JUAN PABLO FERREIRA GOMES[1].

(orientador)

Resumo: O presente trabalho visa analisar a constitucionalidade do entendimento acerca da prisão em segunda instância e as mudanças hermenêuticas promovidas pela Corte Constitucional Brasileira, pois o cenário jurídico atual enfrenta amplos debates acerca do assunto. Em que pese a Constituição Federal resguardar a presunção de inocência como princípio basilar do direito penal e processual penal, o Supremo Tribunal Federal, nos últimos anos, vem debatendo a possibilidade de cumprimento provisório da pena após decisão condenatória em segunda instância, ou seja, antes de esgotadas todas as vias recursais e o trânsito em julgado do édito condenatório. Nesse sentido, foram realizadas pesquisas históricas e documentais com apoio bibliográfico para melhor análise qualitativa dos estudos de doutrinadores, votos e entendimentos jurisprudenciais, bem como investigando a legislação penal e constitucional acerca do assunto, para que se chegue à conclusão acerca da constitucionalidade da aplicação da execução provisória da pena antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Palavras-chave: Constitucionalidade; Prisão; Trânsito em Julgado; Presunção de Inocência.

Abstract: This paper aims to analyze the constitutional comprehension about the prision in appeal process and the hermeneutic changes introduced by the Brazilian Constitutional Court, because the current legal scenario faces extensive debates about this topic. Despite the Federal Constitution safeguarding the presumption of innocence as a basic principle of criminal law and criminal procedure, the Federal Supreme Court, in the last years, debates about the possibility of the temporary serving for the sentence imposed after enforceable judgment in appeal process, in other words, before all the resources have been exhausted and the res judicata of the condemnatory edict. In this way, historical and documental researchers have been done with bibliographic support to make a qualitative analysis around the indoctrinators studies, votes and jurisprudential standards, also investigating the criminal and constitutional laws about this topic, in order to find a conclusion about the constitutionality of the realization of the temporary sentence execution before the res judicata of the criminal condemnatory sentence.

Keywords: Constitutionality; Prison; Res judicata; Presumption of Innocence.

Sumário: Introdução. 1. O princípio da presunção de inocência e o conceito de culpabilidade. 2. A possibilidade de prisão condenatória antes do trânsito em julgado: histórico jurisprudencial brasileiro. 3. A controvérsia do Caso Lula e o impacto social do entendimento do Supremo Tribunal Federal. Conclusão.

Introdução

A realidade do mundo se rege por um complexo de normais invisíveis, porém presentes quando solicitadas. Inúmeros acontecimentos são norteados e regidos por um ordenamento jurídico, quando esses acontecimentos afetam de forma negativa o bem jurídico que também é protegido pelas demais esferas jurídicas, adentra-se na seara do Direito Penal.

O tema em questão causou diversas reflexões. O Art. 5º, LVII da Constituição Federal consagra o princípio da presunção de inocência como elemento basilar do direito penal e processual penal brasileiro, garantindo-se historicamente a possibilidade de prisão, como consequência do reconhecimento da culpabilidade, apenas com o esgotamento das vias recursais e o trânsito em julgado do édito condenatório.

Acontece que o judiciário brasileiro vem, com o decorrer do tempo, mitigando a exigência do trânsito em julgado consequente do esgotamento das vias recursais, passando a reconhecer a possibilidade de prisão após decisão condenatória colegiada, o que no ordenamento jurídico brasileiro se dá inicialmente em sede de apelação aos tribunais de segunda instância, via de regra, os tribunais de justiça estaduais e federais.

O debate acerca dessa possibilidade se tornou acirrado após mudança recente de entendimento no âmbito do Supremo Tribunal Federal acerca do assunto em cotejo de outros princípios ordenadores do direito processual penal e questões de fundo social tal qual a garantia do cumprimento de pena e a insatisfação coletiva em decorrência de um suposto sentimento de impunidade diante de condutas criminosas graves de maior repercussão.

Considerando o poder, bem como o dever do Estado de punir, se faz necessária a comprovação de culpa do indivíduo, evitando-se o poder arbitrário e despótico de uma prisão sem que haja responsabilidade incontroversa do sujeito alvo da persecução penal. Assim, evidencia-se de extrema relevância um estudo acerca da constitucionalidade e das novas teorias e entendimentos sobre a prisão em segunda instância.

