Trabalho de conclusão de Curso apresentado a Banca Examinadora do Curso de Direito, Centro Universitário de Bauru, mantido pela Instituição Toledo de Ensino, para a obtenção do grau de bacharel em Direito, sob a orientação do Prof. Ms. Rodrigo Pieroni Fernandes.
RESUMO: O presente trabalho foi desenvolvido quanto ao estudo das formas de Intervenção do Estado em face da propriedade privada, analisando os principais aspectos de cada modalidade, dando uma ênfase maior a respeito da desapropriação, por ser a única modalidade onde se tem a transferência da propriedade e por consequência a que mais repercute na vida do particular. Pretende-se, para esta obra, um conjunto de análises legais, doutrinárias e jurisprudenciais acerca, além do instituto da propriedade em si, como também de cada uma das modalidades de intervenção estatal na propriedade privada, delimitando suas características e exemplificando cada uma delas.
Palavras-chave: Propriedade. Intervenção do Estado. Desapropriação.
ABSTRACT: The present work was developed regarding the study of the forms of State Intervention in private property, analyzing the main aspects of each modality, giving greater importance about expropriation, as it is the single modality where there is the transfer of the property and consequently the one that most affects the life of the particular. It is intended, for this work, a set of legal analyzes, doctrines and jurisprudence about, in addition to the property institute itself, as well as each of the experiences of state intervention in private property, delimiting its characteristics and exemplifying each one of them.
Keywords: Property. State Intervention. Expropriation.
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 PROPRIEDADE. 2.1 Conceito. 2.2 Da previsão na Constituição Federal. 2.3 Da função social da propriedade. 3 INTERVENÇÃO DO ESTADO NA PROPRIEDADE PRIVADA. 3.1 Fundamentos. 3.2 Conceito. 3.3 Modalidades. 3.3.1 Requisição. 3.3.2 Servidão administrativa. 3.3.3 Ocupação temporária. 3.3.4 Limitação administrativa. 3.3.5 Tombamento. 3.3.6 Desapropriação. 4 DESAPROPRIAÇÃO. 4.1 Requisitos legais. 4.2 Natureza jurídica da desapropriação. 4.3 Competência. 4.4 Sujeitos. 4.5 Bens suscetíveis de desapropriação. 4.6 Destinatários. 4.7 Espécies. 4.8 Fase declaratória e executória. 4.9 Direito de extensão. 4.10 Desapropriação indireta. 4.11 Desapropriação por zona. 4.12 Desvio de finalidade ou tredestinação. 4.13 Desistência da desapropriação. 5 CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.
1.INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo apresentar e discutir, de forma clara e concisa as mais importantes características que envolvem o tema intervenção do Estado na propriedade privada, dando uma ênfase maior a sua modalidade desapropriação, por ser a mais severa espécie de intervenção.
Iniciaremos apresentando, a título de conhecimento, o principal instituto que rodeia o tema do trabalho, a propriedade, além de explicar suas principais características como seu conceito, sua forte proteção constitucional, sua previsão no Código Civil e a figura da função social, mostraremos suas limitações, mostrando que o direito de propriedade não pode ser considerado absoluto e ilimitado. Por isso a figura do Direito é de suma importância na regulamentação da propriedade, pois imporá regras ao seu pleno exercício, promovendo assim a paz social e evitando muitas vezes possíveis conflitos que poderiam ocorrer caso não houvesse uma legislação a seu respeito. Instituto este, de fundamental importância para o entendimento de todo o trabalho.
Após uma breve explicação acerca do direito de propriedade e suas características, parte-se para o tópico sobre a intervenção estatal, ponto chave para a compreensão da figura da desapropriação, que nada mais é do que uma restrição, fundada em lei, ao pleno uso da propriedade por parte do particular, imposta pelo Poder Público. Tendo como principais fundamentos, de acordo com a doutrina majoritária, o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular e a figura da função social. Além de seu conceito e os fundamentos que a admitem, serão abordadas todas as seis formas de intervenção que o Poder Público pode se valer para garantir o equilíbrio social, assim como suas principais características, diferenças e particularidades, sendo elas: requisição, limitação administrativa, servidão administrativa, ocupação temporária, tombamento e, por fim, a desapropriação.
No capítulo seguinte, alcançaremos o ponto crucial do presente trabalho, a desapropriação, figura de grande relevância não só no aspecto jurídico, mas também no viés econômico e social. Conforme veremos, a desapropriação pode se dar por utilidade ou necessidade pública ou por interesse social, mediante o pagamento de indenização em dinheiro, ressalvados os casos em que o seu pagamento será feito em títulos, ou da dívida pública, ou da dívida agrária, e em todos os casos, prevalecerá o interesse público. Além de seu conceito e os fundamentos que autorizam sua execução, exploraremos sua natureza jurídica, as competências, tanto para legislar, quanto para declarar e executar de fato a desapropriação, os bens que se sujeitam a essa modalidade, os seus destinatários, que, a título de curiosidade, muitas vezes serão outros particulares, e não somente o próprio Poder Público, além de outras importantíssimas noções acerca do tema.
Enfim, encerraremos o trabalho apontando os assuntos mais polêmicos e interessantes acerca da desapropriação, mostrando suas espécies, juntamente com a figura do desvio de finalidade, da desistência e da retrocessão, debatendo e fazendo diversas comparações de acordo com o pensamento da doutrina moderna. Utiliza-se, durante todo o trabalho, livros e entendimentos recentes, consolidados pela doutrina, e como referência, diversos doutrinadores renomados pelos seus trabalhos no campo do Direito Administrativo.
A propriedade, aos olhos de Flávio Tartuce (2019, p. 129) deve ser entendida como “um dos direitos basilares do ser humano; como o local propício para a perpetuação da sua dignidade”. Portanto, o instituto da propriedade exerce um papel de suma importância em toda e qualquer sociedade, trata-se de um direito fundamental, de 1ª geração, ou seja, ligado ao valor da liberdade, que de acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2016) “é o mais completo dos direitos subjetivos, a matriz dos direitos reais e o núcleo do direito das coisas”.
Encontra-se previsto tanto na Constituição Federal em seu artigo 5º caput e
inciso XXII, no rol de direitos e garantias fundamentais quanto no Código Civil.
A propriedade é um dos principais direitos reais (art. 1.225, CC), se não o maior, tendo em vista a sua amplitude e grau de importância. O objeto de um direito real é a “res”, a coisa, quando falamos em direito real, falamos na sujeição da coisa à vontade do homem. O rol de direitos reais é taxativo, significando dizer que as partes não podem criar novos direitos reais. O direito de propriedade também faz parte do grupo seleto dos direitos raízes que são desdobrados ao longo do artigo 5º da Constituição Federal. Porém, apesar da ampla magnitude abrangida, o direito de propriedade não é absoluto, comportando limites e restrições, afinal, o proprietário não pode fazer o que bem entender com sua propriedade. Trata-se da faculdade de dispor, usufruir, gozar ou o direito de reaver a coisa dentro dos parâmetros legais. De acordo com Kiyoshi Harada:
O proprietário dispõe da coisa como bem lhe aprouver, sujeitando-se, apenas, a determinadas limitações impostas no interesse da coletividade, ou decorrentes da coexistência do direito de propriedade dos demais indivíduos. (HARADA, 2015, p. 02)
Aos olhos de Carlos Roberto Gonçalves (2017), o artigo 1.228 do Código Civil, não oferece uma definição de propriedade, limitando-se a enunciar os poderes do proprietário, conforme sua previsão:
Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.
Esse artigo traz atributos, pelo simples fato de a pessoa ser dona de um bem, ela possui esses atributos, que se subdividem em três faculdades e um direito. O único direito que trata o artigo 1.228, é o de reaver a coisa, buscar a coisa nas mãos de quem o injustamente a possua. O resto dos atributos são meramente faculdades.
Fábio Ulhoa Coelho (2012), explica cada uma dessas faculdades, começando com a faculdade de usar da coisa, caracterizando-a como sendo o poder de desfrutar dos proveitos diretamente proporcionados pelo bem; a faculdade de gozar da coisa, como ao poder de explorá-la economicamente, extrair dela os seus frutos; faculdade de dispor da coisa, significando que o proprietário pode tanto destruir o bem (total ou parcialmente), como pode reformá-lo, fundi-lo, alterá-lo, abandoná-lo, aliená-lo ou dá- lo em garantia.
Flávio Tartuce (2017) traz outras características acerca do direito de propriedade, além dessas apresentadas pelo artigo 1.228, sendo elas: seu caráter exclusivo, não podendo pertencer a mais de uma pessoa, salvo os casos de condomínio ou copropriedade; trata-se de um direito perpétuo, pois permanece, enquanto não houver uma causa modificativa ou extintiva, passam de geração a geração; complexo, por seus quatro atributos dispostos no artigo 1.228 do CC possuírem um alto grau de complexidade; e principalmente, um direito fundamental, trazendo uma proteção ainda maior para o direito de propriedade.
O texto constitucional, quando começa a tratar do direito à propriedade, ele nos traz limites com relação a esse direito, como a chamada função social da propriedade, que nada mais é do que uma limitação ao caráter privativo da propriedade, a propriedade é do particular, porém não deve ignorar o meio social em que está inserida.
Na Constituição Federal, encontramos algumas previsões acerca do direito de propriedade, que vale a pena serem mencionadas, são elas, o artigo 5º caput, bem como seu inciso XXII.
Primeiramente, importante considerar a localização do direito de propriedade na Constituição Federal, visto que, está inserido no Título II, dos Direitos e Garantias Fundamentais com a seguinte redação:
Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
O legislador se preocupou em mencionar a propriedade tanto no caput do artigo 5º, como também em seu inciso XXII:
Art. 5º. [...]
[...]
XXII - é garantido o direito de propriedade;
Isso ressalta a importância desse instituto. O artigo 5º da Constituição Federal, cujo direito de propriedade se encontra inserido, traz várias garantias fundamentais que todos nós temos; no que tange a propriedade, ela traz ao seu dono conforto, tranquilidade, sossego, quando o cidadão tem a sua casa, ele tem uma tranquilidade muito maior do que quem não possui.
Porém, se por um lado, o direito de propriedade se trata de um direito fundamental, por outro lado, a Constituição também nos mostrou, que o proprietário não pode dar a sua propriedade a finalidade que bem entender, ela estabeleceu um limite, um dever para o proprietário, conforme explícito no inciso XXIII do artigo 5º que diz o seguinte: “A propriedade atenderá a sua função social”.
Caso o proprietário não der a sua propriedade uma função social, ele cometerá uma inconstitucionalidade, ficando sujeito a sanções que estudaremos em um outro momento.
Avançando, observa-se o artigo 170 tratar da ordem econômica, podendo concluir que o direito de propriedade é um dos princípios básicos, elementares da intervenção do Estado na ordem econômica:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar à todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:
[...]
A previsão do direito de propriedade na Constituição Federal é uma cláusula pétrea, é um direito fundamental, tanto no artigo 5º em suas duas localidades quanto no artigo 170. Portanto, o direito de propriedade não pode ser suprimido ou retirado da Constituição Federal por se tratar de uma Cláusula pétrea.
Uma outra questão que traz esse entendimento, é se existe algum direito absoluto, e a resposta é bem simples, não existe direito absoluto, até o direito à vida comporta exceções, como a pena de morte no caso de guerra externa declarada ou o aborto legal previsto no Código Penal.
A propriedade também não é um direito absoluto, por um lado não é possível erradicá-la da Constituição Federal, mas por outro ela aceita limitações. O direito de propriedade clama por condicionamento, podendo ser imposto condicionamentos ao seu exercício.
Outro ponto importante salientar é o critério a ser usado para impor esses limites e condicionamentos ao exercício da propriedade, o interesse público, a coletividade. Trata-se da colisão de direitos, de um lado, o direito individual de propriedade, do outro, a desapropriação, porém, deve prevalecer, quando em conformidade com a lei, a desapropriação, pois está baseada numa necessidade ou utilidade pública ou no interesse social; e o coletivo deve sempre prevalecer sobre o individual havendo essa colisão de direitos.
Com o advento do Estado Social, o direito de propriedade, antes considerado absoluto, passa a ser relativizado em prol de toda a coletividade, portanto, a propriedade não é somente um direito exclusivo do proprietário, ela deve cumprir sua função social, ou seja, deve ser útil a toda coletividade. A função social da propriedade está prevista, além do artigo 5º, inciso XXIII da Constituição Federal que diz que a propriedade deverá atender a sua função social, mas também no Código Civil, em seu artigo 1.228, parágrafo 1º, e conta com a seguinte redação:
Art. 1228. [...]
§1º - O direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
A previsão constitucional do instituto da função social da propriedade, juntamente com a princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado autorizam a intervenção do Estado na propriedade privada.
Tanto a propriedade urbana quanto a propriedade rural possuem funções sociais, porém elas são distintas. A função social da propriedade urbana está prevista no artigo 182, parágrafo 2º, da Constituição Federal, conforme o texto:
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo poder público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
[...]
§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
O Estatuto da Cidade (Lei 10.257/01) regulamenta o plano diretor dos Municípios, que é de elaboração obrigatória para as Cidades que tenham no mínimo
habitantes. O plano diretor é o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana.
