Monografia apresentada à Coordenadoria Geral de Especialização, Aperfeiçoamento e Extensão – COGEAE/PUC-SP, como exigência parcial para obtenção do título de especialista em direito Processual Civil. Orientadora: Professora Me. Fabiana de Souza Ramos

RESUMO: O presente estudo tem como objetivo entender a tutela específica nas obrigações de fazer e não fazer, bem como estudar uma das medidas executivas mais importantes para a efetivação desta, a multa coercitiva com enfoque nas modificações trazidas pelo Código de Processo Civil de 2015 em seu artigo 537. Primeiramente será analisado o conceito e os elementos de obrigação, tendo como foco principal as obrigações de fazer e não fazer. A partir destes conceitos, se estudará a tutela específica, explorando o seu conceito e a diferenciando do resultado prático equivalente e da tutela do equivalente monetário, bem como será analisado as espécies de tutela específica tendo como base a classificação realizada pelo professor Fredie Didier Júnior. Por fim, analisaremos a multa pecuniária coercitiva, também conhecida como astreinte, estudando sua natureza jurídica e sua sistemática de aplicação. Este trabalho utilizou-se de pesquisas jurisprudências e doutrinárias, além da interpretação da legislação pertinente.

SUMÁRIO: 1.  INTRODUÇÃO.2. BREVES EXPLANAÇÕES ACERCA DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER 2.1. Conceito de obrigação. 2.2. Elementos da Obrigação: vínculo jurídico; partes na relação obrigacional e prestação. 2.3. Obrigação de Fazer e de Não Fazer. 2.3.1. Diferença Entre Obrigação de Dar e de Fazer. 2.3.2. Obrigação de Fazer. 2.3.3. Obrigação de Não Fazer. 3. CONSIDERAÇÕES ACERCA DA TUTELA ESPECÍFICA 3.1 Conceito. 3.2 Tutela Específica, Resultado Prático Equivalente e Tutela Pelo Equivalente Monetário. 3.3 Espécies de Tutela Especificas. 3.3.1 Tutela Inibitória. 3.3.2 Tutela de Remoção do Ilícito (ou Reintegratória). 3.3.3 Tutela Ressarcitória. 4. MULTA COERCITIVA DO ART. 537. 4.1 As Técnicas de Efetivação da Tutela Específica ou do Resultado Prático Equivalente. 4.2 Natureza Jurídica da Multa. 4.3 Valor da Multa. 4.3.1 A Possibilidade de Alteração da Periodicidade e do Valor da Multa. 4.3.2 Comportamento Abusivo do Credor. 4.4 O Destinatário do valor da Multa; Momento em que pode ser Cobrada e o Instante em que começa a Incidir. 5. CONCLUSÃO. 6. BIBLIOGRAFIA.

1. INTRODUÇÃO

Outrora, a ideia de que ninguém poderia ser obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei era absoluta, em razão disso, quem necessitasse de uma determinada conduta para ter o seu direito protegido, precisava, muitas vezes, se contentar com o equivalente monetário, caso a parte contrária não cooperasse.

Hoje, o ordenamento jurídico privilegia a tutela específica em relação em detrimento à tutela pelo equivalente em pecúnia. Inclusive, esta só será buscada caso a parte expressamente a requeira ou no caso da impossibilidade do cumprimento da tutela específica ou da obtenção de resultado prático equivalente.

A percepção de que determinadas situações jurídicas não seriam devidamente protegidas através da simples indenização foi o gatilho para que esta mudança de pensamento começasse a ocorrer.

Entretanto, vivemos num Estado Democrático de Direito, assim, como seria possível coagir alguém a cumprir determinada obrigação sem ferir o princípio da liberdade e da dignidade da pessoa humana? A resposta a este dilema foi a utilização de técnicas de tutela, meios executivos que ameaçam o patrimônio do devedor, fazendo com que este se sinta pressionada a cumprir a obrigação.

Entre estes meios, destaca-se a multa coercitiva (a astreinte), a técnica de efetivação da tutela específica mais utilizada na prática forense, que visa justamente pressionar o réu para que cumpra com a decisão judicial através da ameaça ao seu patrimônio, caso descumpra o mandamento judicial proferido.

Com a entrada em vigor do Código de Processo Civil de 2015, houve uma significativa mudança no tratamento dado pela lei à multa coercitiva e à tutela específica, e é este o objeto deste trabalho, analisar as mudanças trazidas às astreintes e a tutela específica das obrigações de fazer e não fazer pelo novo códice.

Deve-se destacar, contudo, que, embora o ordenamento jurídico brasileiro permita a possibilidade do emprego da multa coercitiva em outras obrigações, o presente trabalho será focado na aplicação da multa na proteção da tutela específica das obrigações de fazer e não fazer.

Dessa forma, primeiro será realizado o estudo material das obrigações de fazer e não, entender os seus elementos, distingui-las das demais obrigações existentes e entender o que são obrigações infungíveis.

Logo após, se examinará o conceito de tutela específica, a diferença desta com a tutela do equivalente monetário, mostrando que hoje a tentativa de obtenção da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente é a regra, sendo a conversão em pecúnia exceção.

Então, finalmente será realizado o estudo da multa coercitiva, entendendo o que vem a ser as técnicas de efetivação da tutela ou medidas executivas, passando-se para o estudo da natureza e características da multa, para então verificar as mudanças trazidas pelo CPC de 2015 no artigo 537 nas astreintes.

2. BREVES EXPLANAÇÕES ACERCA DAS OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER

2.1. Conceito de Obrigação

Antes de estudarmos as obrigações específicas de fazer e não fazer é necessário trazer o conceito de obrigação.

Obrigação, nas institutas de Justiniano, era definida pelo brocardo obligatio est juris vinculum quo necessitate adstringimur alicujus solvendae rei, secundum nostrae civitatis iura, o qual significava que a obrigação é o vínculo de direito, pelo qual somos constrangidos a pagar ou cumprir alguma coisa a alguém, segundo os direitos de nossa cidade.