1.O princípio da presunção de inocência e o conceito de culpabilidade

As decisões proferidas pelos ministros do Supremo Tribunal Federal nos habeas corpus, nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade, bem como a mudança recorrente no entendimento no que tange a aplicação da execução provisória da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, abre espaço para uma revisão ao fundamento do Princípio da Presunção de Inocência atrelado ao conceito de culpabilidade.

Quando conceituamos princípios, entendemos que é o que começou, nasceu e que deu origem. Em outras definições temos os princípios também como a base na qual buscamos apoio frente a um determinado caso concreto, sendo assim, é o fundamento que sustenta determinada legislação, que pacifica o entendimento de que os princípios em alguns casos são mais importantes do que as normas.

No Estado Democrático de Direito, o Princípio da Presunção de Inocência encontra amparo legal na norma através da nossa Constituição Federal, no Pacto Internacional de San José da Costa Rica e na Declaração Universal dos Direitos Humanos. A Presunção de Inocência estabelece direitos ao réu dentro do processo, sendo uma das principais garantias constitucionais em nosso ordenamento jurídico na seara do Direito Processual Penal, pois visa a busca pela liberdade pessoal.

Caleffi (2018, p. 5) diz que:

“O princípio da presunção prevê que toda pessoa acusada deve ser presumidamente inocente até o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória. Portanto, não sendo mais possível a apresentação de recursos”.

Avenna (2017, p. 23-24) também conceituou o princípio:

“É também chamado de “princípio do estado de Inocência” e de “princípio da não culpabilidade”, trata-se de um desdobramento do princípio do devido processo legal consagrando-se como um dos mais importantes alicerces do estado de direito. Visando, primeiramente, à tutela da Liberdade pessoal decorrente da regra inscrita no artigo 5º, LVII, da Constituição Federal, determinando que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.

Segundo a garantia constitucional abordada neste artigo, não será considerado culpado quem responde ação penal em curso, de modo que tal ato seria uma violação ao direito fundamental. Para que ocorra este, deverá ter natureza cautelar e, quando este não ocorrer, configuraria arbitrariedade e autoritarismo por parte do Estado, bem como execução antecipada da pena.

Caleffi (2018, p. 5) dispõe que:

 “Assim a presunção de inocência constitui-se como a garantia fundamental norteadora de um projeto democrático inacabado, no qual é indispensável solidificar a força normativa da Constituição, no intuito de modificar a atual realidade para um futuro melhor, mais justo e mais humano, tanto quanto possível, dentro das limitações do Direito”.

Desse modo, é imperioso frisar que não pode o réu ter sua liberdade restringida previamente, exceto por força maior ou em casos como prisão preventiva e temporária devidamente fundamentada. O princípio da Presunção de Inocência tem como objetivo central evitar julgamentos condenatórios antecipados contra o réu, principalmente sem que haja uma análise detida das provas dos fatos pelos quais este está sendo acusado, como também impõe que a pena que vá ser dada ao réu seja fundamentada em sentença que se encontre de acordo com o direito previsto pelo nosso ordenamento jurídico, bem como pela sua culpabilidade acerca do fato ilícito cometido.

Posto isso, a culpabilidade não é necessariamente uma das características do crime, ela é um dos pressupostos para a incidência da pena, pois esta passa a ser analisada quando se forma um juízo de valor em torno de alguém que preencha os requisitos de tipicidade e antijuricidade.

Capez (2017, p. 131) compartilha do mesmo entendimento quando diz que:

 “a culpabilidade é um elemento externo de valoração exercido sobre o autor do crime e, por isso, não pode, ao mesmo tempo, estar dentro dele. Não existe crime culpado, mas autor de crime culpado”.

Assim, resta claro que a Presunção de Inocência causa um efeito que não cabe ao acusado ter que mostrar seu estado de inocência, pois, a inocência é um estado natural que carregamos consigo. Cabe ao acusador demonstrar o contrário disto, expondo a reprovabilidade e culpabilidade do autor acerca do fato típico e ilícito, pois este carrega consigo o estado de inocência desde que fique provado o contrário.