A função social da propriedade urbana será satisfeita quando atendidas as exigências legais expressas no plano diretor do Município em que o imóvel se encontrar. No caso do não cumprimento da função social, o Município pode aplicar sanções ao proprietário, conforme o parágrafo 4º do artigo 182 da Carta Magma, como um aumento da alíquota do IPTU sobre o imóvel, caso o proprietário não regularizar a situação do mesmo, em última hipótese, o Município pode até mesmo desapropriar o imóvel, pagando-o em títulos da dívida pública, resgatáveis em até 10 anos.
Já a função social da propriedade rural, está prevista expressamente no artigo 186 da Constituição Federal, vejamos:
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
No caso do não cumprimento de pelo menos um desses requisitos, o Governo Federal pode desapropriar o imóvel rural, redistribuindo a terra para fins da reforma agrária.
Esses condicionamentos e restrições feitos nas propriedades de particulares sempre devem se basear no interesse coletivo, nada justifica essa intervenção na propriedade privada sem o interesse coletivo.
José dos Santos Carvalho Filho (2015, p. 815) aponta dois fundamentos jurídico-políticos, para que o Estado possa intervir na propriedade privada, sendo eles, o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular e a função social da propriedade.
O princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, que se trata de um dos princípios básicos e elementares do Direito Administrativo significa dizer que, a Administração Pública possui prerrogativas e privilégios visto que o interesse tutelado por ela é o interesse coletivo.
Função social da propriedade se traduz numa exigência estabelecida em lei. Para toda propriedade, existe uma função social, tanto da urbana como da rural, isso também é um fundamento para que o Estado possa intervir na propriedade particular. Está prevista no artigo 5º, inciso XXIII da Constituição Federal, segundo o qual: “A propriedade atenderá sua função social”.
Esses são os dois fundamentos que justificam a intervenção do Estado na propriedade privada.
José dos Santos Carvalho Filho (2018, p. 841), considera como intervenção do Estado na propriedade “toda e qualquer atividade estatal que, amparada em lei, tenha por fim ajustá-la aos inúmeros fatores exigidos pela função social a que está condicionada”.
Vale salientar que a intervenção do Estado é um gênero, que comporta seis modalidades de intervenção do Estado na propriedade, que são elas:
1-Desapropriação 2-Requisição
3-Ocupação temporária 4-Servidão administrativa
5-Limitação administrativa 6-Tombamento
José dos Santos Carvalho Filho (2018, p. 846), bem como a doutrina em peso, divide essas seis modalidades em dois grupos:
O primeiro grupo, trata acerca das modalidades supressivas, que são chamadas por esse nome todas aquelas modalidades que suprimem a propriedade, ou seja, retiram a propriedade do particular, ocorrendo a perda da propriedade.
Somente a desapropriação é classificada como supressiva pois é a única modalidade que suprime a propriedade.
No segundo grupo, que traz as modalidades restritivas, se encaixam todas as demais formas de intervenção estatal. São chamadas de restritivas porquê de alguma forma, haverá uma restrição no pleno exercício da propriedade, mas não haverá perda da propriedade.
Podemos afirmar que essas modalidades de intervenção do Estado na propriedade privada são manifestações do Poder de Polícia por parte da Administração Pública, que impõe uma restrição, um condicionamento a alguma atividade particular em benefício da coletividade.
3.3.1 Requisição
Essa modalidade possui previsão constitucional no artigo 5º, inciso XXV da Constituição Federal: “No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano”.
Hely Lopes Meirelles a conceitua como sendo:
A utilização coativa de bens ou serviços particulares pelo Poder Público por ato de execução imediata e direta de autoridade requisitante mediante indenização ulterior, se houver dano para atendimento de necessidades coletivas urgentes e transitórias. (MEIRELLES, 2016, p. 759)
Portanto, a autoridade competente, diante de uma situação de iminente perigo público, pode se valer de serviço ou propriedade particular, tanto móvel quanto imóvel, independentemente de autorização do requisitado para salvaguardar necessidades de interesse coletivo.
A requisição possui natureza de direito pessoal, não de direito real, pois dela resulta uma relação entre o Poder Público e o titular do bem ou serviço requisitado.
Nas palavras de Meirelles (2016, p. 759), a requisição: “É sempre um ato de império do Poder Público, discricionário quanto ao objeto e oportunidade da medida, mas condicionado a existência de perigo público iminente”.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2019, p. 174) a preceitua como sendo: “[...] unilateral e autoexecutável, pois independe da anuência do particular e de prévia intervenção do Poder Judiciário; é em regra oneroso, sendo a indenização a posteriori”.
A requisição, como autoexecutável, diz respeito a atuação da Administração Pública, onde ela mesmo decide e executa, por seus próprios meios e mecanismos, sem a intervenção do Poder Judiciário; unilateral por não depender da anuência do requisitado; e, em regra onerosa porque há algumas situações excepcionais em que não ocorrerá incidência alguma de dano e nesses casos não haverá indenização.
Em todas as modalidades é necessário se falar na indenização, de acordo com Ricardo Alexandre e João de Deus (2018): “A requisição não dá direito a indenização pelo uso do bem, sendo cabível somente se houver prejuízo e será paga posteriormente, caso fique provada a existência de dano”.
Só há que se falar em indenização se houver dano, ou seja, algum prejuízo causado ao particular e essa indenização será sempre posterior a requisição em si, pois não se pode calcular ou mensurar antecipadamente o prejuízo que aquele determinado ato vai causar e por se tratar de uma medida de urgência.
A condição que justifica a requisição de bens e serviços está na Constituição, trata-se do perigo público iminente, que é aquele perigo que coloca em risco a sociedade e está prestes a acontecer, a se consumar ou aumentar.
Ao se falar em perigo público iminente, imagina-se algo transitório, podendo durar horas, dias, semanas ou até meses, portanto, a requisição sempre irá possuir caráter transitório, nunca perpétuo.
O particular, que teve um bem ou serviço requisitado, não perde a propriedade, o que ocorre é a imposição de alguma limitação temporária.
Hely Lopes Meirelles (2016, p. 759) classifica a requisição em civil e militar, assim sendo: “a requisição civil visa evitar danos à vida, à saúde e aos bens da coletividade; a requisição militar objetiva o resguardo da segurança interna e a manutenção da Soberania Nacional”.
Pode ocorrer a requisição em diversos cenários, como por exemplo diante de um acidente com aeronave onde atingir algum local povoado, pode a autoridade requisitar o uso das casas para abrigar os feridos ou suas piscinas para apagar o incêndio; a requisição de um hospital particular para atender uma iminente calamidade pública, como os casos de dengue que ocorreram em Bauru em 2019; requisição de serviço militar por parte do homem quando completar 18 anos, como dispõe o artigo 5º da lei 4.375 de 1964, e de acordo com seu parágrafo 1º, a possibilidade de ampliação do período de que trata este artigo, o perigo público iminente preservado nesse caso é a segurança nacional.
Outro exemplo, se encontra previsto no artigo 80 do Decreto-Lei 5.405 de 1943, que trata acerca das malas postais, caso um veículo que transporte malas postais, se acidente e não consiga seguir viagem, poderá esse condutor, requisitar, para as pessoas que ali passar, os seus veículos para transportar ou conduzir as malas postais até um ponto mais próximo.
3.3.2 Servidão Administrativa
Mais uma modalidade de intervenção por parte do Estado, disciplinada pelo Decreto-Lei 3.365 de 1941, em seu artigo 40, trazendo a seguinte redação: “O expropriante poderá constituir servidões, mediante indenização na forma desta lei”.
Meirelles define a servidão administrativa como:
Ônus real de uso imposto pela Administração Pública a propriedade particular para assegurar a realização e conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública, mediante indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário. (MEIRELLES, 2016, p. 755)
Através da servidão administrativa, se estabelece um direito real de uso, que autoriza a Administração Pública a intervir na propriedade particular para garantir a realização ou a conservação de obras ou serviços públicos ou de interesse coletivo.
O Prof. José dos Santos Carvalho Filho (2018, p. 847) cita como exemplo as servidões aéreas, os chamados linhões de energia elétrica, atualmente existentes em diversas propriedades, os linhões cruzam um determinado ponto desses imóveis, havendo uma limitação da sua total utilização, não podendo embaixo desses linhões, plantar ou construir, pois na largura dessa faixa ocorre a fiscalização, manutenção e segurança dessa área; a colocação de placas indicativas de ruas em edifícios privados, antigamente, nas paredes das casas de esquina tinha fixado a placa da rua, isso é uma servidão administrativa, difícil se falar em indenização nesses dois últimos casos por não haver nenhum prejuízo e por não estar registrado no cartório; a implantação do Gasoduto, que é gás encanado vindo da Bolívia, que vem cruzando milhares de propriedades rurais, nessas áreas que se encontrarem acima desses canos há uma restrição, não podendo plantar ou construir, nesse caso específico do gasoduto, muitas pessoas aceitaram essa restrição, pelo alto valor da indenização.
A servidão tratada no Direito Civil é bem parecida com a servidão administrativa, onde aquela é tratada pelo direito privado e nesta o Estado vai intervir na propriedade particular.
A servidão administrativa não goza de auto executoriedade, ou seja, não pode se impor ao particular, para José dos Santos Carvalho Filho (2018, p. 849), se o Poder Público quer instituir uma servidão, há dois meios para se obtê-la, como é necessário a anuência do particular, então a primeira opção seria a instituição através de um acordo amigável com o proprietário, onde ambas as partes negociarão a instituição da servidão e o valor, caso ele não aceite, há a segunda opção, a segunda forma que o Poder Público tem é através de ação judicial, a servidão poderá ser imposta judicialmente caso haja essa recusa por parte do proprietário, sendo o juiz que vai determinar a instituição dessa servidão.
A servidão, por ser um direito real, deve ser instituída por meio de registro em cartório, devendo constar no registro público, ou seja, na matrícula do imóvel. A lei
6.015 de 1973, que trata acerca dos registros públicos, em seu artigo 167 tem a previsão dessa situação:
Art. 167. No Registro de Imóveis, além da matrícula, serão feitos: [...]
6) das servidões em geral;
Na servidão, não ocorre a perda da propriedade, através dessa modalidade de intervenção estatal, o particular, proprietário do bem vai ter uma limitação da sua propriedade, esse particular vai poder utilizar ou usufruir do próprio bem com uma restrição, ele não vai ter o pleno gozo dessa propriedade porquê de alguma forma existirá condicionamentos, ou seja, uma utilização limitada do imóvel.
Só há que se falar em indenização se houver dano, mas na servidão administrativa, no caso de acordo amigável, trata-se de fator decisivo para a imposição consensual da servidão a indenização ser previamente decidida.
Portanto, há sim indenização porque o proprietário não perdeu a propriedade nessa faixa, só não pode realizar determinadas atividades nela, então deve se verificar um valor adequado pela restrição imposta, observando a extensão da restrição na propriedade e levando em conta tudo o que o proprietário está deixando de lucrar com isso.
De acordo com Meirelles:
A indenização da servidão faz-se em correspondência com o prejuízo causado ao imóvel. Não há fundamento algum para o estabelecimento de um percentual fixo sobre o valor do bem serviente como pretendem alguns julgados. A indenização há que corresponder ao efetivo prejuízo causado ao imóvel, segundo sua normal destinação. Se a servidão não prejudica a utilização do bem, nada há que indenizar; se a prejudica, o pagamento deverá corresponder ao efetivo prejuízo. (MEIRELLES, 2016, p. 758)
Nada impede o proprietário do imóvel serviente que revenda essa área, seria injusto se não pudesse, ela não está fora do comércio, mas o novo comprador não pode pleitear uma nova indenização, visto que o antigo proprietário já foi indenizado, essa área provavelmente terá um valor mais baixo por ter uma restrição, devendo constar na matrícula do imóvel essa servidão, consequentemente, o novo comprador levará consigo aquela servidão.
Conforme os entendimentos do Prof. José dos Santos Carvalho Filho (2018, p. 850), a servidão administrativa é, em princípio, permanente, devendo permanecer a utilização do bem alheio enquanto compatível com os objetivos que inspiraram sua instituição.
A servidão administrativa é perpétua, está vinculada àquela situação específica, nada impedindo que, por exemplo, amanhã ou daqui 10, 20, 30 anos ela suma, perca seu objetivo.
3.3.3 Ocupação Temporária
A terceira modalidade de intervenção do Estado na propriedade, denominada Ocupação Temporária encontra fundamento no artigo 36 do Decreto-Lei 3.365 de 1941 que regulamenta a lei geral de desapropriação, com a seguinte redação:
Art. 36. É permitida a ocupação temporária, que será indenizada, afinal, por ação própria, de terrenos não edificados, vizinhos às obras e necessários à sua realização.
O expropriante prestará caução, quando exigida.
Para Meirelles (2016, p. 761), a ocupação temporária é “a utilização transitória, remunerada ou gratuita, de bens particulares pelo Poder Público, para a execução de obras, serviços ou atividades públicas ou de interesse público”.
