RESUMO: Artigo destinado à análise da possibilidade jurídica do pedido e das consequências da sua ausência à luz do novo código de processo civil, nos casos de improcedência macroscópica. Isso porque, a nova legislação processual deixou de prever o citado instituto como condição da ação, cujo reconhecimento era causa de indeferimento liminar da petição inicial. Atualmente, com o novo código em processo civil, não há menção ao instituto em questão, tampouco à repercussão do seu reconhecimento, o que, sem dúvidas, faz surgir uma lacuna para o juiz que verificar na petição inicial, de pronto, a manifesta impossibilidade jurídica do pedido.

Palavras-chave: Impossibilidade jurídica do pedido; novo código de processo civil; reconhecimento liminar; improcedência macroscópica; efeitos processuais do reconhecimento

ABSTRACT: The present work intents to analyze the legal impossibility of the request and the consequences of it's verification in accordance with new code of civil procedure, in cases of dismissal macroscopic. That's because the new procedural legislation don't refer to the cited Institute as a condition of action, whose recognition was reason for the refusal of the initial complaint. Actually, with the new code of civil procedure, there is no mention of the Institute in question, neither the repercussions of it's recognition, that undoubtedly represents a gap for the judge to appreciate in the initial complaint, preliminarily, the macroscopic legal impossibility of request.

Key-words: Legal impossibility of request; new code of civil procedure; initial recognition; dismissal macroscopic; processual efects of recognition

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO 2 A POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO NO CPC/73 2.1 NOÇÕES 2.2 CONSEQUÊNCIAS DA SUA AUSÊNCIA NO PROCESSO 3 A POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO À LUZ DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL 3.1 A AUSÊNCIA DE PREVISÃO COMO CAUSA DE INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL 3.2 A NÃO INCLUSÃO NO ROL DAS HIPÓTESES DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR 4 COMO SOLUCIONAR OS CASOS DE IMPROCEDÊNCIA MACROSCÓPICA? 4.1 CORRENTES 4.1.1 HIPÓTESE ATÍPICA DE IMPROCEDÊNCIA PRIMA FACIE 4.1.2 FALTA DE INTERESSE DE AGIR 4.1.3 SEGUIMENTO DO PROCESSO ATÉ O JULGAMENTO DO MÉRITO 5 CONCLUSÃO 6 REFERÊNCIAS

1 INTRODUÇÃO

O novo Código de Processo Civil (CPC/15) inovou ao tratar – e também ao não tratar - de determinados temas, inclusive alguns reconhecidamente controvertidos. A mudança destacada neste trabalho refere-se à supressão do instituto possibilidade jurídica do pedido no novo texto legal e a sua repercussão nas demandas de improcedência macroscópica.

Conforme a sistemática do CPC/15[1], no tocante às “condições da ação”, interesse e legitimidade, apenas, são suficientes para que a pretensão autoral não seja “carente”. Isso significa que, ao menos de acordo com a redação legal, a possibilidade jurídica do pedido não é mais uma condição da ação.

Diante disso, surge a seguinte indagação: o que fazer quando aquele que tiver interesse e legitimidade apresentar a sua petição inicial perante o juízo competente, sem nenhum defeito insanável que possa causar o indeferimento pela inépcia, formular pedido de tutela ilícita ou impossível?

Noutros termos, o que fazer diante dos casos de improcedência macroscópica, já que o novo código não mais prevê a impossibilidade jurídica do pedido como causa de indeferimento da petição inicial e tampouco a incluiu como uma das hipóteses de julgamento antecipadíssimo da lide?

Nesse novo contexto, há amplo espaço para discutir de que forma poderia o juiz, à luz do CPC/15, impedir o início de um processo cuja tutela requerida seja absolutamente ilícita ou impossível.

Destarte, esse estudo pretende analisar o tratamento jurídico dado à possibilidade jurídica do pedido, inclusive o atual, afinal, tal instituto não está mais previsto no código de processo civil, e identificar os caminhos que podem ser seguidos pelo magistrado ante uma demanda flagrantemente improcedente ante a lacuna existente no CPC/15.

Para tanto, no capítulo 1, com o objetivo de melhor contextualizar a possibilidade jurídica do pedido, será desenvolvida uma abordagem do instituto de acordo com o código de processo civil anterior, com ênfase nas noções gerais e na sua repercussão processual quando verificada em uma demanda.

Já no segundo capítulo, será apresentada uma outra visão acerca da possibilidade jurídica do pedido, de acordo com o CPC/15. Serão destacadas as principais mudanças no tratamento da matéria e também as hipóteses de improcedência liminar, categoria da qual a impossibilidade jurídica do pedido fazia parte na versão original do projeto de lei que veio a se tornar o CPC/15.

No terceiro capitulo, serão apresentadas as correntes doutrinárias existentes até o momento, que sugerem possíveis caminhos do juiz frente a um pleito inicial de improcedência macroscópica.

Por fim, na conclusão, será apresentado o ponto de vista desse autor acerca das possibilidades elencadas, bem como a solução que entende mais adequada para a turbulenta questão.

2 A POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO NO CPC/73

2.1 NOÇÕES

Definida por Fredie Didier Jr. (1999, p. 82) como “a mais esdrúxula e despropositada das condições da ação”, a possibilidade jurídica do pedido foi introduzida no contexto jurídico por Enrico Tullio Liebman, que a conceituou como “a admissibilidade em abstrato do provimento pedido, isto é, pelo fato de incluir-se este entre aqueles que a autoridade judiciária pode emitir, não sendo expressamente proibido” (1984, p.161).

Tal entendimento desencadeou uma série de construções doutrinárias e legislativas, entre elas o código de processo civil brasileiro de 1973, cujo anteprojeto elaborado por Alfredo Buzaid aderiu à forma trinomial das condições da ação, adotando assim a teoria até então seguida pelo citado autor italiano. 