Posto isso, o princípio da Presunção de Inocência é um dos maiores postulados, tendo consigo um grau de relevância muito alto no âmbito criminal de um Estado Democrático de Direito, isto porque se trata de um princípio que norteia toda a atuação estatal, uma vez que, objetiva reprimir a execução antecipada da pena na medida em que o réu só será considerado culpado quando do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Considera-se então, a garantia constitucional como uma conquista da sociedade democrática contra todas as decisões e atos arbitrários proferidos em decisões judiciais. O Código de Processo Penal traz consigo a trajetória da presunção de culpa sempre utilizada frente ao caso em questão, tendo sido alterado o entendimento acerca do assunto quando este foi positivado na Constituição Federal de 1988.

Como exposto, é importante destacar que o princípio tratado aqui, não inviabiliza que sejam impostas medidas cautelares antes do trânsito em julgado da condenação, a própria Constituição Federal de 1988 explicita isso em seu artigo 5º, inciso LXI. O que se busca com o entendimento deste princípio é que a pena só recaia sobre a pessoa do réu quando não houver a imutabilidade do decreto condenatório, tendo a certeza que o devido processo legal se desenrolará de forma adequada.

Nessa seara Tourinho Filho (2017, p. 78) leciona o entendimento que:

 “Assim, enquanto não houver condenação de forma definitiva, presume-se a inocência do réu. Claro que a expressão “presunção de Inocência” não pode ser interpretada ao pé da letra, isto é, literalmente, pois, do contrário, os inquéritos e os processos não seriam toleráveis, visto não ser possível inquérito ou processo em relação a uma pessoa inocente. Sendo o homem presumidamente inocente, sua prisão antes do trânsito em julgado da sentença condenatória implicaria antecipação da pena e ninguém pode ser punido antecipadamente antes de ser definitivamente condenado a menos que a prisão seja indispensável a título de cautela”.

Posto isso, assim como todas as garantias fundamentais, esta tem o objetivo de legitimar a atuação do Estado e, por este motivo, deve estar sempre sendo usada e observada para evitar o retrocesso ao inquisitorialismo e autoritarismo. Porém, infelizmente, mesmo com anos de vigência da Constituição Federal de 1988, ainda ignoram este princípio presumindo que o acusado é culpado até que ele prove o contrário, ignorando verdadeiramente o texto constitucional e em dissonância com o regime democrático, visto que, a presunção de inocência configura a presunção apenas relativa e não absoluta, podendo ter prova contrariando ao que se diz, sendo assim, quebrada por sentença penal condenatória transitada em julgado.

O princípio possui três importantes vertentes, a primeira está interligada a norma de tratamento, visto que o réu tem que ser tratado, enquanto não for proferida contra ele sentença penal condenatória transitada em julgado, como inocente, como já dito, ou seja, não poderá sofrer nenhuma restrição sem que esta esteja devidamente fundamentada, como também não poderá ser discriminado por ser o acusado no processo em questão. A segunda dar-se-á regra de julgamento, em que o acusado somente poderá ser taxado como culpado se o juiz ao proferir sentença penal tiver a certeza de que sua culpa foi embasada em provas seguras e produzida com garantia ao contraditório. A terceira, mas não menos importante, está relacionada à atribuição de toda carga probató­ria à acusação (Ministério Público ou Querelante), que deverá provar no decorrer do processo todos os elementos do crime que, se não comprovados de maneira satisfatória e segura tendo por garantia tudo que encontra-se previsto em legislação, não serão capazes de afastar a presunção constitucional de inocência e impondo-se uma sentença absolutória.

No Estado Democrático não existe mais espaço para a presunção de culpa como já foi dito acima, se deve tratar todo acusado como se inocentes fossem e não como culpados de antemão, assim, a culpa só teria origem quando proferida sentença penal condenatória e, ressalta-se, não é suficiente a mera decisão, mas que contra ela não seja mais cabível qualquer recurso, ou seja, está deverá ter a marca do trânsito em julgado.

Portanto, o Princípio da Presunção de Inocência não pode ser visto como um princípio meramente processual, um direito subjetivo que recai sobre a pessoa humana e na condição desta de inocência, mas como um direito humano que quando não levado em conta atenta contra a dignidade da pessoa humana que está acima de qualquer natureza processual. Assim sendo, o cumprimento de uma pena sob a condição é completamente injusta do que o Estado Democrático de Direito visa atingir pretensamente com a condenação.