Na ocupação temporária, o Poder Público usa transitoriamente imóveis e móveis particulares como meio de apoio a execução de obras e serviços públicos, Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2017, p. 1127) citam como exemplo, a ocupação temporária de terrenos de particulares contíguos a estradas (em construção ou em reforma), para a alocação de maquinas de asfalto, equipamentos de serviço, barracas de operários, etc. Outro exemplo seria diante de uma duplicação ou recapeamento de uma rodovia, que nesse caso, então o Poder Público solicita ao imóvel vizinho que o permita deixar o equipamento ou o maquinário pernoitando no mesmo, ou numa reforma de um imóvel público, onde há próximo a este um terreno vazio, o Poder Público pede para usar o terreno para colocar pedra, área, ou suas máquinas.
Outro exemplo que se caracteriza a ocupação temporária seria em uma duplicação de uma rodovia onde o Poder Público pede para um determinado sítio, fazenda ou chácara vizinha para deixar que guardem ali seu maquinário, seus recursos ou materiais.
José dos Santos Carvalho Filho (2018, p. 859) entende que, em regra não há o que se falar em indenização, pois a ocupação temporária é o uso inofensivo da propriedade, essa ocupação não vai desvirtuar as finalidades daquela utilização, não vai mudar a destinação do bem, logicamente que, se houver prejuízo haverá indenização.
Quanto a auto executoriedade, há uma certa divergência na doutrina, alguns autores acreditam que há uma imposição por parte do Estado ao decretar a ocupação e outros acreditam não haver tal força coatora. Alguns estudiosos do direito1 acreditam que a ocupação temporária não é autoexecutável, sendo assim, o particular não estaria obrigado a aceitar o pedido de ocupação daquela autoridade.
A Constituição prevê em seu artigo 5º, inciso XI, a seguinte redação:
Art. 5º. [...]
[...]
XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
Se o particular não permitir, poderia a autoridade se socorrer do judiciário, só que essas situações são tão transitórias e rápidas que não compensam provocar o juiz, até que seja ajuizada a ação, feita o recolhimento de toda a documentação necessária, a obra já acabou, acaba sendo inviável se valer de tal meio.
Há uma polêmica quanto a esta modalidade, no que tange a sua incidência, unânime a ocupação incide sobre bens imóveis, mas alguns autores, como Alexandre Mazza (2019) defendem que a ocupação também pode recair sobre bens móveis, envolvendo licitação (lei 8.666/93) e concessão de serviço público (8.987/95).
No contrato administrativo, caso o contratado apresente sinais de que vai interromper a prestação de serviços, apesar de o princípio da continuidade do serviço público expressamente proibir tal hipótese, se por um acaso o particular paralisar, o Poder Público pode afastar o contratado e ele assumir a execução daquele serviço transitoriamente, utilizando-se de material, equipamento e até mesmo pessoal daquele contratado. Alguns afirmam que seria uma ocupação temporária de bens móveis, porém, há acadêmicos que não concordam com esse entendimento2, sustentando que mais se aproximaria da requisição, pois nesses dois casos é autoexecutável, não se pede ao particular mas simplesmente o faz, mas alguns autores colocam aqui na ocupação temporária essa utilização de bens móveis decorrente de um inadimplemento de um contrato administrativo.
Quanto a sua extinção, José dos Santos Carvalho Filho (2018, p. 860) é bem claro a respeito: “Se a ocupação visa a consecução de obras e serviços públicos, segue-se que a propriedade deve ser desocupada tão logo esteja concluída a atividade pública”.
Portanto, encerrada as atividades do Poder Público que deram causa a ocupação temporária, extingue-se o seu efeito.
3.3.4 Limitação Administrativa
Todos os cidadãos têm limitações administrativas, não podendo simplesmente fazer o que quiser com a propriedade, essa modalidade de intervenção atinge proprietários indeterminados, quem estiver naquela situação específica vai ter aquela restrição.
Para José dos Santos Carvalho Filho, as limitações administrativas são:
Determinações de caráter geral, através das quais o Poder Público impõe a proprietários indeterminados obrigações positivas, negativas ou permissivas, para o fim de condicionar as propriedades ao atendimento da função social. (CARVALHO FILHO, 2018, p. 860)
As limitações são medidas de caráter geral previstas em lei, com obrigações negativas, positivas ou permissivas, gerando limitações a proprietários indeterminados com o fim de condicionar o uso da propriedade ao bem estar social.
Por exemplo a compra de um terreno em um loteamento fechado para construção de uma indústria ou fábrica, nesse sentido, não será possível por se tratar de um loteamento residencial, há uma limitação imposta a todos; ou a compra de um terreno ao lado do aeroporto, não pode o proprietário, construir um prédio de 100 andares, há uma limitação de altura naquela localidade.
Essas limitações estão previstas em lei e alcançam proprietários indeterminados, visando o interesse coletivo. O Estado precisa impor limites para que a vida em sociedade ocorra de forma harmônica.
Elas são permanentes, perpétuas, ou seja, gozam de definitividade, o particular não pode se opor à uma limitação administrativa, ela está na lei, a menos que a lei seja inconstitucional ou haja algum vício, não será possível questioná-la.
Quanto a indenização, para os doutrinadores Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2017, p. 1129): “Por constituírem imposições de caráter geral, impostas a propriedades indeterminadas, não ensejam nenhuma indenização por parte do Poder Público em favor dos proprietários”.
Portanto, não há o que se falar, em regra, em indenização, pois é uma limitação que todos estão sujeitos, todos devem respeitar, agora, excepcionalmente pode se falar em indenização por exemplo no caso de o Poder Público decidir fazer a construção de um viaduto em cima de uma determinada rua na altura da casa, o indivíduo abre a janela e ali está o viaduto, nesse caso pode se indenizar todos que ali moram.
Para Meirelles (2016, p. 762), as limitações positivas se traduzem no fazer, o particular fica obrigado a realizar o que a administração lhe impõe, por exemplo, determinado particular tem um terreno, ele deve cortar o mato, capinar, todos possuem essa limitação positiva, ou a adoção de medidas contra incêndio para determinadas empresas receberem alvará para abrirem casas noturnas, bares, restaurantes.
Já as limitações negativas, estas traduzem-se em um não fazer por parte do particular, de acordo com Meirelles (2016, p. 762), significa abster-se do que lhe é vedado.
E ainda temos as limitações permissivas sendo aquelas em que o particular é obrigado em determinadas situações a permitir que seja feito algo em sua propriedade, como por exemplo, verificar as condições higiênicas da cozinha de determinado restaurante, se o banheiro está adaptado para deficiente, se o elevador atende as condições.
Em todo caso, importante salientar que essas limitações são expressamente previstas em lei, facultado a sua criação a qualquer ente da federação.
3.3.5 Tombamento
A penúltima modalidade de intervenção do Estado na propriedade privada, tem sua previsão na Constituição Federal, em seu artigo 216, nos parágrafos 1º e 5º e é regulamentada pelo Decreto-Lei nº 25 de 1937, que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional.
Com relação a origem da palavra tombamento, diz o Prof. José dos Santos Carvalho Filho (2018, p. 865), que o vocabulário tombamento vem da palavra tombar, que no Direito Português significa registrar, inscrever bens, que em Portugal, esse registro era feito na torre do tombo, por isso do nome.
Sua previsão expressa na Constituição visa resguardar o patrimônio cultural brasileiro, conforme sua redação:
Art. 216. [...]
§ 1º O poder público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.
[...]
§ 5º Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos.
Esse conceito de patrimônio cultural brasileiro é muito amplo, e para isso, o artigo 1º juntamente com seu parágrafo 2° do Decreto-Lei nº 25 de 1937 trazem em sua redação, tudo que possa ser entendido como patrimônio cultural:
Art. 1º. Constitui o patrimônio histórico e artístico nacional o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico.
[...]
§ 2º - Equiparam-se aos bens a que se refere o presente artigo e são também sujeitos a tombamento os monumentos naturais, bem como os sítios e paisagens que importe conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido dotados pela natureza ou agenciados pela indústria humana.
O patrimônio cultural brasileiro é o grande foco de atenção para se tombar um bem, essa vai ser a grande referência, portanto, qualquer bem, móvel ou imóvel, possuindo alguma relevância para a cultura do Brasil, seja ela qual for, poderá este bem ser tombado, tanto pela União, quanto pelos Estados, Distrito Federal ou Municípios, por se tratar de competência comum dos entes da federação conforme dispõe o artigo 23, inciso III da Constituição Federal.
Di Pietro (2019, p. 176) conceitua essa modalidade como: “A forma de intervenção do Estado na propriedade privada, que tem por objetivo a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional”.
Veremos mais a frente, que a única modalidade que suprime a propriedade é a desapropriação por isso, no tombamento, não há a supressão da propriedade, quando falamos em tombamento significa dizer que há uma restrição sobre um bem; que de alguma forma está se impondo uma restrição a um determinado bem particular.
Existem várias formas de se tombar um bem, de protegê-lo, é possível, tombar um bem especifico, como por exemplo a fachada de um imóvel, o piso de madeira de pau Brasil. Então se falamos que determinado imóvel foi tombado, não significa necessariamente que todo o imóvel tenha alguma restrição, porque a depender, ela pode ser uma restrição maior ou menor. Um exemplo disso, é o antigo BTC, situado em Bauru, o clube teve um tombamento de faixada, posteriormente o clube foi comprado por um particular que o demoliu, mas sobrou a faixada, que o novo proprietário não pode mexer.
De acordo com Di Pietro (2019, p. 177), o tombamento não implica na transferência da propriedade, mas sim na imposição de uma restrição parcial, não impedindo ao particular o exercício dos direitos inerentes ao domínio.
O tombamento se destina a preservação do bem e tem por objetivo a proteção ao patrimônio cultural, histórico e artístico Brasileiro, deve ocorrer a preservação da memória nacional, deve se buscar alguma forma diferenciada para se proteger esse determinado bem. Essa restrição tem como norte alguma importância histórica, artística ou cultural do patrimônio brasileiro, alguma importância existe a fim de impor uma proteção a esse determinado bem.
Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2017, p. 1131) dizem o tombamento ser: “Resultado da vontade expressa do Poder Público, manifestada por ato administrativo do Executivo”. Em outras palavras, o tombamento é um ato de império, ele é irrecusável, mas para que o tombamento seja concretizado legalmente, é preciso que sejam feitos estudos técnicos das mais variadas áreas (história cultura geografia geologia) que demonstrem de fato, a importância do bem. Isso tudo dentro de um procedimento específico, para dar a esse particular, acesso ao contraditório e a ampla defesa e possa concordar ou impugnar acerca desses levantamentos técnicos. Nesse sentido, constatada a importância do bem para o patrimônio cultural brasileiro, ele será tombado.
O tombamento é um ato declaratório, ele não é constitutivo, ele apenas declara a importância que esse bem tem, não é o tombamento que vai constituir, dar essa importância, apenas vai reconhecer a importância e declarar.
Podem ser tombados quaisquer bens desde que se tenha uma ligação, uma referência com o patrimônio histórico, cultural ou artístico brasileiro.
O normal é o tombamento de um imóvel como a casa da Marquesa de Santos, tombada em 1971; mas poderia, se fosse o caso, ser tombado apenas parte desse imóvel, como faixada da residência, o tombamento também pode ter como objeto conjuntos arquitetônicos como é o caso do Pelourinho em Salvador, também pode ser tombado um bairro inteiro como aconteceu em São Paulo com o bairro Jardins ou até mesmo uma cidade inteira, como é o caso da cidade de Ouro Preto, localizada em Minas Gerais.
Não podem ser tombados obras de origem estrangeira, por expressa vedação constante no artigo 3º do Decreto-Lei 25 de 1937. A lei é clara quando ela expressamente visa proteger patrimônio cultural brasileiro.
Quanto as espécies de tombamento, o Prof. José dos Santos Carvalho Filho (2018, p. 869), destaca dois grupos, que, em suas palavras, levam em consideração a manifestação de vontade, podendo ser voluntário ou compulsório, ou a eficácia do ato, se dividindo em provisório ou definitivo.
O tombamento voluntário, pode ocorrer em duas situações, ou quando o próprio proprietário indicar o bem e ele se revestir das características necessárias ou quando o particular concordar com o tombamento iniciado pelo Poder Público, que é o que normalmente acontece.
Resumindo, o tombamento voluntário se inicia, ou porque o proprietário concordou ou porque tomou a iniciativa.
Já no caso do tombamento compulsório, essa espécie se iniciará quando o particular não concordar com o tombamento consensual, ou seja, quando ele se recusar a aceitar essa intervenção por parte do Poder Público em sua propriedade.
Alguns doutrinadores como a Prof.ª Di Pietro (2019, p. 178), engloba junto com as espécies voluntária e compulsória, a espécie de tombamento denominada de ofício, que significa basicamente a incidência do tombamento sobre bens públicos e está previsto expressamente no artigo 5º do Decreto-Lei nº 25 de 1937.
Quanto ao segundo grupo, que leva em consideração a eficácia do ato, temos o provisório e o definitivo. É definitivo quando há a inscrição em livro específico, em outras palavras, em se tratando de um bem imóvel, deve se constar necessariamente na matrícula do imóvel tombado. Significa provisório quando ainda não se encerrou o procedimento de tombamento, ou seja, ainda está em curso medidas e estudos para a verificação da importância daquele determinado bem.
