AO SISTEMA ACUSATÓRIO ADOTADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

Diante da a análise feita dos sistemas processuais, aonde foram abordadas suas principais características para entendermos a essência e por seguinte classificar o modelo processual adotado pelo  ordenamento jurídico brasileiro, cabendo-nos agora tratar da parcialidade do Juiz prevista no art. 156, I do CPP frente do cenário garantista assumido com a adoção do sistema acusatório constitucional, em que as funções de defender, acusar e julgar são distintas, trazendo como regra o princípio do devido processo legal, ao qual passaremos a analisar a fim de confirmar a sua importância dentro do processo penal.

5.1- DO DEVIDO PROCESSO LEGAL

Para enfrentarmos o tema do capítulo se faz mister definir primeiramente o que seria o devido processo legal dentro do sistema processual penal, princípio este que rege o sistema acusatório. Assim, para Albreto Machado (2014, p. 63), “o devido processo legal é uma clausula fundante, com enorme densidade ética”. Desta forma ele afirma:

O devido processo legal é uma espécie de princípio-síntese, ou princípio matriz, que dá fundamento a todo o sistema processual penal. Ele se desdobra em vários outros princípios – contraditório, ampla defesa, fundamentação, juiz natural, presunção de inocência, justa causa e processo acusatório – atuando como norma fundante de todo edifício processual. (MACHADO, 2014, p. 63)

Logo se vê, nas palavras do nobre autor, que a inobservância ou ofensa dos princípios dessa cláusula fundante, como a exemplo o contraditório, pode levar a nulidade absoluta dos processos criminais, pois este é quem assegura a legitimidade de todo o processo.

Este também é o entendimento de Paulo Rangel (2014, p. 4), quanto a importância de tal princípio:

A constituição Federal proclama, em seu art. 5º, LIV, que ‘ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal’. O princípio significa dizer que se devem respeitar as formalidades previstas em lei para que haja cerceamento da liberdade ou para que alguém seja privado de seus bens. [...] O devido processo legal é o princípio reitor de todo o arcabouço jurídico processual.

Se observa que o devido processo legal guarda raízes no princípio da legalidade, garantindo a todo individuo, que este somente será processado e punido se houver lei que assim o defina, respeitadas as regras do processo, pois o processo regular (legal) é aquele que permite a aplicação justa das normas.

É importante ressaltar que a extressão “devido processo legal” tem correspondência com a expressão inglesa “due process of law” que surgiu primeiramente na constituição dos EUA, em sua emenda 5ª que proclamou essa cláusula. Sendo que a palavra “Law” significa Direito, e não lei. Essa observação se faz importante para entendermos que o processo deve estar em conformidade com o Direito como um todo, e não apenas em consonância com uma lei em especifico.

Dessa forma, durante todo o processo, deverá ser garantido às partes a observância aos ditames tanto constitucionais como os infraconstitucionais, de modo que seja possibilitada a devida produção de prova (contraditório e ampla defesa), julgamento por magistrado competente e imparcial (Juiz natural), e as demais garantias fundamentais inerentes ao processo penal.

Assim diante da importância que esse princípio fundante tem dentro do sistema processual penal, passaremos a analisar um dos princípios que dele se origina, que é o Princípio do Juiz Natural, ao qual deriva a figura do juiz imparcial.

5.2- A GARANTIA CONSTITUCIONAL DO JUIZ NATURAL

O princípio do juiz natural é uma garantia constitucional que assegura aos cidadãos que o juízo será imparcial, julgando de maneira independente e com base no ordenamento jurídico. Desta forma, os tribunais de exceção ficam proibidos expressamente, assim como os tribunais ad hoc, que são aqueles constituídos em caráter temporário ou excepcional, com a finalidade de julgar crimes específicos.