Portanto, esta seria o liame jurídico entre o credor e o devedor, pelo qual o primeiro tem direito a exigir determinada prestação do segundo, que, por sua vez, é obrigado a efetuá-la (Thomas Marky, p. 107, 2008) [1].

A doutrina civilista moderna define obrigação como o vínculo de direito pelo qual alguém (devedor) se propõe a dar, pagar, fazer ou não fazer algo em favor de outrem.

Deve-se fazer um comentário, aqui, quanto à autonomia da obrigação de pagar em nosso ordenamento jurídico.

Maria Helena Diniz [2] e Orlando Gomes [3] dizem que a prestação pecuniária é objeto da obrigação de soma de valor, modalidade especial referente à atividade de dar.

Carlos Roberto Gonçalves defende que a obrigação pecuniária, ou de entregar dinheiro é uma espécie da obrigação de dar com a peculiaridade de seu objeto ser dinheiro e não uma coisa. Segundo o professor (2008, p. 73) [4], "é, portanto, espécie particular de obrigação de dar. Tem por objeto uma prestação em dinheiro e não um coisa".

Para o doutrinador Caio Mário [5], não existiria uma obrigação que se classifique como obrigação pecuniária ou de pagar, pois toda a obrigação teria um cunho patrimonial. Por vezes é pecuniária desde seu nascimento, ou pode se converter em momento futuro, como no mútuo, no inadimplemento das obrigações de dar e de fazer e na reparação de dano decorrente de um ilícito.

Já, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho [6] defendem a autonomia da obrigação de pagar, sendo esta, simplesmente a obrigação de dar dinheiro a outrem (obrigação pecuniária).

Álvaro Villaça Azevedo (2004, p. 132) [7], também defensor da autonomia da obrigação de pagar, diz que “o pagamento em dinheiro consiste, assim, na modalidade de execução obrigacional que importa a entrega de dinheiro pelo devedor ao credor, com a liberação daquele”.

Como visto, parte dos doutrinadores civilistas defendem que a obrigação de pagar faz parte da obrigação de dar/entregar.

Contudo, o Código de Processo Civil, diferentemente do Código Civil, diferencia a obrigação de pagar quantia das demais modalidades obrigacionais, podendo citar, como exemplo, os artigos 513, § 3º e o artigo 523.

A jurisprudência também reconhece tal autonomia:

RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IMPLEMENTAÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA PROPORCIONAL. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DETERMINAÇÃO EX-OFFICIO DO CUMPRIMENTO IMEDIATO DA PARTE MANDAMENTAL. POSSIBILIDADE.

- Não se conhece da tese de violação às disposições do art. 535 do CPC quando o recorrente se limita a tecer alegações genéricas, sem especificar de que forma houve a mencionada ofensa no acórdão recorrido. Incidência da Súmula nº 284/STF. - A concessão de benefício previdenciário alcança tanto um dever de fazer (implementação do benefício), quanto uma obrigação de pagar quantia certa (valores devidos em razão do reconhecimento do direito, acrescidos da correção monetária e dos juros de mora). - Em havendo o acórdão apelado reconhecido o direito do autor à aposentadoria proporcional, torna-se devida a determinação ex officio do cumprimento imediato da parte mandamental do julgado, assim como previsto no art. 461 do CPC, o que não se confunde com a execução das parcelas vencidas, esta sim - na forma do art. 475-O do CPC - por iniciativa do exequente. Recurso especial desprovido."

Superior Tribunal de Justiça, REsp 1063296/RS (2008/0121922-6), Relator(a) Ministro Og Fernandes, Órgão Julgador T6 - SEXTA TURMA, Data do Julgamento 09.12.08, Data da Publicação/Fonte DJe 19.12.08 – destaque nosso.

Desta forma, apesar de nosso código civil nada dizer acerca da autonomia da obrigação de pagar, esta é defendida pela doutrina e amplamente aceita pelos nossos tribunais.

Assim, após este breve estudo acerca da obrigação de pagar, voltando ao conceito de obrigação, podemos verificar que não houve um distanciamento grande entre o conceito clássico romano e o conceito contemporâneo, pois na definição clássica já se encontrava os elementos essenciais da obrigação: vínculo jurídico; partes e a prestação, os quais serão analisados a seguir.

2.2. Elementos da Obrigação: vínculo jurídico, partes na relação obrigacional e prestação.

Como dito acima, os elementos constituintes da obrigação são o vinculo jurídico, as partes e a prestação.

Vínculo jurídico é o liame que une as partes da relação obrigacional. Diz-se que é jurídico porque, sendo disciplinado pela lei, vem acompanhado de uma sanção, caso não haja o adimplemento do convencionado.

Assim, se o sujeito passivo da obrigação (devedor) deixar de cumpri-la, a lei autoriza ao credor (sujeito ativo) a busca do adimplemento desta através de procedimentos que tentarão coagir o réu, como por exemplo a multa, ou, caso a coação não surta efeitos ou assim requeira o credor, a invasão do patrimônio do réu para a satisfação da obrigação.

Aqui, pode-se afirmar que houve uma evolução do direito brasileiro em relação ao direito romano, pois a execução recai sobre o patrimônio do devedor e não sobre a sua pessoa.

Neste sentido as lições de Silvio Rodrigues (2008, p. 04) [8]:

“O devedor que descumpre a obrigação sujeita-se a ressarcir os prejuízos causados; e, se espontaneamente se recusa a colaborar, vê o credor recorrer ao Poder Judiciário, que ordenará a penhora de seus bens para, com o produto por eles alcançado em praça, satisfazer o seu débito”.

Destas explanações, surgem dois elementos, a dívida e a responsabilidade.

A dívida corresponde ao dever que incumbe ao sujeito passivo de prestar/realizar aquilo a que se comprometeu.

Já a responsabilidade seria a prerrogativa conferida ao credor, em caso de inadimplemento do devedor, de proceder a execução deste para a satisfação de seu crédito. Em alguns casos, pode ocorrer a falta de um dos dois elementos ora mencionados, como no caso de fiança, na qual há responsabilidade do fiador, mas não há divida deste.