O tombamento provisório ele não é uma fase definitiva, o STJ se pronunciou nesse sentido (informativo 486), quando se inicia o procedimento do tombamento, já se tem a proteção integral, ainda que provisório desse bem, já existem proteções para a sua preservação, desde a instauração de procedimento administrativo do tombamento, já vai incidir sobre esse bem uma proteção, não podendo o proprietário mexer de qualquer forma sem a autorização específica do Poder Público.
No que tange os bens móveis, não há óbice quanto ao seu tombamento, estes também podem ser tombados, observados os requisitos específicos para se tombar um bem, são alguns exemplos de bens móveis tombados: as ferramentas de Santos Drumond, as joias da coroa imperial, os manuscritos de Monteiro Lobato3.
Pode se observar que, não apenas bem imóvel pode ser tombado, mas bem móvel também pode, a condição é a referência história cultural e artística ao patrimônio brasileiro.
Em todo tombamento deverão existir estudos das mais variadas áreas que demonstrem a importância desse bem, o tombamento necessita de motivação, indicando os motivos de determinada proteção.
A regra é que o tombamento deve ser precedido de estudos técnicos, porém há exceções, existem alguns bens que por sua própria natureza não necessitam de estudos, como por exemplo a Pinacoteca do Estado, o Teatro Municipal de SP ou o Museu do Ipiranga, todos são nitidamente exemplos de difusão cultural, não necessitando que se prove suas finalidades.
Quando falamos acerca do procedimento do tombamento, no entendimento de José dos Santos Carvalho Filho (2018, p. 871), trata-se de ato tipicamente administrativo, em outras palavras, o tombamento irá ocorrer 100% na esfera administrativa, não se falando ainda em ação judicial.
Conforme ensina Di Pietro (2019, p. 179), como o procedimento ocorre 100% em vias administrativas, o tombamento se inicia pelo conselho respectivo do órgão que pretende realizá-lo, na sequência esse proprietário vai ser notificado dessa instauração e não poderá mais mexer de qualquer forma no bem, é necessário apresentar logo de início os estudos técnicos que justifiquem o tombamento, a importância do bem. A notificação ocorre para que o particular possa ter acesso ao contraditório e ampla defesa, a partir dessa notificação conta-se o prazo de 15 dias para apresentar eventual impugnação, caso haja concordância por parte do particular, ocorrendo o tombamento voluntário ou transcorrido o prazo de 15 dias a partir da notificação, não havendo a impugnação, ocorrerá o tombamento consensual, caso impugne nesse período deve se rebater os argumentos históricos apresentados, nesse último caso (da impugnação) volta o processo para onde se iniciou, ou seja, para o conselho, onde lá será analisado os argumentos do particular, acolhendo ou rejeitando o pedido, se o conselho acolhe a impugnação, o tombamento não acontece mais, se ele rejeita o pedido, o conselho faz sua manifestação e encaminha para decisão, quem tem o poder de decisão em âmbito federal para homologar ou não o tombamento é o Ministro da Cultura, em âmbito Estadual ou Municipal são os respectivos secretários, coordenador ou diretor, em caso positivo ou negativo cabe recurso para o presidente da república, que pode negar ou não.
Com relação ao tombamento de bens públicos, José dos Santos Carvalho Filho (2018, p. 872) faz uma comparação com a desapropriação, onde nesse último caso, pode ocorrer apenas “de cima para baixo”. Em outras palavras, a desapropriação, somente pode ocorrer do maior Ente Federado para baixo, ou seja, a União pode desapropriar bens, tanto dos Estados quanto do Distrito Federal ou Municípios; o Estado pode desapropriar bens dele mesmo ou dos Municípios apenas; e os Municípios, consequentemente, só podem desapropriar bens próprios. No tombamento não há essa limitação, de acordo com Alexandre Mazza (2019), o mesmo bem pode ser tombado por mais de um ente, o Município pode tombar bem do Estado ou até mesmo o Estado pode tombar um bem da União, bastando que haja interesse da coletividade pela sua conservação. Um exemplo disso é antiga estação ferroviária de Bauru, bem da União que poderia ser tombado pelo Município de Bauru.
Caso um particular tenha seu bem tombado, essa restrição ocorrerá com o intuito de preservar o bem e provavelmente a manutenção desse bem será muito mais cara do que a de um bem comum, nesse sentido, caso seja necessário a realização de obras de conservação e o particular não tenha condição para realizar tal manutenção, aplica-se o disposto no artigo 19 do Decreto-Lei nº 25 de 1937, devendo o proprietário comunicar tal situação ao Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, sob pena de multa.
De acordo com Alexandre Mazza (2019): “O tombamento não transforma a coisa tombada em bem público, mantendo-a no domínio do seu proprietário”. É fato que o proprietário não perderá a propriedade, ela apenas irá possuir uma restrição, tendo por obrigação esse particular, cuidar da manutenção e conservação desse bem e se por acaso o particular não tiver condição financeira para arcar com as obras de manutenção, o Poder Público que tombou o bem tem por dever realizá-las.
O Poder Público pode por exemplo, já que terá que gastar com a manutenção, desapropriar o bem, ele continua com aquela restrição, mas ele passa a se tornar um bem público, outro cenário é se o Poder Público não fazer a manutenção, nesse caso, o particular pode pleitear o cancelamento do tombamento.
Quando o bem recebe essa proteção, fruto do tombamento, qualquer obra de reforma, manutenção, ou qualquer intervenção, precisa de prévia autorização do respectivo conselho, inclusive há uma multa fixada de até 50% do valor venal do imóvel se isso ocorrer, conforme dispõe o artigo 17 do Decreto-Lei 25/37.
Excepcionalmente dispensa-se dessa autorização desde que tenha uma situação que justifique essa exceção com por exemplo o telhado prestes a desabar, pode nesse caso, o particular intervir sem autorização.
Não apenas o bem tombado sofre restrição, mas todo o entorno desse bem também está sob proteção, José dos Santos Carvalho Filho (2018, p. 875) destaca a visibilidade, ou seja, a visão que temos sobre esse bem. Um exemplo citado pelo doutrinador é a colocação de um outdoor bem em frente ao imóvel tombado, prejudicando sua visibilidade, escondendo o bem, isso não será possível, há uma restrição no entorno desse bem, em especial envolvendo a visibilidade desse imóvel. A título de curiosidade, no Estado de São Paulo, existe um decreto de nº 13.426 de 1979, que em seu artigo 137, regulamentou em 300 metros o raio de proteção do entorno do bem tombado, não podendo serem feitas quaisquer formas de intervenção nesses 300 metros.
Conforme entendimento dos doutrinadores Ricardo Alexandre e João de Deus (2015), o particular cujo bem foi tombado pode alienar a propriedade, o tombamento não retira o bem do mercado, não impede a transferência, ele apenas impõe uma restrição, só que quem for adquirir deve observar a restrição que necessariamente deve constar na matrícula no caso de imóveis.
O Decreto-Lei 25/37 em seu artigo 22 instituiu o direito de preferência, esse artigo acabou sendo revogado pelo novo Código de Processo Civil de 2015, porém ainda revogado, é possível fazermos uma aplicação usando o Estatuto da Cidade, a lei federal nº 10.257 de 2001, que em seu artigo 25 prevê um direito de preferência utilizando um raciocino analógico, com a seguinte redação: “O direito de preempção confere ao Poder Público Municipal preferência para aquisição de imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares”. Esse artigo pode ser trazido por analogia ao tombamento.
Esse artigo supracitado dá a entender que, nas alienações onerosas entre os particulares, pelo artigo 25 deve se ter uma notificação ao Município para que no prazo de 30 dias exerça sua preferência, se o Município tiver interesse, ele vai pagar o valor estipulado na negociação entre os particulares.
Quanto a sua aplicação na prática, ocorre em situações raríssimas, essa previsão do artigo 25 depende de lei municipal que regulamente esse dispositivo, Bauru por exemplo não tem, a maioria dos Municípios não tem. Portanto, é possível trazer o direito de preferência, revogado pelo CPC, do Estatuto da cidade, desde que se tenha lei municipal regulamentando-o.
Di Pietro (2019, p. 176) entende ser possível que a Ação Civil Pública pleiteie o tombamento de um bem se ele representar eventual dano a ordem urbanística, caso os conselhos se recusem ao procedimento ou se esse procedimento não for para frente, é possível ocorrer um tombamento judicial via Ação Civil Pública, o artigo 1º, inciso III, da lei 7.347/85 que trata da Ação Civil Pública, traz a previsão envolvendo a ordem urbanística.
Acerca do chamado destombamento, José dos Santos Carvalho Filho (2015,
p. 844), entende que é possível, porém não é comum e ocorre quando o Poder Público julga ter desaparecido o fundamento que o ensejou.
Não obstante, também é possível o destombamento ocorrer judicialmente, desde que ocorra ou surja algum vício no procedimento do tombamento, fazendo uma analogia aos atos administrativos, caso ocorra uma ilegalidade no procedimento pode se obter uma anulação daquele ato, aqui não é diferente, caso haja uma ilegalidade em alguma parte do procedimento de tombamento, ocorrerá a anulação do mesmo via judicial ou mesmo quando o Poder Público não faz a manutenção adequada do bem, quando deveria, diante daquele proprietário que não tem condição.
Quanto a indenização, há uma grande divergência por parte da doutrina com relação a sua imposição, para Meirelles, Di Pietro e José Cretella Júnior, não há o que se falar em indenização, a justificativa, de acordo com estes doutrinadores, se dá pelo fato de o tombamento se tratar de uma restrição parcial, não afetando os exercícios dos direitos inerentes ao domínio, devendo o proprietário provar que sofreu algum prejuízo decorrente do tombamento (DI PIETRO, 2019, p. 177).
Em contrapartida, para o Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 912), em regra, existe a figura da indenização, que, em suas palavras, o tombamento traz consigo um prejuízo econômico manifesto para o proprietário.
Diante dessa situação, a melhor resposta, é a que depende da situação no caso concreto, a indenização está diretamente ligada ao prejuízo, exemplificando, imaginemos um imóvel de madeira na Avenida Paulista, o proprietário do imóvel está negociando com uma multinacional por um valor milionário, inicia-se o processo de tombamento, a multinacional não possui mais interesse nesse imóvel diante do procedimento de tombamento instaurado, nesse caso há indenização? Aquele imóvel que valia uma fortuna agora não vale nada, nesse caso tem o proprietário direito de ser indenizado? Sim, pois a indenização está diretamente ligada ao prejuízo.
Outro exemplo possível, seria, se caso um particular recebe de herança um colar de joias que era de sua bisavó e descobre futuramente que pertenceu a Princesa Isabel4, esse bem vai ser tombado, provavelmente esse tombamento vai valorizar o bem, nesse caso não há o que se falar indenização, por não haver prejuízo.
Tudo vai depender da limitação eventualmente imposta a esse bem, se tiver prejuízo com essa restrição, nada mais justo que ser indenizado, se não tiver prejuízo, não há o que se falar em indenização.
Caso o Poder Público não obtenha êxito no tombamento, ele pode entrar com outro pedido, ou seja, uma nova instauração de tombamento, apresentando novos estudos, novos argumentos, para reabrir essa análise, buscando novos fatos ou novas informações quantas vezes achar necessário.
3.3.6 Desapropriação
Trata-se da forma mais drástica da intervenção do Estado na propriedade privada. De acordo com Di Pietro, o conceito de desapropriação é o seguinte:
A desapropriação é o procedimento administrativo pelo qual o Poder Público ou seus delegados, mediante prévia declaração de necessidade pública, utilidade pública ou interesse social, impõe ao proprietário a perda de um bem, substituindo-o em seu patrimônio por justa indenização. (DI PIETRO, 2019, p. 194)
A desapropriação é a única modalidade onde se tem a transferência da propriedade e deve ser interpretada como uma eficaz forma de retirar problemas da sociedade, um mecanismo eficaz de intervenção na propriedade. Para assegurar muitas vezes a prestação de serviços públicos, às vezes não se tem outro mecanismo se não se valer da desapropriação, da supressão da propriedade, para solucionar problemas que estão ocorrendo.
Partimos pelo estudo da Constituição Federal, em especial o artigo 5º, inciso XXIV, que diz respeito a fundamentação mais importante relacionada a desapropriação, com a seguinte redação:
Art. 5º. [...]
[...]
XXIV - A lei estabelecerá o procedimento para desapropriação por necessidade ou utilidade pública, ou por interesse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituição.
Basicamente essa redação é o principal ponto sobre a desapropriação, além disso, nós temos que nos preocupar muito com a figura da indenização, mas não somente com a indenização, a desapropriação é um ato administrativo e todo ato administrativo deve ser motivado.
A consumação ocorre com o pagamento da indenização, a indenização é um requisito constitucional, quando se paga, está consumada a desapropriação. Porém há exceções, nos casos de pagamentos em títulos, tanto da dívida pública quanto da dívida agrária, esses pagamentos podem ser feitos em até 10 ou 20 anos respectivamente.
Das normas infraconstitucionais temos a lei geral da desapropriação, o Decreto-Lei 3.365 de 1941 que é a norma mais importante, principal instrumento que vai tutelar a respeito da desapropriação.
De acordo com Meirelles (2018, p. 770), são dois os requisitos constitucionais da desapropriação, por se tratar de um ato administrativo, um de seus requisitos é a motivação, trata-se da razão que enseja a desapropriação, ou será pela necessidade ou utilidade pública ou pelo interesse social.