2.A possibilidade de prisão condenatória antes do trânsito em julgado: histórico jurisprudencial brasileiro

Sabemos que a Constituição Federal de 1988 possui inúmeras determinações, princípios e garantias constitucionais, como a presunção de inocência. No entanto, a possibilidade de execução provisória da pena privativa de liberdade era o que prevalecia no Supremo Tribunal Federal, porém a jurisprudência brasileira com o passar dos anos vem oscilando muito acerca desse entendimento, entre aceitar ou não a constitucionalidade da prisão anterior ao trânsito em julgado, após a decisão em segunda instância. Assim, faz-se necessário uma análise de importância indescritível da evolução jurisprudencial atrelado a conceito de hermenêutica jurídica e ao clamor da opinião pública, vez que a natureza das jurisprudências acompanha o histórico de entendimento jurídico embasado na hermenêutica dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Streck (2014, p. 261) diz que:

“Hermenêutica significa, tradicionalmente, teoria ou arte da interpretação e compreensão de textos, cujo objetivo precípuo consiste em descrever como se dá o processo interpretativo-compreensivo”.

Streck (2014, p. 313) define ainda que:

 “A hermenêutica crítica consiste um método dialético está virada para o futuro e para a realidade em mudança, em vez de sua mera interpretação”.

Casos que geram grande repercussão midiática e que consequentemente tem grande exposição, acabam por ser solucionados por influência dos meios de comunicação que propiciam cobranças e debates da opinião pública. Frisa-se que a relação entre a mídia e a atuação que é cobrada do Judiciário acontece sempre em momentos onde o descrédito político é muito grande. É notório que há muitos anos o Brasil vive grandes momentos de descrédito político e de valorização do Judiciário para solucionar esses problemas visando satisfazer a opinião pública, contudo, nasce uma problemática, visto que a atuação judicial deveria pautar-se em elementos jurídicos.

Neste tópico busca-se abordar analisar o tema central deste artigo e entender as razões pelas quais os ministros mudaram seus posicionamentos e entendimentos acerca da possibilidade de prisão condenatória antes do trânsito em julgado, bem como a utilização da hermenêutica jurídica para consolidar a decisão proferida pelos ministros, decisão esta que ocorreu no ano de 2016 e que deu origem há inúmeros julgados que possuem conexão com o tema em questão, assim como com a mudança no histórico jurisprudencial.

O Habeas corpus 84.078 do ano de 2009 era nítido ao mostrar que a execução da pena sendo dada de forma antecipada, fugia do que prega o artigo. 5º LVII da Constituição Federal de 1988, tendo total desconexão, pois o acusado que tivesse que cumprir a pena nesse dado momento estaria sendo restringido do seu direito à liberdade, garantia e a defesa, senão vejamos:

HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O art. 637 do CPP estabelece que "[o] recurso extraordinário não tem efeito suspensivo, e uma vez arrazoado pelo recorrido os autos do traslado, os originais baixarão à primeira instância para a execução da sentença". A Lei de Execução Penal condicionou a execução da pena privativa de liberdade ao trânsito em julgado da sentença condenatória. A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória". 2. Daí que os preceitos 22 veiculados pela Lei n. 7.210/84, além de adequados à ordem constitucional vigente, sobrepõem-se, temporal e materialmente, ao disposto no art. 637 do CPP. 3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. 4. A ampla defesa, não se pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão. 5. Prisão temporária, restrição dos efeitos da interposição de recursos em matéria penal e punição exemplar, sem qualquer contemplação, nos "crimes hediondos" exprimem muito bem o sentimento que EVANDRO LINS sintetizou na seguinte assertiva: "Na realidade, quem está desejando punir demais, no fundo, no fundo, está querendo fazer o mal, se equipara um pouco ao próprio delinquente". 6. A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subsequentes agravos e embargos, além do que "ninguém mais será preso". Eis o que poderia ser apontado como incitação à "jurisprudência defensiva", que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço. 7. No RE 482.006, relator o Ministro Lewandowski, quando foi debatida a constitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impõe a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcional, o STF afirmou, por unanimidade, que o preceito implica flagrante viola [art. 2º da Lei n. 2.364/61, que deu nova redação à Lei n. 869/52] são do disposto no inciso LVII do art. 5º da Constituição do Brasil. Isso porque --- disse o relator --- "a se admitir a redução da remuneração dos servidores em tais hipóteses, estar-se-ia validando verdadeira antecipação de pena, sem que esta tenha sido precedida do devido processo legal, e antes mesmo de qualquer condenação, nada importando que haja previsão de devolução das diferenças, em caso de absolvição". Daí porque a Corte decidiu, por unanimidade, sonoramente, no sentido do não recebimento do preceito da lei estadual pela Constituição de 1.988, afirmando de modo unânime a impossibilidade de antecipação de qualquer efeito afeto à propriedade anteriormente ao seu trânsito em julgado. A Corte que vigorosamente prestigia o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade não a deve negar quando se trate da garantia da liberdade, mesmo porque a propriedade tem mais a ver com as elites; a ameaça às liberdades alcança de modo efetivo as classes subalternas. 8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se pode apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual Ordem concedida. (STF - HC: 84078 MG, Relator: Min. EROS GRAU, Data de Julgamento: 05/02/2009, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-035 DIVULG 25-02-2010 PUBLIC 26-02-2010 EMENT VOL02391-05 PP-01048). (BRASIL, 2009)