Em relação as partes, nas relações obrigacionais sempre haverá dois sujeitos determinados ou determináveis: o sujeito ativo (credor) e o sujeito passivo (devedor).

Tanto o credor quanto o devedor podem estar indeterminados no momento da constituição da obrigação, porém, posteriormente é necessário que estes sejam identificados para que se possa saber quem tem o direito do credito receber e quem tem o dever da prestação. Assim, exige-se que a indeterminação subjetiva seja apenas momentânea, sendo o sujeito indeterminado no momento da constituição da obrigação, mas determinado posteriormente.

Como exemplo de sujeito ativo indeterminado no momento da constituição da obrigação podemos citar o ganhador de loteria ou o merecedor de bolsa de estudos. As obrigações “propter rem”, como a obrigação imposta ao condômino de concorrer para as despesas de conservação da coisa comum (artigo 1.315);  a do condômino, no condomínio em edificações, de não alterar a fachada do prédio (artigo 1.336, III);  a obrigação que tem o dono da coisa perdida de recompensar e indenizar o descobridor (artigo 1.234 CC), é exemplo de devedor indeterminável.

O credor tem a expectativa de obter do devedor o fornecimento da prestação, enquanto que ao sujeito passivo cumpre o dever de fornecer ao credor a prestação que lhe é devida.

Há de se notar que há uma desvantagem aparente entre o polo passivo e o ativo da relação obrigacional, mas tal vantagem advém ou da vontade das partes (relação contratual), ou do comportamento desastroso do devedor (hipótese do ato ilícito) ou da própria lei (prestação de alimentos).

Seja qual for à hipótese inaugural da obrigação, o devedor está legalmente vinculado a ela e, no caso de inadimplemento, pode o credor utilizar-se do judiciário, invadindo o patrimônio do devedor, para ver a obrigação satisfeita.

O último elemento das obrigações é a prestação que consiste em dar, pagar, fazer ou não fazer alguma coisa.

Fredie Didier [9] (2013, p. 436) entende que:

“Um dos elementos que compõem a noção de obrigação, ao lado dos sujeitos (elemento subjetivo) e do vínculo jurídico (elemento abstrato), é o seu objeto (elemento objetivo). Costuma-se cindir o objeto da obrigação em (i) objeto imediato, consistente na conduta do devedor (é a chamada prestação debitória), que pode ser positiva (obrigações de dar e de fazer) ou negativa (obrigação de não fazer), e (ii) objeto mediato, consistente na coisa a ser entregue nas obrigações de dar ou no fato (ação ou omissão), nas obrigações de fazer e de não fazer (é o chamado objeto da prestação debitória).

As obrigações tuteladas pelo art. 461 do CPC são aquelas que têm por objeto imediato uma conduta positiva ou negativa do devedor e que têm por objeto mediato uma prestação de fato, assim entendida aquela que exige uma atividade pessoal do devedor”.

A doutrina entende que a prestação tem caráter patrimonial, pois, caso contrário, seria impossível a reparação em predas e danos no caso de descumprimento. O direito obrigacional é um direito pessoal e está dentro do campo dos direitos patrimoniais.

Não é considerado direito real, porque este recai diretamente sobre o bem, é o que afeta a coisa direta e imediatamente. Como bem observa Silvio Rodrigues [10], no direito real há uma relação entre uma pessoa e uma coisa, oponível a qualquer pessoa.

Já o direito obrigacional cuida do vínculo existente entre duas pessoas, credor e o devedor, na qual o primeiro pode exigir do segundo o fornecimento de uma prestação consistente em dar, pagar, fazer ou não fazer algo.

Após as breves analises do conceito e dos elementos constitutivo da relação obrigacional, estudaremos as obrigações de fazer ou não fazer.

2.3. Obrigação de Fazer e de Não Fazer

2.3.1. Diferença Entre Obrigação de Dar e de Fazer

Como já dito, as obrigações podem ser divididas em três grandes grupos, obrigação de dar, pagar, de fazer e de não fazer.

Entretanto, como o objeto do presente trabalho é o estudo da tutela específica nas obrigações de fazer e não fazer e, caso esta não seja observada, a multa aplicada pelo seu descumprimento, a obrigação de dar não será muito explorada, apenas serão abordadas as eventuais diferença entre esta e a obrigação de fazer pois, por vezes podem ser confundidas.

Na verdade, dentro da obrigação de fazer encontra-se a obrigação de dar, pois quem se compromete a entregar determinada prestação está também se obrigando a realizar a referida entrega.

Para melhor compreensão, ao se contratar um pintor para que confeccione um quadro, este além de realizar a pintura deve entregá-la ao comprador.

Dessa forma, por vezes, a distinção da obrigação de dar e fazer podem ser confusas, mas a doutrina sempre tentou separá-las.

Antigamente, havia doutrinadores que defendiam que todas as obrigações que envolviam a transferência do domínio, que se concretiza pela tradição da coisa, seriam obrigação de dar, nos demais casos estaríamos diante de uma obrigação de fazer.

Esta definição sofria criticas, pois faltava-lhe rigor científico, haja vista que desconsiderava as obrigações de restituir, subespécie da obrigação de dar, sendo portanto superada.

Outros defendiam que a distinção estaria no fato de que nas obrigações de dar seria possível a execução compulsória e nas obrigações de fazer não. Nas obrigações de dar sempre seria possível recorrer ao judiciário e obter a efetiva entrega da coisa, já nas obrigações de fazer, seria impossível a execução específica sem séria ofensa à liberdade individual.

Esta teoria predominou por muito tempo na doutrina, mas acabou superada pois nos casos em que a obrigação de fazer consiste na prestação de uma simples declaração de vontade a própria sentença, se julgar procedente o pedido, produzirá os efeitos da declaração não emitida. (artigo 501 do CPC em vigor).

Atualmente, entende-se que a principal diferença entre elas é que na obrigação de dar existe uma prestação de coisa, enquanto na obrigação de fazer encontra-se uma prestação de fato.

Prestação de coisa é aquela cujo objeto consiste na entrega de uma coisa, ou seja, alguém compra um bem e o vendedor obriga-se a entregá-lo.