No entanto, não demorou muito para o próprio Liebman, na esteira do conceito exposto no primeiro parágrafo deste capítulo, reavaliar a sua teoria e dela abdicar-se. Nesse caminho, esclarece Cândido Rangel Dinamarco (2004, p. 302) que:

[...] Apesar das muitas dúvidas que a doutrina brasileira lançou sobre a pertinência dessa condição, o Código de Processo Civil a incluiu ao lado das outras duas (art. 267, inc. VI) – mas logo em seguida o autor da tese renunciou a ela e passou a incluir no requisito de interesse de agir os exemplos antes apontados como casos de impossibilidade jurídica.

Por conseguinte, “já na terceira edição do seu Manuale (1973), Liebman não mais incluiu a possibilidade jurídica do pedido como uma das condições da ação. Assim, já nasceu nosso Código órfão de seu pai” (DIDIER JR., 1999, p. 83). O resultado, infelizmente, foi que, não obstante o idealizador tenha dela renunciado, o processo civil brasileiro acolheu a possiblidade jurídica do pedido como uma das condições da ação.

A intempestividade do novo posicionamento de Liebman gerou consequências ainda notadas, sobretudo porque, como já dito, o CPC/73, de forma desatenta, o consagrou e, por isso, muitos doutrinadores nacionais seguiram essa trilha tentando explicar, a partir da lei, a possibilidade jurídica do pedido como condição da ação.

Na contramão desse movimento, de forma vanguardista, juristas como Calmon de Passos passaram a defender o enquadramento da possibilidade jurídica do pedido como mérito. Isso porque, ao apreciar a possiblidade jurídica, estaria o magistrado, na verdade, exercendo atividade cognitiva típica e ponderando sobre a procedência ou não da pretensão autoral.

Desse modo, existe impossibilidade jurídica absoluta de conceder ao autor o bem da vida desejado, seja porque o ordenamento jurídico, de maneira abstrata, impõe uma proibição erga omnes referente ao mesmo, ou porque, para deferimento, não há uma resposta possível em direito” (CALMON DE PASSOS, 2004).

Em qualquer das duas situações, há o que Arruda Alvim (1990, p. 283) classifica como meros interesses, que:

“(...)Consistem naqueles que não podem lograr a tutela jurisdicional, o que, em termos concretos, representa a situação açambarcada pela indicação legal do pedido juridicamente impossível. Tal circunstância, todavia, é tratada pela legislação processual brasileira como hipótese de extinção do processo sem julgamento de mérito, por carência de ação em razão da impossibilidade jurídica do pedido.”

Posto isso, razão assiste a Calmon de Passos. Vale dizer, identificando-se, aprioristicamente, haver vedação legal à tutela de certa pretensão, ou verificando-se, após a fase instrutória, que não há direito legítimo para deflagrar a intervenção estatal requerida, o que emana, claramente, é julgamento de mérito e não de carência da ação.

Portanto, a possibilidade jurídica do pedido não pode ser enquadrada na categoria condição da ação, por estar vinculada à própria análise do direito material em questão (DIDIER JR, 2002). Como resultado, a natureza da decisão que a reconhece deveria ser semelhante a que declara a decadência ou prescrição, gerando a coisa julgada material, porquanto, de modo diverso ao que acontece quando se discute o interesse de agir ou a legitimidade de parte, tal análise não deixa de tocar no mérito da causa (ARRUDA ALVIM et. al, 2014).

Trata-se, pois, de um provimento jurisdicional que, em verdade, evidencia que o autor não tem o direito subjetivo que supunha merecedor de tutela, revelando que o interesse levado a juízo é vedado ou não é previsto no ordenamento jurídico. Decidir desse modo é, inegavelmente, decidir sobre o objeto da ação: é decidir sobre o cerne do conflito e a pretensão concernente a ele, ou seja, sobre o mérito.

Como se depreende, é através da possibilidade jurídica do pedido que se pode notar com maior nitidez a ligação entre as condições da ação e mérito. Como motivação ilustrativa, traz-se o exemplo da ação de usucapião extraordinária[2]. Aduzindo a parte autora, em sua petição inicial, a posse pelo período de quatro anos, seria o mesmo reputado carecedor de ação por impossibilidade jurídica do pedido, haja vista a exigência legal da posse por 15 anos.

Entretanto, se o mesmo autor, falsamente, alegasse na inicial que detém a posse há 20 anos, a ação seguiria o seu curso, sendo, somente no final, quando já realizada a fase probatória e descoberta a imprecisão, julgada improcedente pela ausência do requisito temporal. Como se nota, os exemplos são similares, praticamente sem diferenças. Porém, a coisa julgada material só alcançaria a segunda hipótese.

Lógico seria se os efeitos da sentença proferida nos termos supra se revestissem de imutabilidade, sob pena de violação a preceitos básicos da atividade jurisdicional, notadamente em relação à repetição de uma demanda infértil e vazia, haja vista a possibilidade de ajuizamento de uma nova ação semelhante.

Fato é que a dogmática jurídica acostumou-se a ver a possibilidade jurídica do pedido a partir das lentes do CPC/73, afamando assim criações doutrinárias que consolidaram uma noção “tradicional” do instituto em liça.

Embora atualmente seja um aspecto menos discutido do que outrora, existem duas correntes sobre esta condição de ação: a primeira propugna que haverá possibilidade jurídica do pedido quando a tutela buscada pelo autor, em tese, encontrar amparo no ordenamento jurídico; a segunda entende que a possibilidade jurídica do pedido depende da ausência de vedação expressa quanto à providência requerida pelo autor.

Com esteio sobretudo nas lições de Liebman, prevaleceu por alguns anos o entendimento da primeira corrente, pelo qual a análise da possibilidade jurídica do pedido deveria ser feita a partir da conformação do pedido ao direito material a que eventualmente correspondesse a pretensão do autor, o desencadeou controvérsia na doutrina acerca do alcance dessa premissa.

Ora, mas o que pode ser considerado juridicamente possível não está apenas no texto legal, haja vista o dever de o juiz julgar ainda que inexista previsão específica no direito positivo, consoante os critérios de integração/preenchimento de lacunas previstos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e o princípio da vedação do non liquet.