Contudo, no ano de 2016 fora proferida outra decisão que entendia que o réu não necessariamente precisaria aguardar o julgamento até o último recurso cabível da decisão em questão. No entanto, a possibilidade de execução da pena antes de se ter esgotado todas as vias recursais era inconstitucional quando analisada junto ao princípio supramencionados no tópico acima, bem como os princípios do devido processo legal e da ampla defesa. Dessa forma, a decisão do HC – 84.078 declarava totalmente inaceitáveis a execução provisória da pena sem que tivessem sido analisadas todas as etapas do processo em sua legalidade, sendo assim, negava a ideia de possibilidade de execução da pena, que só viria a ocorrer com o trânsito em julgado da sentença.

Porém, o histórico jurisprudencial brasileiro teve outra reviravolta quando a decisão dada no HABEAS CORPUS 126.292/2016 trouxe consigo uma discordância para o entendimento em questão, visto que, ao ser analisado, previa a inconstitucionalidade da decisão indo de encontro ao primeiro tópico deste artigo no qual o princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade prevê que o réu não tenha sua pena executada até o trânsito em julgado da decisão.

Segue abaixo o entendimento dado no HABEAS CORPUS 126.292/2016:

HABEAS CORPUS 126.292 SÃO PAULO RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI PACTE. (S): MARCIO RODRIGUES DANTAS IMPTE.(S) :MARIA CLAUDIA DE SEIXAS COATOR(A/S)(ES): RELATOR DO HC Nº 313.021 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a Presidência do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por maioria, em denegar a ordem, com a consequente revogação da liminar, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Ministros Rosa Weber, Marco Aurélio, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski (Presidente). Falou, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Rodrigo Janot Monteiro de Barros, Procurador-Geral da República. Brasília, 17 de fevereiro de 2016. Ministro TEORI ZAVASCKI Relator.

Esta decisão foi unânime e os Ministros decidiram por executar a pena em segunda instância com sete votos a favor. Assim, a decisão trouxe à tona debates calorosos acerca do entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal de que era possível a execução da pena provisória, que começou a possibilitar que réus dessem início ao cumprimento de sua pena logo após sua condenação em segunda instância, ainda que coubessem recursos, o que acabou por ir de encontro ao princípio da presunção de inocência. Apesar de ter firmado entendimento no sentido de que poderia haver a prisão após o julgamento em segunda instância, é necessário frisar que esta não é obrigatória, tendo por bem que se analisar a motivação de caso concreto que possa dar amparo legal a prisão.

Posto isso, em abril de 2018, o Supremo Tribunal Federal se viu forçado a revisar o seu entendimento, levando em consideração que o réu em questão era o ex-presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva. O então ex-presidente foi julgado e condenado pelos crimes relacionados ao “Triplex do Guarujá”, tais como lavagem de dinheiro e corrupção passiva, tendo ele sido condenado em primeira instância, havendo recurso, contudo, o TRF-4 manteve a condenação proferida.