Na prestação de coisa podemos falar no objeto imediato e mediato da prestação. O objeto imediato consiste na própria conduta adotada pelo devedor, é o próprio ato de entregar ou restituir a coisa. Já o objeto mediato é o bem jurídico, a coisa.

Já a prestação de fato é aquela que encerra um determinado comportamento do devedor, devendo este realizar algo ou abster-se de realizá-lo.

Orlando Gomes (2007, p. 48) [11] assim as diferencia:

"A distinção entre as obrigações de dar e as de fazer deve ser traçada em vista do interesse do credor, porquanto as prestações de coisas supõem certa atividade pessoal do devedor e muitas prestações de fatos exigem dação. Nas obrigações de dar, o que interessa ao credor é a coisa que lhe deve ser entregue, pouco lhe importando a atividade do devedor para realizar a entrega. Nas obrigações de fazer, ao contrário, o fim é o aproveitamento do serviço contratado. Se assim não fosse, toda obrigação de dar seria de fazer, e vice-versa".

Nas palavras de Washington de Barros Monteiro (2008, p. 99)  [12]:

“O substractum da diferenciação entre a obrigação de dar e fazer está em verificar se o dar ou o entregar é ou não consequência do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou de entregar alguma coisa, não tendo, porém, de fazê-la previamente, a obrigação é de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa para depois entregá-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual ser mero corolário o de dar, tecnicamente a obrigação é de fazer”.

Desta forma, a melhor forma de distinguir a obrigação de dar e a obrigação de fazer é se olhar para a própria prestação, caso esta seja de simples entrega de um bem estaremos diante de uma obrigação de dar, caso estejamos diante de uma obrigação que exija do devedor a confecção de algo ou ainda alguma ação determinada, além da entrega do bem, estaremos diante de uma obrigação de fazer.

2.3.2. Obrigação de Fazer

A obrigação de fazer pode ser definida como aquela que tem por conteúdo um ato a ser praticado pelo devedor do qual resulte em um benefício patrimonial ao credor, desta forma, é uma espécie de prestação positiva pela qual o devedor se compromete a praticar algum serviço lícito em prol do credor.

A obrigação de fazer pode ser dividida em duas subespécies: fungível e infungível.

Na obrigação infungível, o negócio se estabelece intuitu personae (em razão da pessoa), isto é, o credor só visa à prestação avençada se for fornecida por aquele devedor determinado cujas qualidades pessoais têm em vista.

Já as obrigações fungíveis a pessoa do devedor não é importante, é irrelevante quem realizará a prestação. Nesta modalidade, o devedor se desincumbe da obrigação realizando-a ou mandando que outro a faça em seu lugar.

Como regra, para que se considere uma obrigação de fazer infungível, deve-se estar expresso no contrato. Entretanto, ainda que não haja convenção expressa, pode-se reconhecer como infungível a obrigação em virtude das circunstância que norteiam o próprio negócio.

A obrigação de fazer pode torna-se impossível. A prestação torna-se irrealizável. Caso a impossibilidade ocorra sem culpa do devedor (caso fortuito ou força maior), o negócio se desfaz e as partes (credor e devedor) são conduzidas ao estado em que se encontravam antes do negócio celebrado.

Porém, se o fato que tornou impossível a prestação ocorrer por culpa do devedor este deverá arcar com as perdas e danos.

Em caso de inadimplemento do devedor por sua mera escolha, por mero descumprimento do dever, as consequências dependerão da espécie de obrigação de fazer (fungível ou infungível).

Caso seja fungível a obrigação, a lei faculta ao credor a possibilidade de exigir perdas e danos do devedor moroso ou de mandar executar o fato por terceiro à custa do devedor.

Silvio Rodrigues [13], entretanto, entende que o credor não pode assim que o devedor se constituir em mora contratar terceiro, deve recorrer ao judiciário para que fique comprovada a recusa do devedor e se alcance a aprovação da substituição pretendida.

Por fim, no caso de obrigação de fazer infungível não pode o credor, como regra, obter a execução direta da obrigação, pois estaríamos invadindo a liberdade do devedor. O obrigando a realizar um trabalho, tal ato atentaria ao princípio de que ninguém é obrigado a realizar algo se não em virtude de lei e ao próprio Estado de direito, além do princípio da liberdade e da dignidade da pessoa humana.

Nestes casos, o credor deverá obter a reparação dos prejuízos experimentados através das perdas e danos, não podendo obrigar o credor a realizar o fato.

2.3.3. Obrigação de Não Fazer

A obrigação de não fazer é aquela em que o devedor se compromete a se abster de realizar um fato que poderia livremente praticar, se não tivesse se obrigado em benefício do credor. Logo, trata-se de uma obrigação negativa, cujo objeto da prestação é uma omissão ou abstenção do devedor.

Como na autonomia privada a liberdade é ampla, as obrigações negativas podem ser inúmeras, mas, as obrigações imorais e anti-sociais, ou que sacrifiquem a liberdade, não são permitidas, como por exemplo a obrigação de não se casar, de não trabalhar, de não ter religião, pois colidem diretamente com os princípios e fins da sociedade moderna.

Caso a obrigação se tornar impossível sem culpa do devedor esta se extingue [14].  Um exemplo retirado da doutrina seria o caso do devedor se comprometer a não levantar um muro em seu terreno e uma lei municipal posterior imponha a construção do mesmo, o devedor se desobriga da obrigação de não fazer, devendo construir o muro[15].

Entretanto, se o descumprimento da obrigação decorreu do comportamento do devedor, seja por negligência deste ou por interesse resolveu desprezá-la, praticando o ato vedado, duas hipóteses se abrem.

Em primeiro lugar, caso seja possível, o credor pode exigir que o devedor desfaça tal ato, ou ainda, caso o devedor não desfaça, pode o credor, após autorização judicial, desfazer o ato às custas do devedor, conforme o disposto no artigo 251 do Código Civil [16].

Por fim, caso o ato realizado pelo devedor não possa retornar ao status quo, o credor fará direito as perdas e danos que sofreu em virtude da ação do devedor.