Lado outro, a conceituação negativa da possibilidade jurídica do pedido, que é a mais aceita atualmente, sinaliza que ocorrerá a impossibilidade jurídica quando o Estado, desconsiderando as características peculiares da situação jurídica concreta, refutar, em um primeiro momento, o poder de ação ao autor (DINAMARCO, 2001).

Objetivamente, seguindo essa linha, a possibilidade jurídica do pedido, enquanto condição da ação, consistiria na ausência de vedação legal do pedido do autor no ordenamento jurídico (BARROSO, 2000).

Nessa senda, não se poderia tolerar as pretensões que violassem o direito interno enquanto sistema. Principalmente por uma questão de economia processual, aquele que vai a juízo em busca de tutela impossível ou vedada pela lei deveria ter a sua pretensão rejeitada o quanto antes. Não haveria sentido em ocupar o poder judiciário quando já se sabe de antemão que a demanda será inócua por contrariar o ordenamento jurídico.

Existem na doutrina demonstrações de que deve-se mesclar as duas posições para se concluir que, em matéria de direitos contidos na esfera do direito privado, basta a inexistência de vedação expressa quanto à pretensão veiculada pelo autor. Assim, ainda que inexista previsão expressa na lei quanto ao tipo de providência pleiteada, se proibição não houver, estar-se-á diante de pedido juridicamente possível (WAMBIER, 2008).

Em síntese, a possibilidade jurídica do pedido deveria encontrar guarida no sistema jurídico, não sendo imprescindível o amparo do direito positivado. Isso porque, mesmo não havendo expressão previsão legal concernente à providência requerida, não existindo vedação, estar-se-ia perante um pedido juridicamente possível.

Imiscuindo-se um pouco mais no tema, Alexandre Câmara reproduz uma noção aperfeiçoada, à qual se refere como “possibilidade jurídica da demanda”. Esse tratamento mais amplo era defendido também por outros autores, que sinalizavam a insuficiência da locução impossibilidade jurídica do pedido, por se fixar exclusivamente na execução da tutela jurisdicional em virtude da peculiaridade de um dos elementos da demanda – o pedido - sem considerar os outros dois, quais sejam, as partes e a causa de pedir (DINAMARCO, 2001).

Afirma o primeiro autor que:

 [...]toda a demanda (partes, causa de pedir e pedido), e não só o pedido, deve ser juridicamente impossível. Exige-se, em outros termos, a possibilidade jurídica de todos os elementos constitutivos da demanda.

Esse requisito deve ser verificado por um critério negativo, ou seja, deve-se buscar determinar os casos em que o mesmo está ausente. Assim é que se deve considerar juridicamente impossível a demanda quando algum de seus elementos seja vedado pelo ordenamento jurídico, não podendo o Estado-juiz, ainda que os fatos narrados na inicial tenham efetivamente ocorrido, prestar a tutela jurisdicional pretendida (CÂMARA, 2012, p. 152).

A possibilidade jurídica da demanda quanto à parte refere-se a uma expressa proibição de que determinada pessoa (física ou jurídica) figure como autora ou ré. Vendo de outro modo, essas situações se assemelham aos pressupostos de desenvolvimento válido do processo, ou seja, o agir em juízo sem a correta representação processual.

No tocante à causa de pedir, temos aquelas hipóteses sobre as quais pairam determinadas vedações relativas, principalmente, aos fundamentos jurídicos. É o que ocorre, por exemplo, no caso da dívida contraída em jogo, quando confrontada com o art. 814 do Código Civil. Aqui, a proibição destina-se à relação jurídica de direito material. Assim, o pedido de condenação ao pagamento de dívida não é juridicamente impossível, diferente da causa de pedir, que encontra manifesto impedimento legal.

2.2 CONSEQUÊNCIAS DA SUA AUSÊNCIA NO PROCESSO

O revogado CPC/73, como cediço, adotou a teoria de Liebman, que defende a existência de três categorias processuais, a saber: mérito, pressupostos processuais e condições da ação. Quanto à esta última, que mais interessa a este estudo, o supracitado diploma legal faz alusão em dois momentos: no art. 3º[3][4], quando enuncia a legitimidade e o interesse processual, apenas, e no art. 267, VI[5], ao listar as hipóteses de extinção do processo sem julgamento do mérito, quando refere-se também à possibilidade jurídica.

À vista disso, no que concerne à possiblidade jurídica do pedido como condição da ação, estabelecia o mencionado art. 267, inciso VI, do CPC/73, que o processo seria extinto, sem julgamento do mérito, quando não for verificada. Por este comando legal, tinha-se que o processo, enquanto instrumento de resolução de conflitos e, por consequência, de realização da jurisdição, findava sem concretizar o seu fim precípuo, já reconhecido no CPC atual, qual seja, a prolação de uma decisão de mérito.

Ademais, pertencendo a condição da ação em debate à categoria das questões que antecedem ao julgamento do mérito, a decisão que reconhecesse a sua ausência impediria o efetivo provimento final, não estando apta para se revestir da autoridade da coisa julgada material.

Também havia no CPC/73 disposição específica sobre a impossibilidade jurídica do pedido. Esta encontrava-se no rol das hipóteses de inépcia da petição inicial, conforme o art. 295[6], que abordava os casos de indeferimento da exordial. A finalidade dessa previsão era, notoriamente, evitar a atividade jurisdicional vazia, ao dispor que a petição inicial inepta deveria ser indeferida quando o pedido se apresentasse impossível juridicamente.

Questão bastante divergente e relevante, por interferir na força da coisa julgada (formal ou material), dizia respeito à constatação da impossibilidade jurídica do pedido de forma superveniente, no curso do processo. Esclarecer-se-á, nesse sentido, consoante regra da legislação processual civil, que não se opera a preclusão dessa matéria, tornando possível a sua decretação em qualquer momento do processo, inclusive na fase recursal, enquanto não houver provimento judicial imutável.

Acerca deste ponto, alguns autores entendiam que o magistrado deveria decretar a carência da ação, mesmo em estágio avançado, extinguindo o processo sem julgamento de mérito (GRECO FILHO, 2009).