Quando falamos em necessidade pública estamos diante de uma necessidade inadiável, algo urgente, que necessite que o Poder Público intervenha em determinada propriedade, como por exemplo algum evento da natureza, segurança nacional ou calamidade pública.
Utilidade pública é o mais comum na prática, a maioria das desapropriações são fundamentadas na utilidade pública, que significa a conveniência e oportunidade por parte da Administração Pública em desapropriar determinado bem, por exemplo a construção de um hospital ou posto de saúde para melhorar o atendimento à população, de uma creche em um bairro com muitas crianças, a expansão de área vizinha para ampliar um cemitério, ampliação da cabeceira de um aeroporto.
Quanto ao interesse social, este vai alcançar as pessoas mais pobres da população, as camadas menos favorecidas economicamente, então, o interesse social está vinculado às pessoas menos favorecidas economicamente, podemos citar de exemplo nesse caso a desapropriação para fins da reforma agrária.
A segunda exigência constitucional que trata Meirelles, que sem ela não há desapropriação, é a indenização que deve ser justa, prévia e em dinheiro, o Poder Público só pode intervir na propriedade alheia suprimindo-a mediante justa e prévia indenização em dinheiro. Muitas vezes ela não é justa nem prévia, mas a Constituição manda que a indenização assim o seja.
Porém existem duas previsões na Constituição Federal que essa indenização não será em dinheiro, mas sim em títulos da dívida pública como disciplina o artigo 182, que dispõe da desapropriação pelo não atendimento da função social urbana ou em títulos da dívida agrária de acordo com o artigo 184, como é no caso da desapropriação para fins da reforma agrária.
São duas as formas de aquisição da propriedade, originária ou derivada. Na forma de aquisição derivada, os efeitos do bem passam para o sucessor, para o novo comprador, já na forma de aquisição originária, isso não ocorre, quando há uma sucessão, transferência, o bem vem livre, desimpedido, limpo de qualquer defeito.
A par disso, Alexandre Mazza (2019), julga como a característica mais marcante da desapropriação, o fato dela se tratar de forma originária de aquisição da propriedade. No caso de o Poder Público desapropriar um bem com alguma restrição como por exemplo uma hipoteca, o bem se transfere limpo de qualquer defeito para o Poder Público mas a indenização feita a esse particular desapropriado se sub-roga numa nova garantia, e pode ser utilizado para fins de cobrança por parte dos credores, exceto quando se tratar de bem de família.
A desapropriação, de acordo com Alexandre Mazza (2019), representa uma forma originária de aquisição da propriedade, isto quer dizer que quando o bem ingressa ao domínio público, este bem se livra de quaisquer ônus que o atinjam, por exemplo, caso o Poder Público desaproprie um bem hipotecado, ao transferir o bem ao Poder Público, essa hipoteca desaparece e o crédito do credor que tinha como garantia o bem expropriado, se sub-roga no valor da indenização.
A desapropriação, portanto, é uma forma originária de aquisição da propriedade, o bem vem para o patrimônio público livre de qualquer restrição.
Trata-se da questão sobre quem tem competência para desapropriar. Essa questão é muito perigosa, quando se indaga sobre a competência para desapropriar, há tipos distintos de competência, existem três regras de competência na desapropriação conforme tratam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo (2017, p. 1139).
A primeira delas é a competência para legislar, ou seja, quem tem competência para legislar a respeito de desapropriação. Sempre, quem responde à questão de competência para legislar é a Constituição Federal, a Constituinte nos aponta um rol das competências em seu artigo 22, inciso II, onde trata acerca de quem tem competência para legislar sobre desapropriação:
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...]
II – desapropriação
Portanto, é uma competência exclusiva da União, há uma previsão no parágrafo único do artigo 22 da CF, que fala o seguinte: “Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo”.
Isso significa que, pode a União, através de uma Lei Complementar, transferir aos Estados Membros a competência para legislar sobre desapropriação.
A segunda competência é no que diz respeito a declaração de desapropriação. Na desapropriação, esse procedimento administrativo que está em seu conceito, começa a partir da declaração, quando o Poder Público declara a desapropriação, significa que ele tem interesse sobre determinado bem, então a competência declaratório significa basicamente que o Poder Público tem interesse em submeter aquele bem a força expropriatória do Estado, nesse momento não há transferência da propriedade, apenas a exteriorização de interesse sobre determinado bem, e quanto a quem tem essa prerrogativa, trata-se de uma competência concorrente entre os entes políticos, entre a Administração Pública direta, ou seja, União, Estados Membros, Distrito Federal e Municípios, qualquer ente da federação pode declarar a desapropriação.
Porém há duas exceções a essa declaração, conforme explica Alexandre Mazza (2019), em regra, a competência é concorrente entre os Entes Políticos, porém, além destes, a ANEEL (Agência Nacional de Energia Elétrica) por expressa previsão legal, prevista no artigo 10 da lei 9.074 de 1995, traz essa previsão, com a seguinte redação:
Art. 10. Cabe à Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, declarar a utilidade pública, para fins de desapropriação ou instituição de servidão administrativa, das áreas necessárias à implantação de instalações de concessionários, permissionários e autorizados de energia elétrica.
A ANEEL tem competência para declarar a desapropriação de áreas para instalação de seus concessionários ou permissionários de enérgica elétrica, sempre vinculado à prestação de seu serviço, não podendo declarar a desapropriação para fim diverso como por exemplo para a construção de uma creche.
A ANEEL é uma autarquia de regime especial, é uma agência reguladora, portanto faz parte da Administração Indireta.
Temos ainda uma segunda exceção, o DNIT (Departamento Nacional de Infraestrutura e Transporte), que, também por expressa previsão legal, através da lei
10.233 de 2001 em seu artigo 82, inciso IX estipulou:
Art. 82. São atribuições do DNIT, em sua esfera de atuação: [...]
IX – declarar a utilidade pública de bens e propriedades a serem desapropriados para implantação do Sistema Federal de Viação.
O DNIT também é uma autarquia federal, e também possui a competência para declarar a desapropriação com a finalidade de implantar sistema de viação terrestre, então é possível teoricamente que essa autarquia chamada DNIT declare interesse em alguma área envolvendo a implantação de sistema viário de transporte terrestre.
Terceira competência, aqui é necessário diferenciar competência declaratória da competência para executar, promover a desapropriação. Enquanto no primeiro momento, o Poder Público manifesta interesse em determinado bem, na execução da desapropriação, o Poder Público adota as medidas necessárias para efetivar a transferência da propriedade, portanto, são os atos necessários para efetivar a transferência da propriedade.
Em regra, podem executar a desapropriação aqueles que a declararam, a competência também é concorrente entre os Entes Federados (União, Estado, DF e Municípios). Então, em regra, aqueles que declaram, executam a desapropriação, porém, essa competência também comporta exceções, a lei 8.987 de 1985, que trata acerca das concessões e permissões serviço público, prevê tal exceção.
O concessionário de serviços público é um particular, e desde que haja previsão no contrato de concessão, a lei de concessão e permissão expressamente prevê que o concessionário também pode executar a desapropriação mediante declaração do Poder Concedente, conforme disposto no artigo 31, inciso VI, da referida lei:
Art. 31. Incumbe à concessionária:
[...]
VI - promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato.
Por exemplo em novas praças de pedágio, onde o Estado deseja duplicar as vias, e eventualmente o projeto irá pegar faixas de propriedades vizinhas, então o Poder Público declara desapropriação dessas faixas lindeiras de fazendas ou sítios vizinhos, o concessionário desse serviço público pode executar a desapropriação, desde que expressamente previsto no contrato de concessão.
Nesse caso, há um particular intervindo na propriedade de outro particular, essa previsão é uma exceção, mas é impactante ao ordenamento jurídico.
Há porém, outra situação de exceção no que tange a competência para executar, na reforma agrária, a Autarquia Federal responsável por promover e executar a desapropriação para fins de reforma agrária é o INCRA (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária, somente para fins de reforma agrária, portanto, a União declara e o INCRA executa a efetiva transferência da propriedade.
Tratam-se dos sujeitos que irão integrar o polo ativo e o polo passivo de uma ação. Quando falamos em sujeito ativo na desapropriação estamos nos referindo a competência para declarar e executar, portanto, trata-se de quem pode declarar e executar a desapropriação, são os sujeitos acima mencionados, tanto as regras quanto às exceções.
Por outro lado, o sujeito passivo é aquele que sofre a desapropriação, aquele que perde o bem, em regra, quem pode ser sujeito passivo na desapropriação é o particular, tanto pessoa física como pessoa jurídica, naqueles casos em que o bem pertença a determinada empresa, o bem de uma pessoa jurídica também pode ser desapropriado. Mas também pode ser sujeito passivo, pessoas jurídicas de direito público; bem público, em alguns casos, também pode ser desapropriado.
Trata-se do objeto possível de desapropriação, do que pode ser desapropriado. A resposta é simples, tudo aquilo que é objeto de propriedade, em seu sentido mais amplo, conforme preceitua Kiyoshi Harada (2015, p. 64), suscetível de valoração econômica pode ser desapropriado.
José dos Santos Carvalho Filho (2018, p. 886) afirma que, podem ser desapropriados bens imóveis ou móveis, corpóreos ou incorpóreos, direitos em geral, até mesmo ações, cotas, direitos relativos à capital de pessoa jurídica, podem ser desapropriados, conforme disposto na súmula 476 do STF, também pode ser desapropriado espaço aéreo, subsolo, como por exemplo para a construção de metrôs; parte da doutrina entende que, até mesmo cadáver pode ser desapropriado por exemplo para estudos científicos de uma pessoa que morreu com doença rara.
Bem de família, com previsão legal no artigo 1.711 do Código Civil pode ser desapropriado, porém esse dinheiro da indenização não é penhorável, caso essa família tenha alguma dívida não poderá ser cobrado esse valor por seus credores, nesse caso, o dinheiro, valor da indenização se sub-roga em um novo bem de família para resguardar essa proteção.
Obviamente que, nem todos os bens podem ser passiveis de desapropriação, há bens que, devido a sua natureza, o Estado não pode exercer o seu poder expropriatório, José dos Santos Carvalho Filho (2018, p. 887) cita como exemplos, os direitos personalíssimos, como nome, a honra, a imagem, a cidadania, a moeda corrente, por ser o meio pelo qual o Estado concretiza a indenização, porém moedas raras podem ser objeto de desapropriação, por possuírem algum valor econômico, não pode desapropriar também a pessoa física ou jurídica, por serem sujeitos e não objeto de direitos.
No que tange os bens públicos, estes podem sim serem desapropriados, mas há necessidade de autorização legal e além disso, há uma ordem a ser seguida na desapropriação, denominada por José dos Santos Carvalho Filho (2018, p. 888) de “direção vertical”, por exemplo, a União pode desapropriar bens do Estado ou do Município, porém o inverso não pode ocorrer, o Estado pode desapropriar bem do Município, mas não da União, o Município pode desapropriar bens do particular mas do Estado ou da União ele não pode.
Portanto, é possível a desapropriação de bem público desde que observado essas exigências: autorização legal e essa ordem.
Bens da União não podem ser desapropriados, não há o que se falar em desapropriação de bens da União. Há uma discussão que foi levada até o Supremo Tribunal Federal em relação a esse assunto, a posição do STF (RE 172.816) um tanto quanto controvertida, foi a seguinte: não pode o Estado desapropriar bens de uma Autarquia Federal, de uma entidade da Administração Pública Indireta da União, sob o argumento de que o interesse nacional, representado pela União, prevalece sobre
o regional e não teria a possibilidade do Estado desapropriar um bem da União.
Nesse raciocínio, por que não é possível a desapropriação de baixo para cima? Não há o que se falar em hierarquia entre os Entes Federados, nossa federação é parificada, mas por uma questão de posicionamento não se admite a desapropriação de baixo pra cima, diferente do tombamento.
Outra questão que chegou ao Supremo Tribunal Federal foi a seguinte situação, determinado Município e Estado declararam a desapropriação de um determinado bem, como se sabe, na desapropriação, transfere-se a propriedade, não sendo possível os dois entes federados adquirirem a propriedade simultaneamente, portanto, qual declaração deve prevalecer? Posição do STF, que boa parte da doutrina não concorda: prevalece a declaração do Estado. Grande parte da doutrina não concorda, na ótica razoável, deveria prevalecer aquele que primeiro declarou, por não existir hierarquia entre os entes, tornando essa situação questionável.
Outra questão importante, diz respeito a abrangência desse poder de desapropriar de um Estado-membro, não podendo este, desapropriar determinado bem de outro Estado da federação, a competência do Estado se faz eficaz dentro do seu próprio território, independentemente de a desapropriação visar um bem de um Município, a questão é que se trata de outra unidade da federação, não podendo assim o fazer.
Poder Público desapropriou um bem, a questão agora é quem será o destinatário desse bem desapropriado, em regra, o destinatário, como ensina José dos Santos Carvalho Filho (2018, p. 896), é a própria pessoa jurídica política que desapropriou, aquele que declarou e executou a desapropriação, porém toda regra comporta exceções, há algumas situações onde o destinatário não será o Poder Público, nesses casos em especial, o destinatário será um particular, portanto, o bem será retirado de um particular e um outro particular é quem receberá esse bem.