3. CONSIDERAÇÕES ACERCA DA TUTELA ESPECÍFICA

3.1 Conceito

Após as breves explanações sobre as obrigações de fazer e não fazer, cumpre tratar do conceito de tutela específica.

“Tutela específica é aquela que proporcionada ao credor resultado prático idêntico ao que teria obtido se a obrigação tivesse sido espontaneamente satisfeita” [17].

Nos ensinamentos do professor Cássio Scarpinella Buena [18], a tutela específica deve ser entendida como a maior coincidência possível entre o resultado da tutela jurisdicional pedida e o cumprimento da obrigação, caso não houvesse ocorrido lesão ou ameaça de direito no plano material.

 “A ideia central é proporcionar a quem tem direito à uma situação jurídica final, que por sua vez constitui objeto de uma obrigação específica, precisamente aquela situação jurídica final que ele tem direito de obter” [19] .

Desta forma, a concessão da tutela específica na sentença significa a constituição ou a desconstituição de uma situação jurídica decorrente do direito material, condenar o réu a um fazer ou não fazer ao qual este já se havia obrigado.

 Costa Machado (2012, p.548)  [20], entende que tutela especifica é a tutela direta, quer dizer, aquela que busca proporcionar ao credor o mesmo resultado prático que ele obteria caso o devedor houvesse adimplindo sua obrigação. Diferenciando-a, assim, da tutela inespecífica ou indireta, que é aquela providência que elimina as consequências da violação da obrigação ou compensa pecuniariamente o credor.

Assim, tutela específica nada mais seria do que a fruição “in natura” do bem desejado, ou seja, o autor deverá receber aquilo que ele contratou/desejou, como se não precisasse do poder judiciário [21].

Devido a má redação do antigo artigo 461do Código de Processo Civil de 1973 (que tratava de tutela específica) podia-se imaginar que a tutela específica não poderia ser concedida em sentença de procedência, somente o resultado prático equivalente é que poderia ser determinado nesta.

Felizmente, tal absurdo decorrente da má redação do dispositivo legal nunca foi defendido pela doutrina [22], esta entende que tanto a tutela específica quanto o resultado prático equivalente existem quando o pedido for julgado procedente, afinal, é a procedência do pedido que garante ao autor o direito de exigir o bem da vida pleiteado.

Da mesma forma, entende o doutrinador Antônio da Costa Machado (2012, p.548) [23], dizendo que:

“Voltando para a regra sob análise, chamamos a atenção para outro defeito textual que não pode passar despercebido: a locução “ou, se procedente o pedido” está mal colocada porque dá a sensação de que na sentença o juiz não concederá a tutela específica, mas somente “providências que assegurem o resultado prático equivalente””.

Com a vigência do atual Código de Processo Civil, o artigo 531, trouxe uma nova e melhor redação não existindo mais dúvida que tanto a tutela específica quanto o resultado prático equivalente somente serão obtidos mediante sentença de procedência.

Entretanto, apesar da nova redação do referido artigo, ainda se tem uma cisão da doutrina em relação ao alcance da expressão “resultado prático equivalente”, ou seja, se esta atinge somente o pedido imediato ou se o pedido mediato também pode ser alterado, como se verá a seguir.

3.2 Tutela Específica, Resultado Prático Equivalente e Tutela Pelo Equivalente Monetário

Conforme depreendido do texto legal, quando não for possível a obtenção da tutela específica, “isto é, da mesma prestação que deveria decorrer do adimplemento da obrigação no plano de direito material por ato praticado pelo próprio devedor” (Cássio Scarpinella Bueno, 2014, p. 401) [24], fica autorizado o magistrado a determinar providências que assegurem o resultado prático equivalente.

Como dito anteriormente, uma vez que o legislador não foi expresso quanto ao sentido da expressão “resultado prático equivalente”, a doutrina passou a interpretá-la de duas formas diferentes.

A primeira, defendida por Cássio Scarpinella Bueno [25], Eduardo Talamine [26], Reis Friede [27], entende que “resultado prático equivalente” é uma tentativa de mera aproximação do resultado que deveria decorrer do adimplemento da obrigação. Desta forma, o objeto de proteção legal seria o resultado da obrigação, o pedido. “Entendendo-se que “resultado prático equivalente” repousa inegavelmente na variação da forma de obtenção (jurisdicional) daquilo que deveria decorrer do adimplemento da obrigação por ato do próprio réu” (Cássio Scarpinella Bueno, 2014, p. 402)  [28].

Para esta interpretação, o pedido não pode ser mudado, o que o magistrado é autorizado a modificar pela lei, mesmo que não solicitado pela parte, são as técnicas a serem empregadas jurisdicionalmente para a obtenção do cumprimento da obrigação, caso contrário estaríamos violando o princípio da inércia da jurisdição e da adstrição do juiz ao pedido.

O professor Eduardo Talamine [29] (2003, p. 403-404) resume bem esta teoria:

“Quanto à “tutela específica” e o resultado prático equivalente”, trata-se de duas formas de se atingir o mesmo resultado específico, respectivamente, com ou sem a colaboração do réu. A via a ser adotada para a efetivação do resultado específico independe de pleito: cabe ao juiz, reconhecendo o direito do autor, adotar as providências adequadas ao caso concreto. O pedido, nesse caso, é um só: o de obtenção do resultado específico”.

Já uma segunda forma de interpretação da expressão “resultado prático equivalente”, defendida pelos professores Luiz Guilherme Marinoni, Sergio Arenhart [30], e Fredie Didier Junior [31], é a de que se pode alcançar a tutela específica mediante um resultado alternativo daquele que decorreria do atendimento do pedido do autor.

Desta forma, para esta interpretação, o juiz pode se ater ao pedido imediato do autor, ou então, com base no princípio da proporcionalidade, conceder uma providência com conteúdo diverso ao solicitado, desde que se possa obter o mesmo resultado prático pleiteado inicialmente.