Seguindo essa mesma trilha, Nelson Nery Jr. (2008, p. 503) assevera que:

A impossibilidade jurídica do pedido é causa de inépcia da petição inicial (CPC 295 par.ún. III), acarretando também o indeferimento da exordial (CPC295). Caso existentes quando da propositura da ação, mas faltante uma delas durante o procedimento, há carência superveniente ensejando a extinção do processo sem julgamento de mérito.

No polo contrário estavam os mais atrelados à da teoria da asserção, que dispunha de grande prestígio no contexto do CPC/73. Por ela, superficialmente, as condições da ação devem ser examinadas em abstrato, ou seja, considerando apenas o que o autor afirma na petição inicial, tomando como verdadeiro, ao menos momentaneamente, o que foi alegado. Desse modo, aquilo que fica comprovado ao longo do processo e, portanto, também durante a instrução, constituiria matéria de mérito.

José Roberto dos Santos Bedaque, defensor dessa teoria, refletindo acerca das condições da ação, expõe que “se o juiz realizar cognição profunda sobre as alegações contidas na petição, após esgotados os meios probatórios, terá, na verdade, proferido juízo sobre o mérito da questão” (1995, p. 78).

No entanto, seja por não ser o enfoque do presente artigo, seja pelo novo tratamento doutrinário e legislativo dado às condições da ação – como se verá mais adiante -, essa discussão não será objeto de maior detalhamento.

Infere-se que a consequência processual do reconhecimento da ausência da possibilidade jurídica do pedido, em regra, era uma só: a extinção do processo sem resolução do mérito, que poderia ocorrer de forma liminar (antes da citação do réu), pelo indeferimento da petição inicial, ou não, desde que, nesse último caso, o juiz acolhesse a alegação de carência da ação ou inépcia da exordial feita pelo réu na contestação, nos termos do art. 301[7]. 

Fosse identificada durante o procedimento, o desfecho processual dependeria do posicionamento do magistrado quanto à questão, podendo extinguir o processo com julgamento de mérito (improcedência do pedido) ou sem (carência da ação).

Em linhas gerais, a sentença que reconhecia a carência da ação por impossibilidade jurídica do pedido não atraia aos seus efeitos a característica de imutabilidade relativa à coisa julgada material, pois não tinha o poder de estender o seu resultado para fora dos limites do processo. Essa sentença era meramente terminativa, ou seja, ato decisório que extingue o processo sem a análise da pretensão nuclear veiculada na demanda.

Não obstante o desfecho acima aludido fosse o mais comum, algumas vozes minoritárias eram favoráveis à formação da coisa julgada material. Cite-se, verbi gratia, Cândido Rangel Dinamarco (2002, p.388), para quem a sentença fundada na impossibilidade jurídica do pedido faz coisa julgada material, porque define “uma situação que transcende a vida e as vicissitudes do processo que se extingue, atingindo uma situação jurídica exterior e anterior a este (a ação)”

Arrematando, cabe destacar alguns aspectos negativos gerados pela ausência de possibilidade jurídica do pedido a partir da atual noção de processo consubstanciada no CPC vigente. Vejamos: 1) havendo carência da ação, o mérito não era julgado e, portanto, a função jurisdicional do Estado não podia ser cumprida de forma satisfativa; 2) por não formar coisa julgada material, típica das decisões de mérito, surgiria uma situação de incerteza e insegurança acerca do objeto da lide; 3) A possibilidade de rediscussão judicial da matéria (coisa julgada formal) permitia a repetição de uma demanda sabidamente infrutífera em um poder judiciário saturado.

3 A POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO À LUZ DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

3.1 A AUSÊNCIA DE PREVISÃO COMO CAUSA DE INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL

O Código de Processo Civil ora vigente, além de não mais referir-se à categoria “condições da ação”, mantendo em seu texto, porém, o interesse processual e a legitimidade, aboliu completamente a possibilidade jurídica do pedido da sua estrutura, não havendo qualquer menção a este instituto, seja como causa do julgamento sem resolução do mérito[8] ou do indeferimento da petição inicial pela inépcia[9], como visto mais acima.

Assim, cotejando o §1º do art. 330 do atual Código de Processo Civil com o parágrafo único do art. 295 do Código anterior, percebe-se que houve a supressão da impossibilidade jurídica do pedido como causa de inépcia da petição inicial. O CPC/2015 adverte, em seu art. 17, que para postular em juízo é imprescindível ter interesse e legitimidade (WAMBIER et AL, 2015).

Prosseguem os retrocitados autores (2015, p. 843) esclarecendo que:

 De outro lado, no seu art. 485, VI, dispõe que não há resolução de mérito quando o juiz verificar a ausência de legitimidade ou de interesse processual. Tal como destacado desde a aprovação das preposições que serviram de base para a elaboração do CPC/15, a impossibilidade jurídica do pedido deixou de ser uma das condições da ação, motivo pelo qual foi retirado do rol das hipóteses que ensejam a inaptidão da petição inicial.

Como visto, remanesceram apenas legitimidade e interesse, que foram deslocados para a seara dos pressupostos processuais (DIDIER JR., 2010). Sobre esse ponto, vale simples menção à divergência existente aqui, não obstante predomine na doutrina o entendimento de que a categoria condições da ação não existe mais.

É louvável a posição adotada pelo novo código ao excluir a possibilidade jurídica do pedido do rol das condições da ação. Daí por que foi correto o caminho utilizado pela nova codificação que limita as condições da ação apenas às figuras do art. 17 (THEODORO JR. 2016).

Prosseguindo, ao observar estritamente a redação legal do CPC/15, depreende-se que o autor que reunir legitimidade e interesse disporá dos requisitos iniciais necessários para prosseguir com a ação, sendo despicienda a possibilidade jurídica do pedido.