São exemplos dessas situações excepcionais de desapropriação, a desapropriação por zona, a desapropriação para fins de urbanização e reurbanização, a desapropriação para fins de formação e ampliação de distritos industriais, onde, em todas essas hipóteses, o destinatário final será o particular. Com relação ao fundamento do interesse social também há exceções quanto ao destinatário final nos casos de desapropriação para observância do plano diretor, desapropriação para fins de reforma agrária, desapropriação para condicionar o uso ao bem estar social e na desapropriação para assegurar o abastecimento a população. Todas essas modalidades serão analisadas posteriormente uma a uma.
O direito Brasileiro prevê inúmeras modalidades expropriatórias, porém, atualmente existem três tipos de fundamentos previstos expressamente pela Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XXIV, sendo eles, por necessidade pública ou utilidade pública e por interesse social.
Quando o fundamento utilizado é o da necessidade pública, o Estado necessita urgentemente do bem expropriado, sua aquisição é indispensável, emergencial. Alexandre Mazza (2019) cita como exemplo a necessidade de desapropriar armamento para reagir a uma invasão estrangeira no território nacional, nesse caso o Poder Público não pode esperar, possui caráter emergencial.
Em contrapartida, na desapropriação por utilidade pública não há esse caráter emergencial, aqui, não é indispensável a aquisição do bem, porém é conveniente e oportuno a coletividade. O artigo 5º do Decreto-Lei 3.365/41 traz as hipóteses de desapropriação por utilidade pública, porém, a doutrina em peso considera as três primeiras espécies, os três primeiros incisos, como necessidade pública, por trazerem esse caráter emergencial. Ambos os fundamentos mencionados possuem natureza não punitiva, ou seja, visam dar uma destinação específica para a área desapropriada, a indenização nesses casos será justa, prévia e em dinheiro, mas, de alguma forma, deverá ser atendido a utilidade ou a necessidade pública.
Já na desapropriação fundamentada em interesse social, regida pela lei 4.132 de 1962, o caráter é punitivo, trata-se de uma pena, uma sanção aplicada ao proprietário que descumpre a função social de seu imóvel. Possui seu conceito no artigo 1º da referida lei, com o seguinte texto: “A desapropriação por interesse social será decretada para promover a justa distribuição da propriedade ou condicionar o seu uso ao bem estar social, na forma do art. 147 da Constituição Federal”.
As desapropriações por interesse social, estão previstas no artigo 2º da referida lei, sendo as mais importantes, a desapropriação feita pela União para fins de reforma agrária e a desapropriação feita pelo Município para fins de política urbana, onde nesses dois casos, o pagamento da indenização não é feito em dinheiro, mas sim em títulos da dívida agrária e em títulos da dívida pública respectivamente.
A desapropriação para fins de reforma agrária encontra fundamento no artigo 184 da Constituição Federal e conta com a seguinte redação:
Art. 184. Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei.
Há dois pontos importantes a serem destacados acerca da desapropriação para fins da reforma agrária, somente imóveis considerados rurais podem ser desapropriados para esse fim e somente a União pode realizar essa modalidade de desapropriação, é de competência exclusiva da União, porém, nada impede os outros Entes Federados de desapropriar imóveis rurais para outras finalidades como por exemplo a necessidade ou utilidade pública (MAZZA, 2019). De acordo com Alexandre Mazza (2019), o critério utilizado para diferenciar um imóvel rural de um imóvel urbano no Direito Administrativo, é o critério da destinação, ou seja, o uso dado ao bem e não sua localização como é utilizada no Direito Tributário por exemplo.
Segundo Kiyoshi Harada (2015 p. 22), essa espécie de desapropriação atinge o imóvel rural que não esteja cumprindo a função social. Um imóvel rural cumpre sua função social quando atende simultânea e cumulativamente os requisitos do artigo 186 da Constituição Federal, sendo eles:
Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos:
Faltando somente um desses requisitos, o imóvel rural desatende a função social rural e é passível de desapropriação para Reforma Agrária. Vale ressaltar que esses requisitos também se encontram descritos na lei 4.504/64 (Estatuto da Terra), em seu artigo 2º, parágrafo 1º.
Trata-se de uma desapropriação de natureza hibrida, visando punir e também o interesse social, e, caso aconteça, a indenização prevista nessa espécie de desapropriação, é aquela considerada como segunda exceção prevista na própria Constituição Federal, ocorrendo em títulos da dívida agrária, emitidos pelo Governo Federal, resgatáveis em até 20 anos, a partir do segundo ano da sua edição (artigo 184 da CF), ressalvadas as benfeitorias úteis e necessárias que devem ser pagas em dinheiro (artigo 184, §1º, da CF). Títulos da dívida agrária são títulos de crédito, sacados contra a União, o proprietário deve esperar a data de vencimento para poder levantar àquele valor.
Há, no entanto, dois tipos de imóveis insuscetíveis de desapropriação para fins de Reforma Agrária, que a Constituição Federal em seu artigo 185 considera como “imunes”:
Art. 185. São insuscetíveis de desapropriação para fins de reforma agrária:
Os imóveis rurais produtivos, porém, há uma divergência na prática para se dizer o que é uma propriedade produtiva, o INCRA (Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária) até define no artigo 6º da lei 8.629/93, dizendo que a propriedade produtiva, é aquela utilizada racionalmente e economicamente mas por se utilizar de critérios subjetivos, necessita por vezes, do auxílio de profissionais da área para apontar se a propriedade é ou não é produtiva.
São também considerados imunes aos olhos da Constituição os bens considerados como pequenas e médias propriedades rurais desde que o proprietário não tenha outra, cuja definição encontra-se no artigo 4º da lei 8.629/93:
Art. 4º. [...]
[...]
de área até quatro módulos fiscais, respeitada a fração mínima de parcelamento;
a) de área superior a 4 (quatro) e até 15 (quinze) módulos fiscais;
Vale ressaltar, que, caso o proprietário possua outra propriedade, as pequenas e médias propriedades podem ser desapropriadas para reforma agrária. Não cabe ao particular provar que ele não tem outra propriedade, caberá ao Poder Público demonstrar que ele tem outra.
Essa desapropriação tem por objetivo, assentar famílias que tornem produtiva aquela área, que tornem aquela área como sua morada e a produzam. Esse beneficiário pela reforma agrária, receberá um título, inegociável pelo prazo de 10 anos. De acordo com o artigo 189 da CF, os beneficiários da distribuição de imóveis rurais receberão títulos de domínio ou concessão de uso, inegociáveis pelo prazo de 10 anos, isso com o intuito de assentar uma família para que assente sua morada e produza na área.
Existem entidades privadas que representem agricultores, produtores, trabalhadores rurais, que possuem autonomia de indicar áreas para fins de vistoria, que se enquadrariam para fins de reforma agrária. Se por acaso, uma dessas entidades, indicar alguma área para esse fim, deve existir uma vistoria nessa área no prazo de até 120 dias, isso significa que existe uma forma prevista em lei, de uma entidade particular pressionar o Poder Público a vistoriar áreas que possam se encaixar para esse fim.
Caso uma propriedade rural venha a ser esbulhada, ou seja, apossada de maneira irregular e abusiva, essa propriedade não estará sujeita a essa vistoria até a sua desocupação e pelo prazo de 2 anos após ela ser desocupada. (de acordo com a Lei 8.629/93). Porém, uma eventual reincidência de esbulho em uma mesma propriedade rural dobra esse prazo. Aqui ocorrem diversas fraudes por parte dos proprietários rurais, permitindo, instigando essa invasão para que seus imóveis não estejam sujeitos a reforma agrária, se utilizando dessa previsão legal a seu favor.
Se por acaso, esteja em curso a desapropriação e essa propriedade é invadida, suspenderá o processo de acordo com a súmula 354 do STJ.
Segunda desapropriação é a desapropriação urbanística ou também chamada de Desapropriação para fins de política urbana, que encontra fundamento no artigo 182, parágrafo 4º, inciso III, da Carta Magma, conforme o texto:
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes.
§ 1º O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.
§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
§ 3º As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.
§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
É de competência exclusiva do Município, somente o Município pode desapropriar para fins de política urbana. Possui natureza sancionatória, pois recai sobre imóveis considerados urbanos (utilizando o critério da destinação) que descumpram a função social urbana, não mantendo nenhuma semelhança à função social do imóvel rural. São alcançados nessa espécie, imóveis urbanos não edificados ou não utilizados ou subutilizados (imóveis que não possuem uma construção adequada ao seu tamanho de área).
Essa desapropriação tem a natureza punitiva, trata-se da espécie mais dramática de desapropriação, onde visa punir o particular.
A indenização nesse caso se dá em títulos da dívida pública resgatáveis em até 10 anos, emitidos com a prévia aprovação do Senado Federal (artigo 52, inciso VI, da CF).
De acordo com o artigo 182, parágrafo 2º da Constituição Federal, acima mencionado, a propriedade urbana cumpre sua função social quando atendidas as exigências estabelecidas no plano diretor da cidade, que, de acordo com o artigo 41 da lei 10.257/01 (Estatuto da Cidade):
Art. 41. O plano diretor é obrigatório para cidades: I - com mais de vinte mil habitantes;
Plano diretor, é uma lei municipal que fixa as diretrizes de uso e ocupação do solo urbano. Essa desapropriação pressupõe algumas exigências cumulativas, sendo elas: A existência de Lei Federal que determine as sanções, trata-se do Estatuto da Cidade (lei 10.257/01, prevê no seu artigo 8º); o Município deve possuir um plano diretor; deve existir lei municipal específica descrevendo o perímetro da área atendida e autorizando as sanções; a área que se pretende desapropriar deve estar previamente inclusa nesse plano diretor e na lei municipal; e por fim, deve existir sucessividade das sanções.
A propriedade deve atender as diretrizes fixadas no plano diretor, porém, o Município não pode realizar a desapropriação para fins de Política Urbana de forma imediata, há alguns requisitos que devem ser atendidos antes de tomar essa medida drástica, estes requisitos se encontram no artigo 182, parágrafo 4º da Constituição Federal, vejamos:
Art. 182. [...]
[...]
§ 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
Primeiramente, o proprietário deve ser notificado para que ele tome ciência de que seu imóvel urbano não está atendendo a função social. Feito isso e restando infrutífero, o Município dará uma ordem de parcelamento ou edificação compulsórios. Falhando essas duas providências, o Munícipio aplicará o IPTU progressivo no tempo, aumentando as alíquotas ano após ano caso o imóvel não seja utilizado, subutilizado ou não edificado. Esse IPTU progressivo no tempo, de acordo com o artigo 7º, parágrafo 1º, do Estatuto da Cidade, tem a alíquota máxima de 15%, e essa alíquota máxima somente pode ser aplicada durante o período de 5 anos. Somente após essas medidas, poderá o Município desapropriar o imóvel.
Essa desapropriação é muito rara nos casos concretos, as exigências são muito fortes e demandam muito tempo, porém pode acontecer.
A doutrina considera, além desses acima mencionados, outros tipos de desapropriação, que vale a pena serem descritos, como a figura da desapropriação para fins de urbanização e reurbanização, prevista no artigo 5º, alínea i), do DL 3.365/41. Aqui, o Poder Público tem por objetivo, a implantação de novos núcleos urbanos ou a renovação de bairros envelhecidos ou obsoletos. Um exemplo dessa situação é a região da Cracolândia em São Paulo, o Município de São Paulo desapropriou muitas áreas por ali para fins de reorganizar aquele bairro, tentando dar uma alternativa para a região, pode ser que dessa desapropriação, sobrem áreas que não sejam mais de interesse do Município, e dessas áreas quem acaba sendo o destinatário é o particular.
Desapropriação para fins de formação e ampliação de distritos industriais, também possui sua previsão legal no artigo 5º, alínea i), do DL 3.365/41, conforme o nome autoexplicativo, o Poder Público tem por obrigação a prestação de serviços públicos essenciais, com estrutura adequada a população, como por exemplo local de fornecimento de água, energia elétrica, gás. Então o Poder Público pode desapropriar uma área e prepara essa área para distribuição de serviços essenciais, nesse caso o destinatário da desapropriação para essa implantação de distrito industrial é um particular.
Desapropriação para condicionar o uso ao bem estar social, onde nessa modalidade de desapropriação, o principal objetivo é o condicionamento ao bem estar social, o fim social, destinando as áreas desapropriadas a particulares. Um exemplo dessa modalidade é o chamado projeto Cingapura, que foi uma iniciativa do Município de São Paulo, onde foram construídos vários prédios, moradias, que foram transferidos ou alienados por valores simbólicos para particulares, proporcionando uma condição mínima de dignidade humana.
E por fim, a desapropriação para assegurar o abastecimento a população, prevista no artigo 5º, alínea e), do DL 3.365/41. Essa forma de intervenção na propriedade visa combater a sonegação especulativa por parte dos fornecedores (CARVALHO FILHO, 2018, p. 898). Um exemplo dessa desapropriação foi a situação que ocorreu no Brasil na década de 805, houve, em um determinado tempo, a falta de carne para consumo da população, os pecuaristas e fazendeiros seguraram o gado no pasto para valorizar a arroba do boi, refletindo diretamente sobre a população. Então a União precisou intervir, desapropriando gado para assegurar o abastecimento a população.