Um exemplo famoso, difundido pelo professor Luiz Guilherme Marinoni [32], é o caso de uma ação contra uma indústria poluente na qual o autor pede a cessação do ilícito pelo fechamento das atividades da indústria, mas o juiz, com base no princípio da proporcionalidade, e até mesmo o princípio da celeridade, determina a instalação de um filtro poluente, assim, a indústria continua com a sua atividade, bem como, o autor se vê livre do ilícito (a poluição).

Assim, basicamente, pode-se dizer que existem duas correntes acerca da tutela equivalente.

A primeira, trabalha no plano do pedido imediato, ou seja, nenhum juiz pode dar algo diferente daquilo que você pediu, o resultado prático equivalente não poderia ser algo diverso daquilo que você requer sob pena de ofensa ao princípio da correlação, da congruência ou da correspondência [33].

Desta forma, resultado prático equivalente seria a modificação de medidas de apoio para a obtenção do mesmo bem jurídico, isto é, a utilização de outras técnicas para se obter o mesmo resultado, sob pena de termos uma sentença ultra, infra ou extra petita.

Entretanto, o próprio professor Cássio[34] entende que diante de uma obrigação de fazer ou não fazer, quando se determina a realização de um fazer por outrem que não o devedor, mas que gere um resultado diferente daquele originalmente ajustado pelas partes, nestes casos há a possibilidade de o juiz conceder ao autor resultado próximo àquele que decorreria do próprio direito material, mas que seria menos frustrante que a conversão em perdas e danos, modificando-se, assim, o próprio bem da vida preterido. Mas, deve-se haver uma espécie de cumulação de pedidos na inicial, ou seja, pede-se a tutela específica e, caso esta não seja possível, a obtenção do resultado prático equivalente.

A outra corrente entende que a expressão resultado prático equivalente trabalha no plano do pedido mediato, ou seja, o que se muda efetivamente é o próprio pedido formulado, abrindo-se uma exceção a regra ao princípio da correspondência.

“Parece-nos, contudo, que, ao autorizar o magistrado a tomar providências que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento, o caput do art. 461 vai além de simplesmente permitir que o julgador se valha de medidas coercitivas diretas adequadas à obtenção do resultado final almejado. Pelo que se vê, o legislador autoriza aí que se chegue a um resultado equivalente ao adimplemento, ainda que não totalmente coincidente. Não se trata, porém, de equivalente pecuniário, mas, sim, de equivalente em fazer ou não-fazer”. (2013, p. 438-439) [35].

No caso da obrigação de fazer ou não fazer se tornar impossível o seu cumprimento “in natura” (específico), quando menos seu resultado prático equivalente, ou se autor assim preferir, esta deverá ser convertida em perdas e danos, conforme descrito no artigo 499 do Código de Processo Civil [36].   

Desta forma a impossibilidade do cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer pode decorrer da vontade do agente, por circunstâncias decorrentes do direto material, ou ainda, porque seria tardio o seu cumprimento.

Neste ponto, vale destacar que, como explicado no início deste trabalho, quando a obrigação de fazer for infungível, torna-se impossível obtenção forçada da obrigação, pois tal ato atentaria ao princípio dignidade da pessoa humana e da liberdade, protegidos por nossa Constituição Federal, devendo ela ser convertida em perdas e danos.

De fato, o judiciário não pode obrigar que o devedor cumpra com a obrigação personalíssima, entretanto, é autorizado pelo artigo 536, § 1º do Código de Processo Civil [37] a utilizar-se de mecanismos capazes de compelir o executado a adimplir com a obrigação, entre estes mecanismos esta a multa que será estuda adiante. Mas, caso não funcionem, não há outra solução se não a conversão da obrigação em perdas e danos.

Este entendimento é encontrado na obra do professor Cássio Scarpinella Bueno [38]:

“O fato é que, embora o art. 461 se afaste do modelo consagrado da conversão das obrigações em perdas e danos do art. 389 do Código Civil, a intangibilidade da vontade humana não pode ser suplantada pela ordem jurídica, até porque, em última análise, é garantida pelo art. 1º, III, da Constituição Federal, quando lista, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana. Assim, toda vez que um específico fazer repousar nas qualidades que reúne determinada pessoa, é impossível a obtenção forçada da obrigação, pelo que ela deverá ser convertida em perdas e danos. O que cabe ao ordenamento jurídico é criar condições de compelimento do executado ao adimplemento, objeto do art. 461. Se elas não funcionarem, contudo, não há outra solução que não a conversão em perdas e danos”.

Também defendido pelo professor Reis Friede [39]:

“Os meios de pressão psicológica (multas) e as medidas de apoio têm cabimento qualquer que seja a obrigação de fazer ou não fazer. Sendo personalíssima a obrigação e resistindo invencivelmente o obrigado tem-se aí um caso de impossibilidade e por isso desencadeia-se a conversão”.

Compartilhado também com a professora Ada Pellegrini Grinover [40]:

“Só em relação às obrigações de fazer ou não fazer naturalmente infungíveis não se poderá pensar em seu cumprimento forçado e a única saída será a das astreintes ou da indenização por perdas e danos. É o caso sempre lembrado do artista famoso, contratado para pintar um quadro e que se recusa a adimplir a obrigação”.

E aceito pela jurisprudência, como verificado nas ementas abaixo citadas:

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PRECEITO COMINATÓRIO – PRETENSÃO DE ACESSO A DADOS CADASTRAIS NO ESCOPO DE LOGRAR IDENTIFICAÇÃO DE USUÁRIO DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO CONECTADO A IP POR MEIO DO QUAL PRATICADO ILÍCITO CIBERNÉTICO AGRAVO RETIDO – Inexistência de reserva absoluta de competência material – Adequação da via processual eleita identificada – Legitimidade passiva da prestadora de serviços de telecomunicação responsável pela disponibilização do meio físico de transmissão dos dados de usuários a provedores e vice-versa – Impossibilidade técnica de cumprimento da obrigação de fazer de natureza infungível a legitimar a conversão em perdas e danos (CPC, art. 461, § 1º) - Recurso desprovido. RESPONSABILIDADE CIVIL – Prestadora de serviços de telecomunicações responsável pela disponibilização do meio físico de transmissão dos dados de usuários a provedores e vice-versa – Obrigação de colaboração a impor a manutenção de dados cadastrais e a disponibilização dos mesmos a terceiros em ordem a viabilizar a elucidação de responsáveis pela prática de atos ilícitos em ambiente virtual – Corolário inerente ao risco da atividade empresarial desenvolvida - Impossibilidade técnica em concreto de disponibilização de tais dados a legitimar a conversão da obrigação infungível em perdas e danos - Inexistência, no entanto, de relação causal adequada suficiente à responsabilização por danos morais – Despesas concernentes a honorários advocatícios contratuais da própria demanda aforada em relação à ré que não guardam relação com a obrigação da fazer infungível cujo cumprimento se revelou impossível – Descabida pretensão de imputar à ré despesas com contratação de honorários de demanda precedente em relação a terceiro – Inexistência de relação causal a legitimar tal pretensão. Apelação da ré provida, desprovido o apelo do autor, este último na parte conhecida.

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, Apelação nº.: 9200065-14.2007.8.26.0000, Relator Desembargador Airton Pinheiro de Castor, 15ª Câmara de Direito Privado, Data do Julgamento 19.05.2015, Data da Publicação/Fonte DJe 19.05.2015

DIREITO CIVIL. EXECUÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ARTÍSTICOS CELEBRADO ENTRE EMISSORA DE TV E COMEDIANTE. QUEBRA DA CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE. EMBARGOS DO DEVEDOR. INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÃO PERSONALÍSSIMA. COBRANÇA DE MULTA COMINATÓRIA. CABIMENTO.

I – É admissível a aplicação de multa no caso de inadimplemento de obrigação personalíssima, como a de prestação de serviços artísticos, não sendo suficiente a indenização pelo descumprimento do contrato, a qual visa a reparar as despesas que o contratante teve que efetuar com a contratação de um outro profissional.

II – Caso contrário, o que se teria seria a transformação de obrigações personalíssimas em obrigações sem coerção à execução, mediante a pura e simples transformação em perdas e danos que transformaria em fungível a prestação específica contratada. Isso viria a inserir caráter opcional para o devedor, entre cumprir ou não cumprir, ao baixo ônus de apenas prestar indenização. Recurso Especial provido.

Superior Tribunal de Justiça, REsp 482.094/RJ (2002/0149569-9), Relator(a) Ministra Nancy Andrighi, Órgão Julgador - TERCEIRA TURMA, Data do Julgamento 20.05.08, Data da Publicação/Fonte DJe 20.05.08.

Entretanto, deve-se destacar que a infungibilidade pode decorrer da própria natureza da obrigação (infungibilidade natural ou prática) ou da convenção das partes (infungibilidade jurídica). Na infungibilidade natural, caso o devedor se recuse a realizar a obrigação, ainda que lhe seja impostas medidas coercitivas, a obrigação deverá ser revertida em perdas e danos, conforme acima estudado.

Já no segundo caso (infungibilidade jurídica), para algumas situações o ordenamento jurídico previu mecanismos para a obtenção de resultados próximos ao imposto ou ajustado entre as partes. Exemplo disso é o disposto no artigo 501 do CPC [41], no qual a sentença substituirá a declaração de vontade do polo inadimplente da obrigação.

De qualquer forma, com base no estudo supra citado, podemos dizer que há uma espécie de graduação em relação as tutelas aqui estudas: primeiramente deve-se buscar a tutela específica, posteriormente o resultado prático equivalente e, na impossibilidade de um ou de outro, a tutela pelo equivalente monetário.

3.3 Espécies de Tutela Especificas

Para finalizarmos o estudo da tutela específica e adentrarmos ao estudo da multa coercitiva aplicada para se garantir a tutela específica ou o resultado prático equivalente nas obrigações de fazer e não fazer, devemos examinar as espécies de tutela específica existentes.

A doutrina subdivide a tutela específica em várias espécies, levando em consideração as distintas necessidades que advêm do direito material. No presente trabalho, cujo enfoque é o estudo da tutela específica nas obrigações de fazer e não fazer, será utilizada a divisão realizada na obra de Fredie Didier Junior; Leonardo José Carneiro da Cunha; Paula Sarno Braga; Rafael Santos de Oliveira [42], separando a tutela específica em três grupos: tutela inibitória, tutela de remoção do ilícito (ou reintegratória) e tutela ressarcitória.

3.3.1 Tutela Inibitória

Para se vislumbrar uma correta utilização da tutela inibitória, faz-se necessário traçar uma distinção entre ilícito e dano.

Tal diferenciação é facilmente identificada em outros ramos do direito, como no direito administrativo (multa ao andar com os faróis apagados na estrada durante o dia, a priori, não gera nenhum dano, mas é considerada um ilícito administrativo passível de punição).

No direito civil, essa distinção não é tão cristalina, como se observa no Código Civil, art. 186 [43], pois o uso da preposição “e” induz ser a superveniência do dano indissociável à ideia de ilicitude do ato.

Observa-se que a prática de um ato contrário ao direito não tem fundamentalmente como consequência o surgimento do dano. Assim, tem-se que o ato ilícito é qualquer conduta contrária ao direito, sendo o dano um prejuízo material ou moral que pode vir ou não da prática de um ato ilícito.

Nesse sentido, assevera Marinoni [44]: “o dano não é uma consequência necessária do ato ilícito. O dano é requisito indispensável para o surgimento da obrigação de ressarcir, mas não para constituição do ilícito” (2015, p. 315).

A tutela inibitória independe da alegação ou da prova do dano para que seja deferida, basta que haja uma ameaça de lesão, do mesmo modo, independe da demonstração de culpa, esta somente é importante para imputação de responsabilidade, nos casos em que a lei não dispensa o elemento volitivo. Inclusive, o Código de Processo Civil, no parágrafo único, do artigo 497 [45], nos diz que para a concessão da tutela inibitória é irrelevante a demonstração do dano ou a existência de culpa “lato sensu”.

Assim, a tutela inibitória é uma tutela de conhecimento de natureza preventiva, destinada a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito[46].