A respeito do assunto Alberto Machado (2014, p. 67) assim destaca:

O princípio do juiz natural, ou do juiz constitucional, significa que nenhum processo será válido se constituído perante tribunais de exceção, ou tribunais ad hoc. Logo para a constituição e desenvolvimento do processo penal válido é indispensável que seja presidido por um juiz previamente definido em lei, investido na função jurisdicional e competente para o julgamento do fato. Vale dizer, o juiz natural é aquele previsto constitucionalmente para o julgamento da causa mesmo antes da ocorrência do fato a ser julgado.

Percebe-se que o nobre autor destaca entre virgulas a expressão “juiz constitucional”, e este o faz com razão pois é fato que este princípio tem garantia expressa na Constituição Federal, em seu art. 5º, XXXVII, que trata da proibição dos juízos ou tribunais de exceção, como também em seu art. 5º, LIII, que diz que ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente.

Neste sentido temos também o posicionamento de Eugênio Pacelli (2014, p. 37) que diz:

O princípio do juiz natural tem origem no Direito anglo-saxão, construído inicialmente com base na ideia da vedação do tribunal de exceção, isto é, a proibição de se instituir ou de se constituir um órgão do judiciário exclusiva ou causidicamete para o processo e julgamento de determinada infração penal. Intimamente ligado ao princípio da legalidade, o princípio do juiz natural exigia que somente um órgão previamente constituído para o processo de crimes, também anteriormente definidos, isto é, antes de seu cometimento, seria competente para o respectivo julgamento.

Vislumbra-se aqui nas palavras dos dois doutrinadores citados uma visível preocupação que este princípio passa a ter, e que Guilherme Nucci (2014, p. 38) assim preleciona: “A preocupação maior desse princípio é assegurar a imparcialidade do juiz, visto que, num estado democrático de direito, é inconcebível que os julgamentos se materializem-se de forma parcial, corrupta e dissociada do equilíbrio que as partes esperam do magistrado”.

Assim completa Guilherme Nucci (2014, p. 38):

É certo que o princípio do juiz natural tem por finalidade, em ultimo grau, assegurar a atuação de um juiz imparcial na relação processual. Entretanto, por mais cautela que se tenha na elaboração de leis, é possível que um determinado caso chegue às mãos de um magistrado parcial. Essa falta de isenção pode decorrer de fatores variados: corrupção, amizade, [...] conhecimento pessoal sobre o fato a ser julgado.

Vale frisar que essa figura juiz imparcial, derivada do princípio do juiz natural, só é possível quando este sendo “independente” tem garantias que visem a sua segurança, não sofrendo no exercício de suas funções nenhuma repressão ou constrangimento, seja ela de cunho político ou funcional.

Assim, a Constituição Federal de 1988 traz em seu art. 95, I, II e III, garantias como: a vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade dos subsídios, respectivamente, com o intuito de assegurar o magistrado. Desta forma há que se prever uma atuação mais isenta do mesmo dentro do processo, pois ele nada deve e assim nada teme, tornando suas decisões mais imparciais possíveis.

5.3- A ATUAÇÃO DO MAGISTRADO DE OFICIO “A BUSCA DA VERDADE REAL”

Mesmo a Constituição Federal de 1988 garantindo a imparcialidade do juiz por meio da aplicação do princípio do juiz natural conjugado com as garantias que asseguram a sua estabilidade no cargo, sem que para isso deva se sujeitar a uma força estranha ao processo, ainda é possível nos dias atuais visualizar a figura do juiz-ator, juiz este que tem um posicionamento ou pensamento com vertente inquisitorial, na qual vive uma insistente busca por uma verdade real e não processual. Tendo esta posição um reforço legal previsto no art. 156, I do Código de processo Penal, que traz a possibilidade da produção antecipada de provas antes mesmo de iniciada a ação penal. Senão vejamos:

Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:

I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida;   

A verdade real, material ou substancial é um contraponto a verdade processual ou formal, pois a verdade processual pelo conhecido adágio “o que não está nos autos, não está no mundo” tem como fim último a análise dos fatos trazidos aos autos pelas partes, com base na distribuição do ônus da prova, cabendo ao juiz somente avalia-las decidindo a causa de forma imparcial, alheio ao processo.