Além dessas espécies de desapropriação previstas em lei, há uma hipótese tratada no artigo 243 da Constituição Federal que é o chamado confisco, esse artigo precisa ser analisado após a Emenda Constitucional 81/2014, que contém a seguinte redação:
Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 866), entende que esse instituto não é um caso de desapropriação, mas sim um caso de “perdimento de bens”, porque não há um dos requisitos da desapropriação, a indenização, nesse caso, o proprietário perde a propriedade sem o direito de receber uma indenização, porém, alguns autores dizem que o confisco é um tipo de desapropriação, Kiyoshi Harada (2015, p. 55) se refere ao confisco como sendo uma “desapropriação sem pagamento de qualquer indenização”.
Duas são as circunstâncias que autorizam o confisco, que autorizam o Poder Público a intervir na propriedade confiscando-a sem qualquer indenização ao proprietário: nos casos de glebas, áreas de terras onde há o cultivo ilegal de plantas psicotrópicas ou, na hipótese trazida pela Emenda Constitucional nº 81/2014, que acrescentou aquelas áreas onde há a exploração de trabalho escravo, nesses dois casos, o proprietário perde a propriedade sem direito a indenização, será confiscada sua propriedade, seja ela urbana ou rural. Essa competência é exclusiva da União, somente a União pode confiscar. Mesmo no caso de uma propriedade extensa e o proprietário fizer esse cultivo ilegal em somente uma pequena parte da propriedade, ele perderá a propriedade toda, será confiscada sua propriedade por inteiro, pouco importando o tamanho da área do cultivo.
Há, portanto, duas possibilidades previstas na CF para se destinar essa propriedade confiscada: Para a reforma agrária no caso de propriedade rural (como por exemplo para cultivos de alimentos, medicamentos, etc.); e para programas de habitação popular no caso de propriedade urbana.
Toda desapropriação tem uma fase declaratória e uma fase executória. A fase declaratória, é o momento onde o Poder Público manifesta interesse em determinado bem, e se inicia, em regra, por um decreto, ato privativo do chefe do Poder Executivo, excepcionalmente, a desapropriação poderá se iniciar pelo Poder Legislativo, declarada por lei ou decreto legislativo. Nessa exceção, estaremos diante de uma lei de efeitos concretos e diretos, uma situação de exceção na lei.
Caso exista uma iniciativa do Poder Legislativo, através de lei ou decreto, essa iniciativa do legislativo deve ser interpretada como uma sugestão ao Poder Executivo.
Esse decreto ou lei de desapropriação deve conter a discriminação precisa do bem que se pretende desapropriar, apontando o seu destino e também a lei que autoriza àquela desapropriação.
Di Pietro (2019, p. 198) classifica os seus efeitos, separando essa fase declaratória em quatro partes, sendo elas:
1ª: Submeter o bem a força expropriatória do Estado, ou seja, trata-se de uma vertente do atributo da auto executoriedade, do ato de império por parte do Estado.
2ª: Direito de penetrar o imóvel para fixar o estado do bem. É nesse momento que o Poder Público fará a avaliação, vistoria do imóvel, para atender ao requisito constitucional da indenização. Nesse momento, há uma avaliação inofensiva, sem que haja a destruição do bem, caso haja dano, deve indenizar o particular. Com base no artigo 5º, inciso XI da CF, é necessário a anuência do particular para que seja feito essa avaliação, se o particular se recusar, é necessário que se provoque o judiciário para que o Poder Público possa ingressar no imóvel.
3ª: Fixar o estado do bem. A indenização é uma exigência constitucional, devendo ser fixada no momento da declaração de desapropriação. Por isso que o Poder Público deve ingressar no imóvel para avaliá-lo, porque é nesse momento que se fixa o valor para fins de indenização. Tudo que existe no bem, no momento da declaração de desapropriação deverá ser indenizado, depois da declaração se por acaso o proprietário fizer uma benfeitoria voluptuária ou uma construção, não será indenizado. Benfeitorias necessárias, por outro lado, serão indenizadas, já as benfeitorias úteis poderão ser indenizadas desde que autorizadas pelo Poder Público. 4ª: Fixar o início do prazo de caducidade da desapropriação. A caducidade é a
perda da validade da declaração expropriatória pelo decurso do prazo sem que o Poder Público tenha promovido atos concretos destinados a efetiva transferência do bem.
Após declarada a desapropriação, o Poder Público não pode ficar “de braços cruzados”, os prazos para que o Poder Público efetue aquela desapropriação, com base no motivo exposto, varia a depender do fundamento por ele indicado. O prazo é de 5 anos nas desapropriações por necessidade ou utilidade pública e de 2 anos nas desapropriações por interesse social, para que o Poder Público efetue o acordo administrativo ou a citação na ação judicial de desapropriação, contados a partir da publicação de declaração. Transcorrido esse prazo haverá a caducidade do direito à desapropriação, porém, caso ocorra, o decreto poderá ser renovado após 1 ano dessa decadência.
A competência executória é utilizada para executar a desapropriação, tratam- se das medidas necessárias para se efetivar a transferência da propriedade. Há dois meios existentes para se efetuar essa transferência, administrativamente, quando o Poder Público e o expropriado entrarem em um consenso a respeito do valor da indenização; ou judicialmente, através da propositura de uma ação por parte do Poder Público em face do expropriado.
José dos Santos Carvalho Filho (2018, p. 945) conceitua o direito de extensão como sendo: “O direito do expropriado de exigir que a desapropriação e a indenização alcancem a totalidade do bem, quando o remanescente resultar esvaziado de seu conteúdo econômico”.
Em algumas situações, o Poder Público não desapropria todo o bem do particular, ou seja, a matrícula não é desapropriada por inteiro, mas sim parcialmente. A título de exemplo, imaginemos que o Poder Público, ao expandir uma rotatória, necessite desapropriar apenas a calçada de um imóvel particular. Nesse caso, o particular que teve somente uma parte da sua propriedade desapropriada pode requerer ao Poder Público que desapropriou que estenda a desapropriação para toda a propriedade, desde que seu remanescente se torne inutilizável ou de difícil utilização, aumentando proporcionalmente por óbvio, o valor da indenização.
Normalmente o pedido de extensão ocorre quando o Poder Público declara a desapropriação sobre determinada parte do bem, se for de maneira amigável, ocorre na hora do acordo administrativo, no caso de desapropriação não amigável, ou seja, aquela mediante ação judicial, o particular deve pleitear o direito de extensão na contestação da ação judicial de desapropriação. Na desapropriação indireta, nesse caso, como o autor é o particular e o réu é o Poder Público, pode se pleitear a extensão na petição inicial.
Também é um dos argumentos para que se pleiteie a extensão da desapropriação, conforme dispõe a lei, alegar que o imóvel não possui a metragem mínima de um imóvel. A Lei 6.766/76 (Lei do parcelamento do solo urbano) prevê em seu artigo 4º, inciso II, qual é a metragem mínima de um imóvel urbano no Brasil, 125 metros quadrados, já a faixada mínima de um terreno é de 5 metros, não sendo admitido menos do que isso (Municípios e Estados podem alterar essa metragem).
Aos olhos de Ricardo Alexandre e João de Deus (2018), a desapropriação indireta é: “O fato administrativo em que o Poder Público se apropria de bem particular, sem a observância do procedimento legal para desapropriação, ou seja, sem realizar a declaração expropriatória e o pagamento da indenização”.
A desapropriação indireta ou contrária, acontece, em outras palavras, quando o Poder Público, não raras as vezes, esbulha propriedade particular, ou seja, ele se apossa irregular e abusivamente de uma propriedade particular, sem o contraditório ou o pagamento de indenização. Trata-se de um ato abusivo praticado pelo Poder Público em face de um particular. Nesse caso, resta ao particular esbulhado, valer-se dos interditos possessórias, das chamadas ações possessórias.
De acordo com o artigo 35 do Decreto-Lei 3.365 de 1941, lei geral das desapropriações:
Art. 35. Os bens expropriados, uma vez incorporados à Fazenda Pública, não podem ser objeto de reivindicação, ainda que fundada em nulidade do processo de desapropriação. Qualquer ação, julgada procedente, resolver-se-á em perdas e danos.
Ou seja, uma vez consumado o esbulho, ele não mais retorna ao proprietário, existe uma teoria nesse dispositivo, que é a teoria do fato consumado. Portanto, esse particular, “vítima” de um ato abusivo por parte do Poder Público, tem somente um caminho a seguir, declarar a desapropriação indireta, onde será réu na ação o Poder Público, por isso se dá o nome de desapropriação indireta. Nessa ação, o autor será o particular esbulhado e o Poder Público será réu, invertendo os polos. O particular vai pleitear indenização da área esbulhada em face desse ato abusivo do Poder Público, não podendo pleitear por exemplo a reintegração, tendo em vista a teoria do fato consumado (artigo 35 do DL 3.365/41).
O prazo para o particular ajuizar essa ação pleiteando essa indenização está no artigo 1.238 do Código Civil: 15 anos, transcorrido esse prazo, o Poder Público adquirirá essa propriedade através do instituto da usucapião. A súmula 119 do STJ fala que o prazo prescricional é de 20 anos e não de 15, mas isso com a redação no sentido do Código Civil anterior. Quando, no novo Código Civil de 2002, de acordo com seu artigo 2.028, se o prazo prescricional for menor que o anterior e já transcorreu mais da metade desse prazo, aplica-se o prazo do Código Civil anterior, portanto, essa súmula do STJ não faz mais efeito na visão atual do Código Civil.
De acordo com Alexandre Mazza (2019), o que diz respeito a desapropriação por zona, é que, recai sobre uma área maior do que a necessária e está prevista no artigo 4º do Decreto-Lei nº 3.365/41, conforme o texto:
Art. 4º. A desapropriação poderá abranger a área contígua necessária ao desenvolvimento da obra a que se destina, e as zonas que se valorizarem extraordinariamente, em consequência da realização do serviço. Em qualquer caso, a declaração de utilidade pública deverá compreendê-las, mencionando-se quais as indispensáveis à continuação da obra e as que se destinam à revenda.
Em algumas situações, o Poder Público desapropria mais do que ele precisa de uma determinada área, na própria declaração de desapropriação ele destina uma área ao lado para futuramente expandir essa obra. Pode ser que o Poder Público desaproprie uma outra zona para futuramente alienar essa área a particulares.
Quando o Poder Público desapropria, para por exemplo a construção de uma avenida numa área inacessível, essa área tende a valorizar, então consequentemente as áreas lindeiras também vão valorizar, o que não valia nada anteriormente, agora, com essa avenida, obteve-se uma valorização econômica.
Portanto o Poder Público pode, ao declarar a desapropriação para a execução de uma determinada obra, dispor de uma área para futuramente expandi-la ou aliená- la, sendo nesse segundo caso, um particular o destinatário.
Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 882), critica a atuação do Poder Público, dizendo que nessa situação, onde o Poder Público desapropria mais de uma determinada área para futuramente alienar, com intuito de absorver a valorização econômica é inconstitucional, sob o argumento do instituto de direito tributário que tem exatamente essa finalidade, a chamada contribuição de melhoria, que é cobrada justamente pela valorização de uma obra realizada pelo Poder Público, portanto para ele, é incabível essa desapropriação de um bem do particular pensando em posterior valorização econômica. Outro argumento utilizado pelo professor é com relação a sequência cronológica dos institutos, a Constituição de 1934 previa a contribuição de melhoria, porém na Constituição de 1937 suprimido tal instituto, e ao ano da lei geral de desapropriação (DL 3.365/41), vigorava a Constituição de 1937, nesse cenário, o legislador, ao inserir a possibilidade da desapropriação por zona para valorização econômica está correto, mas com a volta da contribuição de melhoria na CF/88 tal previsão revogaria tal possibilidade.
Hoje o STF entende que é constitucional, de acordo com o tribunal, essa alienação é um sucedâneo da contribuição de melhoria, o Poder Público poderia ou não se valer dessa cobrança.
Para Hely Lopes Meirelles:
A finalidade pública consubstanciada na necessidade ou utilidade do bem para fins administrativos ou no interesse social da propriedade para ser explorada ou utilizada em prol da comunidade é o fundamento legitimador da desapropriação. (MEIRELLES, 2016, p. 751)
Portanto, não deve haver desapropriação baseada em interesses privados.
O Poder Público, ao declarar a desapropriação sobre determinado bem, deve constar na motivação, os motivos pelos quais o levaram a praticar aquele ato, ou seja, indicar as razões e as finalidades que aquele bem irá receber.
Pode ser que o Poder Público desaproprie para um determinado fim e utilize a propriedade desapropriada para fim diverso. O desvio de finalidade é exatamente isso, quando o Poder Público desapropria para uma finalidade e emprega uma outra finalidade que não aquela declarada.
Há dois tipos de desvio de finalidade: Desvio de finalidade lícito, chamado desvio de finalidade lícito porque ainda que tenha ocorrido o desvio de finalidade alcança-se ao final, o interesse público. Quando por exemplo um determinado Município desapropria uma área e motiva esse interesse na construção de um hospital e acaba construindo uma creche.