A defesa do ex-presidente impetrou o HC- 152.752 com caráter preventivo, a fim de impedir a prisão do acusado após o julgamento em segundo grau, no entanto, no julgamento definitivo do writ por seis votos a cinco apenas reafirmou-se o entendimento dado na decisão de 2016.

Tendo em vista as considerações dadas, é importante ressaltar o princípio do duplo grau de jurisdição, pois, segundo o entendimento do STF, é possível a execução provisória da pena depois de haver confirmações em instância de segundo grau, visto que não serão mais analisadas e nem levadas em conta matérias de fatos e provas, ainda que passível recurso, conforme entendimento sedimentado do Ministro Teori Zavascki, senão vejamos:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é, portanto, no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado. É dizer: os recursos de natureza extraordinária não configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdição, porquanto não são recursos de ampla devolutividade, já que não se prestam ao debate da matéria fático-probatória. Noutras palavras, com o julgamento implementado pelo Tribunal de apelação, ocorre espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa. Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF – recurso especial e extraordinário – têm, como se sabe, âmbito de cognição estrito à matéria de direito (...). (HABEAS CORPUS 126.292 SÃO PAULO - 2016. RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI).

Assim, depreende-se que o entendimento do Supremo Tribunal Federal se dá que após analisadas as apelações, somente as matérias de direito serão passíveis de revisão, ainda dispõe que recursos cabíveis ao Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal não são pertencentes ao escopo do duplo grau de jurisdição, não havendo, assim, ferimento ao princípio.

Portanto, é importante frisar que a interpretação aos princípios da não culpabilidade ou presunção de inocência deve estar mais próxima do texto constitucional, trazendo assim a efetividade para a norma considerada como a lei fundamental e suprema do Brasil. O histórico jurisprudencial brasileiro acerca do assunto após trinta anos em debate teve seu fim em Outubro de 2019, mesmo após o julgamento do HC impetrado pelo ex-presidente ter sido julgado em uma votação apertada por seis a cinco, havia ainda as ações ADC de 43, 44 e 54 do Partido Nacional Ecológico (PEN), do Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil e do PCdoB que giravam em torno da constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal Brasileiro, que dispõe: “Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado”.

As ações interpostas pugnavam para que o início do cumprimento da pena desse após o esgotamento de todos os recursos cabíveis na seara criminal, ou seja, somente após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, os embates acerca do assunto vêm desde 1991, quando a Corte Suprema entendia que o princípio da presunção de inocência não colidia com a execução provisória da pena, antes do trânsito em julgado.

3.A controvérsia do Caso Lula e o impacto social do entendimento do Supremo Tribunal Federal

Segundo o doutrinador Novelino (2016, p. 62):

“A opinião pública se entende como pontos de vista compartilhados pela sociedade ou por grupos específicos sobre determinados temas. A expressão referencia opiniões gerais acerca da economia, política, se dando mais no âmbito político, mas também há qualquer assunto de interesse relevante comum a sociedade”.

 No ano de 2019, o Supremo Tribunal Federal concluiu não caber prisão antes do trânsito em julgado da sentença, ou seja, após a condenação em segunda instância não poderá o réu ser submetido a execução provisória da pena, só podendo a prisão ocorrer após o esgotamento de todas as vias recursais cabíveis. Neste último tópico salienta-se o efeito que o entendimento do Supremo Tribunal Superior causou na sociedade, bem como a reviravolta no caso Lula.

Cabe a última palavra quanto ao controle de constitucionalidade de nossas normas ao STF, que nem sempre reflete de forma positiva perante a situação, tendo em vista o grande sentimento de impunidade que o próprio Judiciário provoca em todos. Contudo, o país atualmente encontra-se submerso em uma grande crise política, em que sempre se põe em cheque a lisura e integridade das nossas instituições e sendo assim o STF tem exercido de maneira mais efetiva seu controle de guarda e constitucionalidade em inúmeras decisões.