No entanto, embora não integre mais o texto do Código de Processo Civil, a intenção dos idealizadores da novel legislação não era extirpar a possibilidade jurídica do pedido do mundo do direito. De acordo com a primeira exposição de motivos da comissão de juristas responsável pela produção de uma nova codificação processual (BRASIL, PLS 160/2010), a possibilidade jurídica do pedido passaria a um patamar superior quanto à força processual, integrando o mérito da causa:

Com o objetivo de se dar maior rendimento a cada processo, individualmente considerado, e, atendendo a críticas tradicionais da doutrina, deixou a possibilidade jurídica do pedido de ser condição da ação. A sentença que, à luz da lei revogada seria de carência da ação, à luz do Novo CPC é de improcedência e resolve definitivamente a controvérsia.

Ou seja, a possibilidade jurídica do pedido ainda existiria, mas não como condição da ação ou pressuposto processual, como dito alhures: tratar-se-ia agora de questão de mérito, o que, como visto no primeiro capítulo deste trabalho, já era defendido por alguns doutrinadores desde o início da vigência do CPC/73.

Esse já era, também, o posicionamento de Enrico Allorio (apud THEODORO JÚNIOR, 2016, p. 167/168), para quem a solução do mérito (improcedência) era o único caminho diante do confronto do pedido com o direito material, caso a pretensão autoral conflitasse com o ordenamento jurídico, ainda que, em um primeiro momento, se revelasse temerária e absurda.

Embora, contemporaneamente, este ainda seja um tema incipiente quanto às reflexões sobre o CPC/15, esse mesmo viés já foi expressamente seguido por autores nacionais, entre eles Fredie Didier Jr., Nelson Nery Jr., como se verá mais adiante.

Cabe aqui um adendo acerca de alguns doutrinadores que, como será melhor desenvolvido no capítulo seguinte, entendem que a possibilidade jurídica do pedido não adquiriu autonomia como questão de mérito, passando, na verdade, a integrar o interesse de agir. Fazem parte dessa corrente Alexandre Câmara, Marcus Vinícius Rios Gonçalves, entre outros. Existem ainda os que não se posicionaram sobre o tema, como Daniel Amorim e Humberto Theodoro Jr.

Continuando, reiterar-se-á a intenção da comissão de juristas responsável pela elaboração do CPC/15, para quem a sentença que reconhece a impossibilidade jurídica do pedido seria sentença de improcedência, ou seja, de mérito.

Merece destaque, inclusive, o artigo 317 da primeira versão do PLS/166, de 2010, que assim dispunha:

Art. 317 - Independentemente de citação do réu, o juiz rejeitará liminarmente a demanda se:

I – manifestamente improcedente o pedido, desde que a decisão proferida não contrarie entendimento do STF ou do STJ, sumulado ou adotado em julgamento de casos repetitivos. 

Nesses termos, poderia o juiz extinguir o processo com resolução de mérito, gerando coisa julgada material, de modo que o autor estaria impossibilitado de ajuizar nova ação com o mesmo pedido.

Indubitavelmente, reconhecer a possibilidade jurídica do pedido como questão meritória conferiria maior estabilidade às relações sociais, além de corrigir um erro processual que já durava mais de 40 anos ao mudar a abordagem do instituto, que seria pensado agora de acordo com a sua verdadeira natureza. Logo, apurando-se que o pedido é flagrantemente ilícito ou impossível, não encontrando nenhum tipo de esteio no ordenamento jurídico ou sendo rechaçado pelo mesmo, haveria uma sentença de improcedência.

Essa é uma sentença de mérito, que deflagra a coisa julgada material e que tem como um dos seus efeitos o impedimento de rediscussão da matéria. Entendendo o processo à luz do CPC/15, que persegue, entre outros objetivos, a efetividade, a resolução do mérito e a satisfação do direito, é muito mais benéfico para os sujeitos processuais que uma demanda de manifesta improcedência seja solucionada definitivamente, prima facie.

Estar-se-ia, assim, impedindo o retorno ao Poder Judiciário daquilo que já se sabe inadmitido pela ordem jurídica, o que realiza a economia processual e promove a pacificação social.

3.2 A NÃO INCLUSÃO NO ROL DAS HIPÓTESES DE IMPROCEDÊNCIA LIMINAR

A situação atual seria completamente clara e livre de controvérsias se o anteprojeto do CPC/15 não houvesse passado por uma reforma, que acabou suprimindo o retrocitado artigo 317, inciso I, deixando de tratar da possibilidade jurídica do pedido.

Era, de fato, uma questão já solucionada: um desfecho adequado para a questão, com o enquadramento jurídico correspondente à natureza do instituto, consoante o que a doutrina majoritária sempre defendeu. Após a alteração, o Relator-geral do anteprojeto do CPC/15 na Câmara dos Deputados, Paulo Teixeira, alertou para a necessidade de revisão da questão nos seguintes termos:

Para o inciso IV propõe-se restaurar a ideia contida no anteprojeto de prever uma hipótese de improcedência liminar quando for evidente que o autor não dispõe do direito alegado na petição inicial.

No atual Código de Processo Civil, a impossibilidade jurídica do pedido tem servido para julgamento imediato em casos de “improcedência manifesta” ou em casos de extrema evidência em que se impõe rejeitar a pretensão do autor. Diante da eliminação, no PL n.º 8.046, de 2010, da impossibilidade jurídica do pedido, convém estabelecer uma hipótese de improcedência liminar quando houver evidência extremada de que não há possibilidade de se acolher o pedido do autor.

Mas não foi suficiente. A alteração cristalizou-se no texto do projeto de lei que veio a se tornar o Código de Processo Civil ora vigente. O motivo dessa alteração, certamente, concerne à adoção prioritária do sistema de precedentes: uma espécie de método de julgamento antecipadíssimo da lide baseado em entendimentos consolidados dos tribunais superiores, cuja obediência é obrigatória.

O objetivo é, além de promover a uniformização da jurisprudência, em proveito da igualdade e da segurança jurídica (DE ASSIS, 2015), impedir o prosseguimento de demandas cuja tese autoral já houver sido rejeitada pela jurisprudência dos citados tribunais, seja em enunciado de súmula, acórdão ou entendimentos específicos[10].