E há também o chamado desvio de finalidade ilícito, que ocorre quando o Poder Público, além de não dar a devida utilização à propriedade desapropriada, ele acaba fazendo um mau emprego do bem expropriado. Por exemplo, determinado Município desapropria uma área sob qualquer motivação ou argumento de interesse público e permanece inerte, não realizando aquilo que foi apontado como motivo da desapropriação.
Teria o particular, teoricamente, a possibilidade de pleitear uma indenização a título de perdas e danos, ou, de acordo com Meirelles (2016, p. 752) ficaria o ato expropriatório sujeito a anulação e a retrocessão.
Conceituada por José dos Santos Carvalho Filho (2018, p. 932), a desistência da desapropriação ocorre quando: “Desaparecidos os motivos que provocaram a iniciativa do processo expropriatório, tem o expropriante o poder jurídico de desistir da desapropriação, inclusive no curso da ação judicial”.
Há bastante controvérsia no que tange o momento em que o Poder Público pode desistir de ingressar com a desapropriação.
Três são as correntes: Hely Lopes Meirelles (2018, p. 787) entende que a desistência só é possível antes da incorporação do bem ao patrimônio público. Lembrando que no caso de bem móvel é antes da tradição e bem imóvel antes do registro em cartório ou da sentença transitada em julgado. Pode ser que o bem não se incorporou ainda no patrimônio público, pode ser que o Poder Público apenas declarou, mas não executou a desapropriação, entendimento plausível em vista do artigo 35 do DL 3.365/41.
Por outro lado, Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 881) entende que a desistência é possível antes da condenação do valor a ser pago.
E por fim, José dos Santos Carvalho Filho (2018, p. 932), juntamente com Kiyoshi Harada (2015, p. 272) e a doutrina em peso, defendem que a desistência é possível, caso desapareça os motivos que provocaram a iniciativa do processo expropriatório, sendo somente possível até antes do pagamento da indenização, a título de exemplo, pode ser que o Poder Público declare a desapropriação, mas não pague a indenização, nesse caso pode desistir.
Portanto, somente não poderá ser aceito o pedido de desapropriação em duas hipóteses, conforme elucida José dos Santos Carvalho Filho (2018, p. 932): no caso de o Poder Público já tiver efetuado o pagamento da justa indenização; e quando o bem, objeto do litígio, não puder ser devolvido no mesmo estado em que se encontrava no início do procedimento de desapropriação.
De acordo com Meirelles (2016, p. 753), “retrocessão é a obrigação que se impõe ao expropriante de oferecer o bem ao expropriado, mediante a devolução do valor da indenização, quando não lhe der o destino declarado no ato expropriatório”.
Teoricamente, quando o Poder Público não der a destinação apontada na desapropriação, estaremos diante do instituto da retrocessão, se o Poder Público não deu o destino apontado, ele teria que devolver o bem ao particular e o particular por sua vez devolver o valor da indenização. Trata-se da obrigação do Poder Público devolver o bem desapropriado ao particular e o particular devolver o valor da indenização quando não der o destino apontado.
Retrocessão nada mais é do que o retorno do bem ao particular desapropriado, porque o Poder Público não deu o destino que ele indicou, ou seja, somente é cabível nos casos de tredestinação, ou desvio de finalidade, ilícita, quando o destino do bem recebe outra finalidade que não seja pública. O fundamento da retrocessão é a desproporcionalidade entre a mitigação do direito constitucional e o sacrifício do particular que não condiz com a realidade.
Meirelles (2016, p. 754) afirma que a retrocessão seria uma sanção ao Poder Público que não deu uma destinação adequada.
Há alguns momentos possíveis que configuram a retrocessão: Diante de uma necessidade ou utilidade pública ou interesse social. Na desapropriação por necessidade ou utilidade pública, não há um prazo previamente estipulado, depende de caso em caso somente o caso concreto irá apontar se há um desvio finalidade. O STF se posicionou no sentido que, a não utilização do bem desapropriado por necessidade pública ou utilidade pública por si só, não enseja a retrocessão.
No caso de desapropriação por interesse social a situação muda, há um prazo específico que deve ser analisado em algumas questões. Na desapropriação por interesse social se tem um prazo de 2 anos, contados a partir do decreto expropriatório para iniciar as providências de aproveitamento do bem, transcorrido esse prazo, inicia o direito do particular que foi desapropriado para pleitear a retrocessão. Se a desapropriação for para fins de reforma agrária há um prazo diferente, o prazo é de 3 anos contados do registro do título translativo da propriedade para destinar as áreas aos beneficiários. A última situação com prazo diferenciado é a respeito da desapropriação por interesse social para proceder o adequado aproveitamento do imóvel urbano, nesse caso, o prazo é de 5 anos contados da incorporação do imóvel ao patrimônio público para conceder o adequado aproveitamento do imóvel.
A retrocessão vai se configurar após transcorrer 5 anos da incorporação desse bem ao patrimônio público municipal se o Poder Público não der o aproveitamento adequando daquela área desapropriada.
Somente após esses respectivos prazos, os desapropriados começam a ter direito a retrocessão.
Na retrocessão, o particular poderá cobrar o Poder Público, ele que eventualmente estará no polo passivo da ação.
Quanto a natureza jurídica do instituto da retrocessão possui diferentes entendimentos acerca do tema, existem três correntes na doutrina moderna:
Direito pessoal, quem defende essa tese, afirma que o desapropriado não pode pleitear o bem de volta, mas sim uma indenização, são os professores Hely Lopes Meirelles (2016, p. 754) e Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 885).
Direito real, aqui o raciocínio é diferente, aqui se busca o próprio bem de volta e não uma indenização, corrente adotada pelos doutrinadores Kiyoshi Harada (2015,
p. 276) e José dos Santos Carvalho Filho (2018, p. 949) sob o argumento de que:
A Constituição só autoriza a desapropriação se houver os pressupostos nela estabelecidos, todos eles sempre retratando a futura execução de atividade de interesse público. Ora, se o Poder Público desiste da desapropriação (desiste dos fins a que se destinava a desapropriação) tem o proprietário o direito real de reivindicar a propriedade do bem. (CARVALHO FILHO, 2018, p. 949)
Direito “misto” meio pessoal meio real, nesse caso, para os defensores dessa tese, o desapropriado pode optar por pleitear tanto o bem de volta, como a indenização, corrente esta, adotada pela Prof.ª Maria Silvia Zanella Di Pietro (2019, p. 221).
Porém todas essas hipóteses de retrocessão, esbarram no artigo 35 do DL 3.365/41, que trata da teoria do fato consumado. Esse instituto da retrocessão, formalmente falando, não é aplicado no Brasil, na verdade o que se tem por esse instituto é o dever do Poder Público de indenizar o particular por essa situação alheia, pela perda desarrazoada dessa propriedade. Justamente por isso, que a teoria que prevalece atualmente é que o direito de retrocessão é um direito pessoal, portanto, pleiteia-se somente uma indenização.
Aplica-se então, em face da adoção da natureza pessoal, o artigo 519 do Código Civil, que trata acerca do direito de preferência. O Código Civil prevê um direito de preferência por parte do particular, impondo que, caso o Poder Público venha a alienar esse bem, o particular desapropriado teria uma preferência na aquisição desse bem.
Não há desvio de finalidade, portanto, não há o que se falar em retrocessão quando o Poder Público desapropriar determinado bem e utilizá-lo para as finalidades justificadas por um curto período de tempo, o bem desapropriado não precisa ficar perpetuamente vinculado aquela destinação.
O decreto 20.910/32 trata dos prazos prescricionais das ações contra a Fazenda Pública, quanto a retrocessão o prazo prescricional é contado após transcorridos os respectivos prazos de 2, 3 e 5 anos, a depender de cada modalidade. Decorrido esses prazos, começa a contar o prazo para o particular ajuizar uma ação contra o Poder Público para pleitear a indenização que prescreve em 5 anos, após esse tempo, não terá mais direito, as ações contra a fazenda pública prescrevem em 5 anos.
Na prática, pela natureza ser de direito pessoal, a retrocessão se converte em perdas e danos.
Neste trabalho, foram abordados os principais elementos acerca da intervenção do Estado na propriedade privada, onde elencamos suas espécies, quais sejam: requisição, limitação administrativa, servidão administrativa, ocupação temporária, tombamento e desapropriação, qualificando e exemplificando todas elas. Nosso principal enfoque foi para a chamada desapropriação, modalidade mais severa dentre as citadas, que mesmo protegida pelo art. 5º da Constituição Federal, é bastante questionada, pois somente nela ocorre a efetiva transferência de propriedade.
Em que pese o direito à propriedade seja um direito constitucionalmente garantido, no capítulo de Direitos e Garantias Fundamentais, portanto, no rol das cláusulas pétreas, ele não é absoluto. Conseguimos observar, que até mesmo os direitos mais sagrados, mais valiosos, podem sofrer limitações, previstas expressamente na própria Constituição. Dessa forma, não poderia ser diferente com relação ao direito de propriedade, uma vez que o Estado pode interferir no seu funcionamento, fundado no interesse público.
Analisamos todos os principais aspectos sobre o instituto jurídico da propriedade, desde sua previsão constitucional até sua previsão no Código Civil, mostrando, além das suas prerrogativas, limitações e formas de restrição, a necessidade de o proprietário respeitar a sua função social, tanto de imóveis urbanos, quanto de imóveis rurais, que nada mais é do que a devida utilização do bem, atendendo os requisitos previstos na Constituição Federal.
Posteriormente, nos deparamos com a intervenção do Estado na propriedade privada, tópico este, importante para introduzirmos a questão da desapropriação. Aqui, restringimo-nos a mostrar seu conceito e fundamento, juntamente com as seis espécies acima mencionadas.
Em relação a desapropriação, principal tema deste trabalho, foram abordadas todas as principais características desse instituto, primeiramente com o seu conceito, trazido pela doutrina, seus requisitos legais, devendo necessariamente haver a motivação e a indenização, suas espécies, quem são os sujeitos que figuram no polo passivo e ativo, a sua natureza jurídica como forma originária de aquisição de propriedade, quem é competente para promover, executar e legislar acerca do tema, quais os bens que podem ser fruto de desapropriação e quem serão os seus respectivos destinatários, como funciona todo o processo de desapropriação, desde a fase declaratória até a fase executória, entre outras peculiaridades.
Por fim, estudamos algumas particularidades acerca da desapropriação como o direito de extensão, onde o particular pode, desde que preenchidos os devidos requisitos, requerer ao Poder Público que desaproprie seu imóvel por inteiro; a figura da desapropriação indireta, onde o Poder Público, abusivamente, acaba cometendo esbulho na propriedade do particular; a desapropriação por zona, quando ocorre a desapropriação de uma área maior do que a pretendida, para finalidades específicas; o desvio de finalidade, também chamado de tredestiação, quando, a finalidade que deu ensejo a desapropriação não é observada; a possibilidade de o Poder Público desistir da desapropriação; e como último assunto, a retrocessão, que tecnicamente seria a possibilidade de devolução do bem expropriado em troca da indenização recebida pelo particular.
Ao final de toda a pesquisa feita, concluímos que a desapropriação, como forma de intervenção do Estado na propriedade privada, não se traduz em um procedimento cujo principal objetivo é punir o antigo proprietário, mas sim dar a propriedade desapropriada uma finalidade benéfica para toda a coletividade, é necessário que haja a intervenção do Poder Público em determinados casos, para manter o equilíbrio social, o que não viola o texto constitucional, desde que feita em conformidade com a legislação vigente no ordenamento jurídico brasileiro.
Para tanto, foi necessário o uso de diversas obras doutrinárias, fundamentos legais e jurisprudenciais essenciais para que houvesse um real conhecimento acerca do tema apresentado.
ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo Esquematizado. 1. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015. E-Book.
ALEXANDRE, Ricardo; DEUS, João de. Direito Administrativo. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2018. E-Book.
ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado.
25. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2015.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 32. ed. São Paulo: Atlas, 2018.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: Direito das Coisas, Direito Autoral. 4. ed. v. 4. São Paulo: Saraiva, 2012. E-Book.
CRETELLA JUNIOR, José. Regime Jurídico do Tombamento. Biblioteca Digital FGV. Rio de Janeiro, 1973. Disponível em: <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/view/37910/36659>. Acesso em: 10 fev. 2020.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Direito das Coisas. 12. ed. 5.
v. São Paulo: Saraiva, 2017. E-Book.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Esquematizado. 4. ed. 2. v. São Paulo: Saraiva, 2016. E-Book.
HARADA, Kiyoshi. Desapropriação: Doutrina e Prática. 11. ed. São Paulo: Atlas, 2015.
MAZZA, Alexandre. Manual de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2019. E-Book.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 42. ed. São Paulo: Malheiros, 2016.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 43. ed. São Paulo: Malheiros, 2018.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2017. E-Book.
TARTUCE, Flávio. Direito Civil: Direito das Coisas. 11. ed. 4. v. Rio de Janeiro: Forense, 2019.
Bacharelando em Direito pelo Centro Universitário Bauru - SP.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SOUZA, Pedro José Fernandes Rodrigues de. Intervenção do Estado na propriedade privada: desapropriação Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 08 out 2020, 04:22. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/55310/interveno-do-estado-na-propriedade-privada-desapropriao. Acesso em: 22 nov 2024.
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