Verbicaro; Verbicaro; Machado conclui que:

“Essa relação de descrédito político e atuação judicial é verificada porque muitas vezes não há mais o sentimento de representatividade da sociedade, isso porque passou-se a ver os representantes do povo como uma classe corruptível, que pode ser guiada conforme seus interesses particulares, em detrimento dos interesses da coletividade. Em contrapartida, o Judiciário surge nesse contexto com um poder incorruptível, tendo em vista a sua própria estrutura de independência e distanciamento em relação a aspectos políticos. Nesse contexto, surge uma certa aproximação do Judiciário com a sociedade, ao passo que esta última se distancia dos seus antigos representantes”.

Nos casos específicos, ao julgar a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal Brasileiro, acabou por alterar a decisão proferida em 2016, extraindo o entendimento que “ninguém será culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória” aliando ao princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade, que está contido no rol dos direitos fundamentais da Constituição da República Federal do Brasil de 1988, que por sua vez é uma cláusula pétrea. O resultado embora não seja aplicado a todos os casos concretos, possui efeitos “erga omnes”, sendo assim, valerá para as instâncias do Poder Judiciário e terá efeito vinculante, de cumprimento obrigatório.

Esta atitude causou certo espanto não só à comunidade jurídica, mas principalmente aos cidadãos comuns, que passaram a questionar a deslegitimação do órgão, bem como foram dadas duras críticas ao novo posicionamento do STF, chegando até questionarem as decisões como incongruentes, pois a decisão afeta diretamente 4,8 mil presos que se encontravam privados de sua liberdade após condenação em segunda instância cabendo recursos ainda da decisão dada.

Posto isso, percebe-se que existe relação e influência da opinião pública no julgamento do habeas corpus 126.292/SP, o qual o Supremo Tribunal Federal exibiu novo entendimento acerca do princípio da presunção de inocência. É necessário analisar que em diversos pontos os ministros trouxeram para seus votos a preocupação com o clamor social, as aceitações da sociedade, assim como aspectos de fatores sociais, por fim, questionaram ainda o descrédito do sistema penal.

Os argumentos utilizados pelos ministros para embasar seus votos deveriam ser puramente jurídicos, contudo, é imperioso destacar que o julgamento do habeas corpus 126.292/SP sofreu forte influência do clamor social, pois, muitos dos ministros levaram em conta a opinião pública e agiram com base neste fato, havendo assim fatores extrajurídicos dentro do julgamento.

Pereira (2012, p. 1) também discorreu que:

“São esses fatos que acabam por tornar o Judiciário o centro das atenções, sendo submetido a uma intensa carga de julgamento. Isso se dá em virtude de uma existente tensão entre a independência judicial e a opinião pública. De um lado há um grupo preconizando a premissa de que os magistrados não podem e nem devem ser surdos a opinião pública e outra vertente que prega aplicação estrita da lei, devendo o juiz se manter imparcial as pressões externas, preservando a serenidade em face das vaias e dos aplausos”.

O ex-presidente da República Luiz Inácio Lula da Silva vinha travando uma verdadeira queda de braço com as decisões proferidas, tendo em vista que este cumpria pena provisória após condenação em segunda instância, sendo cabíveis ainda recursos da decisão. O ex-presidente foi condenado pelos crimes já mencionados acima no caso do “Triplex do Guarujá” e estava preso há 579 dias na Superintendência da Polícia Federal em Curitiba. O caso passou por duas instâncias e foi consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, porém cabendo recursos.

O ex-presidente Lula teve decisão condenatória proferida em seu desfavor. Por conseguinte, sua defesa impetrou habeas corpus visando a revisão do tema execução provisória da pena, alegando que o cumprimento só poderia ser dado após o trânsito em julgado da sentença, porém o Supremo Tribunal Federal denegou o writ reafirmando o seu entendimento de que existe possibilidade de execução de pena antes do trânsito em julgado.

No julgamento do primeiro habeas corpus, houve posicionamentos opostos dos ministros do Supremo. Posicionaram-se pela mudança de entendimento os ministros Marco Aurélio, Rosa Weber, Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. Por outro lado, os ministros que se posicionaram pela mudança de entendimento acerca do princípio foram Teori Zavascki, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luis Fux, Cármem Lúcia, Dias Toffoli e Gilmar Mendes.