Verifica-se que o legislador, no art. 332 do CPC/15, optou por uma padronização das decisões de primeiro grau em relação aos julgamentos em instâncias superiores, com a finalidade de consolidar o entendimento dos tribunais (superiores e de segundo grau) como um farol para os julgados de primeira instância. Uma das características inovadoras do CPC/15, desse modo, é a submissão dos órgãos judiciários de primeiro grau às teses jurídicas adotadas pelos tribunais superiores e tribunais de segundo grau (DE ASSIS, 2015).

Entretanto, numa abordagem mais crítica, o legislador, em sentido inverso da tão almejada celeridade, mostrou-se, novamente, mais concentrado em uma rotina dos tribunais do que numa análise sistemática do direito processual e de todos os aspectos que integram a relação processual (NERY JUNIOR e NERY, 2015).

Há, também, no mesmo artigo, outra hipótese de improcedência liminar do pedido. O juiz também poderá julgá-lo liminarmente improcedente se verificar, desde logo, a decadência ou de prescrição. Este caso é dissociado da sistemática de força dos precedentes. Porém, o exame de tais fenômenos significa exame de mérito, afinal, a natureza de tais institutos é, inegavelmente, de direito material.

Tem-se, portanto, uma situação bem diferente daquela do CPC anterior, no qual a improcedência liminar do pedido era apenas uma faculdade do magistrado de primeiro grau, de acordo com o entendimento dentro do próprio juízo. Ocorreu, desse modo, uma verticalização, que já tem sido objeto de críticas da doutrina por reduzir ou fulminar a independência essencial aos ocupantes dessa função judicante, tema que, sem dúvidas, merece detida análise.

Por fim, conclui-se que o art. 332 foi modificado para racionalizar a atividade jurisdicional e – salvo a hipótese de improcedência liminar pelo reconhecimento da decadência ou prescrição -, tratar uniformemente as demandas idênticas, com base nos precedentes obrigatórios firmados pelas Cortes uniformizadoras da interpretação do Direito Constitucional (STF), do direito infraconstitucional federal (STJ) e do direito infraconstitucional local (Tribunal de Justiça).

4 COMO SOLUCIONAR OS CASOS DE IMPROCEDÊNCIA MACROSCÓPICA?

A improcedência macroscópica é a forma mais flagrante de improcedência: aquela que, indiscutivelmente, trata de uma questão meritória cuja apreciação pelo Poder Judiciário sequer pode ser cogitada, pois manifestamente descabida, seja pela ilicitude ou impossibilidade (DIDIER JR., 2005). Portanto, pode-se dizer que a impossibilidade jurídica do pedido, em seu conceito mais amplo, é a causa da improcedência macroscópica.

Trata-se de uma pretensão autoral escancaradamente improcedente, tanto que deve ser rechaçada de imediato para evitar o desperdício de toda movimentação do Poder Judiciário em torno de uma questão irrazoável, muitas vezes absurda. Para melhor ilustrar, trago alguns casos que se tornaram notórios, ainda sob a vigência do CPC/73.

No primeiro (processo nº 1022203-37.2016.8.26.0564[11]), o Juízo da 8ª Vara Cível da Comarca de São Bernardo do Campo, Estado de São Paulo, indeferiu a petição inicial (vale recordar que ainda vigia o CPC/73), extinguindo sem resolução do mérito uma ação ajuizada por uma consumidora contra uma empresa do ramo de alimentação. Na ocasião, a autora pediu R$ 2 milhões por danos morais diante da sua insatisfação com a pequena quantidade de queijo e calabresa e também pela ausência de molho de tomate na pizza.

Outro caso refere-se ao processo nº 2000.83.00.013654-2, que tramitou na 10ª Vara Federal de Pernambuco. Uma advogada ajuizou uma ação contra os Estados Unidos da América. Entre os pedidos estavam o direito de ser inimiga do aludido país, o direito de ser amiga e a respeitar os povos europeus, o direito de explodir bomba atômica contra todo o povo norte-americano de nacionalidade de origem, do país Estados Unidos da América do Norte, Capital Washington DC., não deixando nenhum sobrevivente, além de reparação de danos no valor 20 quatrilhões de reais.

Esses são alguns casos de improcedência macroscópica já noticiados. Em ambos, as petições iniciais foram indeferidas de plano, sem resolução do mérito, com base em vários fundamentos expressamente previstos no CPC/73. O principal deles foi a inépcia da petição inicial em razão da impossibilidade jurídica do pedido. Certamente não era o desfecho ideal, pois, como tratado alhures, a sentença de extinção, nesses casos, deveria ser definitiva/meritória, capaz de formar a coisa julgada material.

Entretanto, no contexto atual, com a entrada em vigor do novo Código de Processo Civil, a solução dos casos de improcedência macroscópica é um ponto nebuloso. Isso porque, como visto acima, a novel codificação simplesmente silenciou em relação à possibilidade jurídica do pedido, o que interfere diretamente na possibilidade de rejeição liminar dessas demandas, pois o juiz, em tese, não possui mais fundamento legal para impedir o desenvolvimento de um processo com tal objeto, seja indeferindo a petição inicial, seja através do julgamento antecipadíssimo da lide.

4.1 CORRENTES

Atualmente, não se pode enquadrar, de forma definitiva, a possibilidade jurídica do pedido em qualquer categoria jurídica, afinal o legislador não manifestou a sua vontade em relação ao instituto em debate.

Diante disso, surge a seguinte indagação: o que fazer quando aquele que tiver interesse e legitimidade apresentar a sua petição inicial perante o juízo competente, sem nenhum defeito insanável que possa causar o indeferimento pela inépcia, formular pedido de tutela patentemente ilícita ou impossível?

Noutros termos, o que fazer diante dos casos de improcedência macroscópica, já que o novo Código não mais prevê a impossibilidade jurídica do pedido como causa de indeferimento da petição inicial e tampouco a incluiu como uma das hipóteses de julgamento antecipadíssimo da lide?

Nesse novo contexto, há amplo espaço para discutir de que forma poderia o juiz, à luz do CPC/15, impedir o início de um processo cuja tutela requerida seja absolutamente ilícita ou impossível.