Assim a verdade real seria a intenção processual de busca da realidade fática existente no mundo e não simplesmente nos autos, tendo a função de demostrar ao magistrado um cenário mais completo, e que havendo dúvidas, este teria a possibilidade de ordenar a produção de provas de ofício.

Tal fundamento se faz presente na obra do ilustre autor Alberto Machado (2014, p. 79), ao abordar o tema, que diz:

O princípio da verdade real significa que o processo-crime deve buscar sempre a verdade substantiva dos fatos e não pode se satisfazer simplesmente com a verdade formal, ou com presunções de verdade, como acontece às vezes no processo civil em caso de ausência de contestação e onde estão em jogo direitos disponíveis. É que os bens e direitos discutidos no processo penal, argumenta-se, têm uma enorme relevância para a sociedade e para os indivíduos, muito maior do que aqueles que normalmente são discutidos na relação processual civil, os quais, exceção feita às ações coletivas, afetam exclusivamente os interesses particulares.

Diante deste contexto a que o autor coloca, parece que a busca desenfreada por uma verdade real está vinculada não a um critério objetivo, mas sim a um critério subjetivo, qual seja, a busca por uma resposta para a sociedade, pois como colocado pelo autor, há mais possibilidades de uma decisão no processo penal repercutir de forma negativa e geral do que no âmbito do processo civil onde as relações são mais individuais.

Cabe ressaltar que parte da doutrina questiona essa exagerada e redundante adjetivação da expressão “verdade real”, visto que a palavra “verdade” já é uma expressão em si do que seria real e não do imaginário. Desta forma, Machado (2014, p.79) reforça esse entendimento afirmando que tal linguagem é: “atualmente utilizada tão somente com o objetivo de reforçar a ideia de que no processo penal, a verdade não pode apoiar-se apenas em indícios ou meras presunções acerca da responsabilidade criminal dos acusados”. Por outro lado a busca por uma verdade única e irredutível dentro do processo não é tarefa fácil, pois esta sempre dependerá de algumas presunções, como por exemplo, que as provas constituídas sejam “confiáveis”.

Sendo assim, parece que a persecução penal fundada no princípio da verdade real tem como único intuito a admissão da figura de um juiz parcial (Juiz investigador/instrutor), mais dinâmico na condução do processo, atuando de forma direta na constituição dos fatos e na busca das provas.

Desta forma, é com grande saber que o nobre autor argumenta sobre o risco desse posicionamento dentro do processo:

É por isso que não vale a pena transformar a verdade real num mito a ser atingido a todo custo, pois além de ser uma empreitada nem sempre possível, corre-se o risco de transformar o juiz num autêntico inquisidor, com o aumento abusivo e arbitrário dos seus poderes instrutórios. É oportuno lembrar, sob esse aspecto, que o mito da verdade substancial, a ser reconstituída a qualquer custo (inclusive ao custo da tortura e de outras provas ilícitas), não por acaso teve a sua origem exatamente nos processos inquisitivos e canônicos da idade média. (Alberto Machado, 2014, p. 81)

Percebe-se assim, que a busca pela verdade a qualquer custo está intimamente ligada ao sistema inquisitório e a ideia de juiz-autor (inquisidor), e que a busca da verdade real ou substancial surgiu na inquisição, e que a partir daí foi sendo utilizada para justificar os abusos e as ingerências estatais. Vale ressaltar que esse princípio não guarda qualquer relação com o sistema adotado por nossa Constituição, pois foge ao princípio garantidor do juiz imparcial, aonde ele nada prova, somete julga.