Luiz Inácio Lula da Silva foi um dos potenciais diretamente atingidos pela decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, independentemente da decisão este já poderia se beneficiar da progressão de regime fechado para o semiaberto, visto que ele já cumpriu 1/6 da pena e cumpre ainda todos os requisitos estabelecidos pelo Código de Processo Penal, segundo o Ministério Público, porém o ex-presidente recusa o benefício.

Após a decisão do STF, o Juiz Danilo Pereira Júnior expediu alvará de soltura ao ex-presidente, o qual não está impedido de viajar pelo país e nem de participar de eventos políticos. Porém, Lula já fora condenado em duas instâncias e por tal motivo não pode concorrer a cargos públicos em razão da Lei da Ficha Limpa. Quanto ao futuro de Luiz Inácio Lula da Silva, sua defesa centra agora em que haja análise do habeas corpus que se encontra no STF em tramitação e pugna pela suspeição de Sérgio Moro por suposta parcialidade no julgamento. A decisão já foi adiada por duas vezes e está na segunda turma do STF. Uma vez conhecida a parcialidade de Moro, o caso voltaria a fase inicial, com a devida tomada de depoimentos e trâmites processuais, o que acabaria por devolver os direitos políticos ao ex-presidente.

Callefi (2017, p. 64) diz que

“Ao analisar este habeas corpus, o STF relativizou o princípio da presunção de inocência. Além da afronta aos direitos fundamentais do acusado, promoveu-se, também, impactos no legado das conquistas consideradas democráticas, bem como foi promovida uma deturpação da concepção da presunção de inocência, tendo em vista que o que passar a ser presumido é a culpa, sendo que a prisão passa a ser considerada regra”.

A virada histórica na jurisprudência da Suprema Corte beneficia tão somente os casos em que fora determinado o início do cumprimento da pena, após a condenação no juízo de segundo grau, tendo esta beneficiado o equivalente a 4,8 mil presos, entre eles, Luiz Inácio Lula da Silva, mas não alcança os presos preventivamente conforme prevê o artigo 312 do Código de Processo Penal.

 Ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal contrariou uma garantia constitucional quando sua função era apenas reinterpretá-lo. Este deveria exercer seu papel de proteção dos direitos das minorias, porém, não o fez. Posto isso, além da mudança no entendimento acerca do princípio constitucional influenciado diretamente pela opinião pública gerou e ainda vem gerando grande insegurança jurídica.

Esta insegurança no que diz respeito as decisões proferidas pelos ministros causam considerável impacto na resolução de casos futuros, visto que o entendimento do Supremo Tribunal Federal nem sempre será contra majoritário, pois inúmeros fatores extrajurídicos podem vir a afetar o entendimento abrindo assim um perigoso precedente.

4. Conclusão

Portanto, neste trabalho objetivou-se fazer uma análise acerca da constitucionalidade da execução provisória da pena proferida em segundo grau de jurisdição. Diante do exposto, restou claro que o princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade que se encontra previsto no inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal é uma cláusula pétrea em nosso ordenamento jurídico, tornando-o uma garantia individual e fundamental.

Com base na análise dos argumentos usados pelos ministros para embasar as decisões que alteraram o entendimento que se tinha acerca do princípio basilar da Constituição Federal, é notório perceber que o Supremo Tribunal Federal sofreu influência da opinião pública, tendo em vista que em vários trechos resta claro não só o clamor social sendo levado em conta, como também influenciando estes. Posto isso, o Supremo Tribunal Federal, que deveria exercer papel majoritário no cenário atual, acaba por ser influenciado pela direção das maiorias.

A execução provisória da pena após condenação em segundo grau, além de ferir o princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade, fere de maneira direta ainda o princípio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que o réu, que é privado de sua liberdade sem uma sentença penal condenatória tendo transitado em julgado, poderá mais a frente ser absolvido, causando a desnecessidade da prisão e uma instabilidade jurídica.

Não obstante, é preciso que o Supremo Tribunal Federal até certo ponto seja indiferente ao clamor social da opinião pública, a fim de que as decisões proferidas pelo órgão sejam imparciais. Dessa forma, conclui-se, então, que o princípio da presunção de inocência ou não culpabilidade deve ser interpretada sem interferência das maiorias para que não haja um retrocesso institucional, expondo o réu ao cumprimento de uma sentença provisória sem o trânsito em julgado que feriria o Estado Democrático de Direito.

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