Alguns doutrinadores já apresentaram as suas soluções para a situação. Pode-se dizer que hoje existem três correntes tratando do desfecho que deve ser dado pelo magistrado ao se deparar com demandas desse tipo.

4.1.1 HIPÓTESE ATÍPICA DE IMPROCEDÊNCIA PRIMA FACIE

A primeira delas, encabeçada por Fredie Didier Jr. e timidamente seguida por Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, entende que a improcedência macroscópica, que é uma das formas de expressão da impossibilidade jurídica do pedido, deve ser tratada como uma hipótese atípica de improcedência prima facie, com o condão, então, de extinguir o feito com resolução de mérito, formando assim a coisa julgada material.

Antes mesmo da intensificação da discussão acerca do CPC ora vigente, o supracitado autor baiano já ensinava que a improcedência macroscópica caracteriza-se como a mais avultante forma de improcedência e, por tal razão, melhor seria tratá-la com mais rigor, exatamente como nos casos de prescrição e decadência.

Demandar por algo que o direito rechaça ou não permita expressamente é o mesmo que pedir algo que o direito agasalha. Ambas as situações envolvem direito material, ou seja, mérito, portanto injustificável que não seja objeto de julgamento antecipadíssimo da lide e de coisa julgada material (DIDIER JR., 2005).

Após a aprovação do projeto de lei que veio a se tornar o atual CPC, surgiu um vazio legislativo consubstanciado na ausência de um dispositivo que permita a rejeição de demandas macroscopicamente improcedentes. Considerando ser, entre outras coisas, intolerável, irrazoável e inverossímil que o juiz determine a citação do réu, para só no julgamento antecipado do mérito[12] resolver a causa, impõe-se a criação de uma “válvula de escape” para solucionar situação.

É nesse contexto que surge a primeira corrente, amparando-se nos princípios da boa-fé, eficiência e duração razoável do processo, em nome dos quais se estaria impedindo o aumento do custo do processo, com citação desnecessária do réu para compor uma relação processual envolvendo um pleito absurdo. Estar-se-ia, ainda, evitando a prática de atos processuais desnecessários, pois o desfecho já é sabido desde o começo.

Ademais, no tocante à boa-fé, estar-se-ia, caso admitida a improcedência macroscópica como hipótese atípica de julgamento antecipadíssimo da lide, combatendo as demandas abusivas e fulminando processos que funcionam como mecanismo de extorsão, o que também seria combatido com a formação da coisa julgada material, uma vez considerada questão de mérito (DIDIER JR., 2015).

Arrematando o tema, nos seguintes termos se manifesta o retrocitado autor:

O CPC, então, ao não mais tratar da possiblidade jurídica do pedido como hipótese de extinção do processo sem exame de mérito, silenciando no ponto, adota correto entendimento doutrinário, reconfigurando a possibilidade jurídica do pedido e permitindo, a partir da conjugação de algumas normas fundamentais processuais, uma atípica hipótese de improcedência liminar do pedido (DIDIER JR., 2015, p. 613/614).

Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery seguem, de maneira mais comedida, esse mesmo posicionamento, fundamentando-o, também, no princípio da celeridade. À vista disso, tão logo o juiz identifique a impossibilidade jurídica do pedido, deve extinguir o feito para evitar o que seria uma grande perda de tempo: promover a formação da relação processual, seguindo todas as fases processuais para, só ao final, decidir pela improcedência do pedido impossível, especialmente nos casos de improcedência macroscópica. (NERY JR., NERY, 2015).

Já esteve nessa mesma trilha o Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) ao cristalizar, no IV encontro (2014), o enunciado nº 36, segundo o qual “as hipóteses de impossibilidade jurídica do pedido ensejam a improcedência liminar do pedido”. No entanto, tal enunciado foi cancelado no encontro seguinte, realizado em 2015.

4.1.2 FALTA DE INTERESSE DE AGIR

Para a segunda corrente, defendida por Alexandre Câmara, Marcus Vinícius Rios Gonçalves, Gregório Assagra de Almeida e Luiz Manoel Gomes Júnior, o silêncio do CPC/15 em relação à impossibilidade jurídica do pedido significa, resumidamente, que tal instituto passou a integrar o interesse de agir. Assim, a improcedência macroscópica seria tratada não como questão de mérito e sim como condição da ação e os efeitos do seu reconhecimento seriam os mesmos do CPC/73.

Os adeptos desse entendimento asseveram que quem demanda buscando uma providência manifestamente descabida, por ser impossível ou aprioristicamente rechaçada pelo ordenamento jurídico está, em verdade, pleiteando um provimento jurisdicional vazio de utilidade, que reflete a ausência de interesse de agir.

O legislador do CPC/15 teria, de acordo com esse posicionamento, adotado a última versão do entendimento de Liebman, corrigindo assim um erro estampado no CPC/73 por décadas, consistente na adoção da forma trinomial das condições da ação, ideia concebida e logo depois abandonada pelo mesmo autor italiano, já que nas que nas últimas edições de sua obra sustentou que as condições da ação seriam apenas interesse e legitimidade.

CÂMARA (2011, p.261) discorda abertamente de DIDIER JR. e da primeira corrente, sustentando que com o CPC/15 a possibilidade jurídica passou a ser elemento integrante do interesse de agir e, por tal razão, não seria possível admitir que a impossibilidade jurídica equivale à improcedência da demanda.

Esse ponto de vista é resultado da aplicação da conhecida teoria da asserção, pela qual as condições da ação devem ser examinadas tão-somente a partir do que for aduzido pelo autor na petição inicial.

Logo, se a sentença que reconhece a impossibilidade é prolatada de acordo com a cognição exercida apenas sobre as alegações contidas na petição inicial, o que se tem é uma decisão acerca das condições da ação, e não sobre o mérito da causa (CÂMARA, 2011).

Objetivamente, temos que, identificada a improcedência macroscópica, o juiz deverá indeferir a petição inicial e julgar o processo extinto sem julgamento do mérito, não mais com fundamento na impossibilidade jurídica do pedido e sim na falta de interesse de agir.