Essa ganância pela verdade real, fundamentada no Código de Processo Penal é tão perceptível que se torna possível apreciar as arbitrariedades gritantes cometidas pelos julgadores quando, por exemplo, nos crimes de ação pública, o juiz tem o arbítrio de proferir sentença condenatória mesmo que o Ministério Público tenha pedido a absolvição do acusado, previsto no art. 385 do Código de Processo Penal. Assim, vejamos:

Art. 385.  Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Assim é notável que não se pode, baseando-se nesse princípio, admitir um juiz tão dinâmico, atuante, a ponto deste se empenhar na produção de provas contra o réu, invadindo a esfera de atuação de quem é constitucionalmente incumbido de tal tarefa, como o é ao Ministério Público, causando assim um desequilíbrio na paridade de tratamentos. Segundo Adauto Suannes (1999, apud MACHADO, 2014, p. 82): “Ao juiz moderno não incumbe a busca da verdade real, pois o órgão estatal encarregado desse mister é o Ministério Público”.

Esse tipo de posicionamento, como revela Franco Cordero (1986. p. 51) tem raiz no chamado “primado da hipótese sobre os fatos” tida como situação típica do sistema inquisitorial. Assim pondera: “são considerados e relevados apenas os significantes confirmadores da acusação, desprezando os demais. Neste caso, forma-se um “quadro mental paranoico” em que praticamente não há espaço para a defesa e o contraditório”

Assim o magistrado que vai em busca da verdade real foge à regra do processo e desconhece o que tem nos autos, valorando muita das vezes as provas que ele mesmo perseguiu em relação as constituídas pelo órgão próprio da acusação, se tornando assim um inquisidor por querer e não por dever, pois este por muita das vezes vinculado a um anseio social se torna parcial.

6- CONCLUSÃO

Diante do exposto no presente estudo, quanto a atuação de oficio do juiz, trazida na lei 11.690/08, norma infraconstitucional, frente as garantias do sistema acusatório adotado pela Constituição Federal de 1988, conclui-se que o sistema acusatório é o adotado atualmente, sendo este um sistema garantista, pois confere ao juiz segurança e estabilidade para que mantenha a sua imparcialidade. Assim o juiz instrutor (juiz parcial) se posiciona de forma inquisitória não por insuficiência de garantias desta, mas sim por uma insistente busca pela verdade real, criando em si um estado de quadro paranoico mental, que o leva, de forma desenfreada, à busca por uma verdade extraprocessual, pois este deixa de ser imparcial, por muitas vezes, para atender a um anseio social e não processual.

Diante disso, percebesse que já não há mais a possibilidade de termos dispositivos que garantam esse tipo de conduta do magistrado, pois estando munido de tais liberdades acha que tudo pode, mesmo não encontrando, o seu comportamento, assento cativo no nosso ordenamento jurídico brasileiro, devendo ser declarada inconstitucional toda lei que contrariar norma maior constitucional.

REFERÊNCIAS

Artigos. Disponível em: https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/22274/lei-11690-08-o-novo-regramento-das-provas-ilicitas. Acesso em: 13 de outubro de 2019

Artigos. Disponível em: https://www.boletimjuridico.com.br/doutrina/artigo/3040/a-evolucao-historica-sistemas-processuais-penais. Acesso em: 13 de outubro de 2019

Artigos. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2014-jul-14/constituicao-poder-quadro-mental-paranoico-nao-imperar. Acesso em: 30 de novembro de 2019

BOLDRINI SANDES, Iara. O art. 156, I, do CPP permite ao juiz determinar a produção de provas de ofício, inclusive durante o inquérito policial. Essa regra fere o sistema acusatório?Disponívelem:http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=12070>. Acesso em: 26 de outubro de 2019

CORDERO, Franco. Guida alla procedura penale. Torino: UTET, 1986.

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 09 de novembro de 2019

Código Processual Penal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em: 09 de novembro de 2019

HASSAN KHALED Jr, Salah. A busca da Verdade no Processo Penal: para além da ambição inquisitorial. [livro eletrônico]. São Paulo: Atlas, 2013.

LOPES Jr, Aury. Direito Processual Penal. 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

MACHADO, Antônio Alberto. Curso de Processo Penal. 6ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014.

NUCCI, Guilherme. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 11ª Ed. Rio de Janeiro: Forence, 2014.

PACELLI, Eugênio. Curso de Direito Processual Penal. 18ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014.

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 22ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014