A supressão da possibilidade jurídica decorre da sua assimilação pelo interesse de agir, ausente, também, quando se pleiteia algo notoriamente descabido ou vedado por nosso ordenamento jurídico. Ao examinar as condições da ação, o juiz continuará verificando se o pedido é juridicamente possível; caso não seja, haverá carência da ação por falta de interesse de agir (GONÇALVES, 2016).

4.1.3 SEGUIMENTO DO PROCESSO ATÉ O JULGAMENTO ANTECIPADO DO MÉRITO

A terceira corrente, patrocinada por Georges Abboud e José Carlos Van Cleef de Almeida Santos, apresenta como solução para a situação em debate uma alternativa bastante legalista, qual seja, o deferimento da petição inicial, a citação do Réu para se defender ou comparecer à audiência de conciliação, e só então a extinção do feito com julgamento do mérito.

Detalhando o entendimento, afirmam os citados autores que a impossibilidade jurídica do pedido deixou de ser uma das condições da ação, motivo pelo qual não é mais uma das hipóteses que ensejam a inaptidão da exordial.

Dessa feita, na sistemática do CPC/15, caso o autor faça pedido juridicamente impossível, a sua petição inicial será deferida, os procedimentos serão cumpridos para, finalmente, receber provimento jurisdicional definitivo de mérito negativo, isto é, a declinação de sua pretensão processual justamente porque juridicamente impossível (ABBOUD e ALMEIDA SANTOS in WAMBIER et al, 2016).

5 CONCLUSÃO

No sistema do CPC/73, a improcedência macroscópica era uma hipótese de indeferimento da petição inicial pela impossibilidade jurídica do pedido, causa de inépcia da petição inicial. Essa sentença era terminativa, produzindo, portanto, a coisa julgada formal, não obstante todas as críticas feitas à época.

Previsão semelhante não existe no CPC/15. Aliás, o tema sequer faz parte do texto legal da novel codificação. O vazio deixado pelo legislador ao não dispor acerca da impossibilidade jurídica do pedido e, consequentemente, sobre um meio adequado para rejeitar as demandas de improcedência macroscópica, permitiu que os doutrinadores criassem “válvulas de escape”, todas com defeitos e virtudes em medidas diferentes.

A rigor, todas as soluções apresentadas, por mais plausíveis que pareçam aos olhos dos seus adeptos, sempre vêm acompanhadas de imprecisões, de modo que o silêncio do CPC/15 criou uma lacuna cujo preenchimento sempre será incompleto. Malgrado possa conter falhas, o tratamento legal, que não existe aqui, é sempre – ou quase sempre – positivo, ao menos do ponto de vista dogmático, por estabelecer uma regra, um modo de agir, mesmo que falho.

A primeira corrente trazida no capitulo anterior sustenta que a improcedência macroscópica deve ser tratada como uma hipótese atípica de improcedência liminar. Indubitavelmente, por tudo que foi exposto, o tratamento adequado da improcedência macroscópica coaduna-se com essa topografia, já que se trata, essencialmente, de uma questão de mérito, apta a ensejar a coisa julgada material com todos os seus efeitos.

Entretanto, estar-se-ia, assim, admitindo a existência de uma hipótese de improcedência liminar não prevista na lei, o que, consequentemente, pode ensejar a criação de outras hipóteses que o legislador não quis, para o bem ou para o mal. Ademais, por uma questão basilar de hermenêutica, se não é razoável dar interpretação extensiva às exceções legais já estabelecidas, pior ainda seria criar uma nova exceção.

A segunda corrente, por sua vez, propõe o indeferimento da petição inicial macroscopicamente improcedente com fundamento na falta de interesse de agir. Teria o legislador, portanto, seguido o entendimento reformulado de Liebman, para quem as condições da ação são apenas o interesse de agir e a legitimidade, sendo que a possibilidade jurídica do pedido integraria o interesse de agir. Porém, há como saber se o novo Código se filiou, intencionalmente, à teoria de Liebman.

A falha principal desse desatualizado posicionamento é continuar tratando a impossibilidade jurídica do pedido como condição da ação, alheia ao mérito. À vista disso, nada impediria, por exemplo, que o autor repetisse uma petição inicial macroscopicamente improcedente após o juiz extinguir o feito sem julgamento do mérito por carência da ação.

Outrossim, parte da doutrina discute atualmente se a categoria “condições da ação” ainda subsiste no CPC/15. Logo, pode-se dizer que o entendimento aqui explanado, embora processualmente seja o mais coeso, é obsoleto, por ignorar relevantes reflexões doutrinárias feitas há décadas.

A terceira e última corrente adota um entendimento excessivamente legalista ao defender que a petição inicial macroscopicamente improcedente deve ser deferida pelo juiz, pois o CPC/15 não dispõe de maneira diversa.  Após, o procedimento deve ser obedecido, com a citação do réu para comparecer à audiência de conciliação ou contestar, seguida do cumprimento das demais fases processuais necessárias, para só então haver sentença de improcedência.

Esse irrazoável posicionamento viola notoriamente os princípios constitucionais corolários do devido processo legal, como a economia processual, a duração razoável do processo e a eficiência.

Para definir um posicionamento, entende-se imprescindível partir de alguns pressupostos. Primeiro: é preciso avançar no tratamento da impossibilidade jurídica, de modo a considerá-la, definitivamente, questão de mérito. E segundo: em obediência à cláusula do devido processo legal, não se pode cogitar a possibilidade de deferimento da petição inicial, tampouco a citação do Réu e a continuidade do processo diante de um caso de improcedência macroscópica.

Ante tais premissas, infere-se que ainda não existe um caminho que a elas atenda, salvo alteração legislativa, o que certamente não acontecerá em um futuro próximo, porque a discussão em torno desse tema ainda não despertou interesse do Congresso Nacional.

Enfim, acredita-se que a solução mais coerente, à luz do quanto posto no CPC/15, não obstante seja retrógrada e incompleta, é o indeferimento da petição inicial por falta de interesse de agir, admitindo que nele está contido a impossibilidade jurídica do pedido.

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