3.3.2 Tutela de Remoção do Ilícito (ou Reintegratória)

A tutela reintegratória volta-se contra o ilícito praticado, não se importando com a culpa ou com o dano, seu objetivo é remover o ato ilícito, apagá-lo, fazê-lo desaparecer.

Busca a reintegração do direito violado, seja com o retorno ao estado de licitude antes vigente, seja com o firmamento do estado de licitude que deveria estar vigendo.

Há, como Marinoni diz, uma zona de penumbra na diferenciação da tutela inibitória contra a continuação do ilícito e da tutela de remoção do ilícito, porém é possível diferenciá-las, como ele bem faz [47].

Como visto, a tutela inibitória se destina a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito, já a tutela de remoção do ilícito, como indicado pelo próprio nome, objetiva remover os efeitos de uma ação ilícita que já ocorreu.

Assim, quando a tutela inibitória tem por objetivo inibir a continuação do ilícito, visa evitar o prosseguimento de um agir ou de uma atividade ilícita, desta forma, a tutela inibitória somente pode ser utilizada quando a providência jurisdicional for capaz de inibir o agir ou o seu prosseguimento, e não quando esse já houver sido praticado, estando presentes apenas os seus efeitos.

Há diferença entre temer o prosseguimento de uma atividade ilícita e temer que os efeitos ilícitos de uma ação já praticada continuem a se propagar. Se o infrator já cometeu a ação cujos efeitos ilícitos permanecem, basta a remoção da situação de ilicitude. Nesse caso, ao contrário do que ocorre com a ação inibitória, o ilícito que se deseja atingir está no passado, e não no futuro.

Entende-se que a tutela reintegratória é uma tutela repressiva, vez que se volta contra o ilícito já consumado. “Mas não deixa de ter também um caráter preventivo, visto que, nos casos em que a ocorrência do ilícito ainda não gerou dano algum, ela visa a impedir a consumação do dano” (2011, p. 428) [48].

Por fim, deve-se se destacar que existe a chamada tutela do adimplemento contratual que é considerada por alguns doutrinadores como uma classificação autônoma da tutela específica, entre eles Luiz Marinone, mas, seguindo o posicionamento de Fredie Didier, entendemos que esta  estaria inclusa na tutela reintegratória, com a peculiaridade de que o ilícito cuja remoção se deve operar é o inadimplemento de uma prestação pactuada em negócio jurídico (ilícito contratual) [49].

3.3.3 Tutela Ressarcitória

Esta é a tutela contra o dano, o seu objetivo é promover a reparação do dano já causado, ressarcindo o patrimônio jurídico da parte lesada à situação prévia a ofensa. Aqui, como regra, discute-se os critérios subjetivos da responsabilidade (culpa e dolo).

Como já mencionado, a tutela do ressarcimento visa a reparação do dano já causado, portanto, trata-se de tutela repressiva.

Vale ressaltar que nem sempre o dano será resultado de um ato ilícito como, por exemplo, a legítima defesa ou o exercício regular de um direito, embora condutas lícitas são capazes de causar danos em relação aos quais o agente pode ser responsabilizado. Assim como nem sempre haverá discussão sobre a culpa do infrator como nos casos de responsabilidade objetiva (responsabilidade do Estado ou do fornecedor, por exemplo).

A tutela ressarcitória subdivide-se em tutela ressarcitória pelo equivalente monetário, ocorre quando se atribui um valor em dinheiro correspondente à lesão patrimonial sofrida, e tutela ressarcitória específica, quando se proporciona à parte lesada o estabelecimento da situação que deveria estar vigendo caso não houvesse ocorrido dano [50].

4. A MULTA COERCITIVA

4.1 As Técnicas de Efetivação da Tutela Específica ou do Resultado Prático Equivalente

Conforme já mencionado, o “caput” do artigo 536 e seu § 1º, do Código de Processo Civil [51], autoriza a aplicação, de ofício ou a requerimento, de diversas medidas que busquem assegurar a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente. Este rol é meramente exemplificativo, de forma que o magistrado poderá utilizar-se de qualquer outra medida de apoio que se mostre necessária, suficiente, adequada e proporcional ao caso em concreto.

Esta possibilidade conferida ao julgador de escolher qual meio executivo mais adequado ao caso é chamada de poder geral de efetivação [52] ou de princípio da concentração dos poderes de execução [53].

Ademais, o “caput” do art. 536 do CPC, na visão dos professores Marinoni [54] e Fredie Didier [55], autorizaria o juiz a escolher a medida executiva mais adequada, podendo ser inclusive diferente da que fora requerida pelo autor.

Os autores da obra “Primeiros Comentários ao Novo Código de Processo Civil artigo por artigo” [56], ao analisarem o “caput” e o paragrafo primeiro do artigo acima mencionada entendem:

“O § 1º (art. 536) traz um rol exemplificativo de medidas que o juiz poderá determinar para alcançar a tutela específica ou seu resultado equivalente: “a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial”. Trata-se de enumeração de algumas técnicas executivas, de natureza coercitiva ou sub-rogatórias, de forma que quaisquer outras medidas, desde que idôneas, adequadas e proporcionais, poderão ser adotadas”.

Desta forma, fica claro que o rol do parágrafo 1º do artigo 536 é exemplificativo e o julgador poderá adotar qualquer técnica executiva que entenda se encaixar ao caso em concreto, desde que esta seja idônea, adequada, suficiente e proporcional, inclusive este é o entendimento da jurisprudência [57].

Estas técnicas executivas podem ser diferenciadas, levando-se em consideração a participação ou não da pessoa do executado, em sub-rogatórias e coercitivas indiretas.

Elas serão sub-rogatórias sempre que o órgão jurisdicional substituir a atividade do devedor com sua própria atividade, ou de terceiro, proporcionando ao credor resultado idêntico ou equivalente ao que ele obteria com a satisfação espontânea realizada pelo devedor. Assim, as técnicas executivas sub-rogatórias são aquelas que abstraem a participação do devedor.

Já os meios coercitivos indiretos, são aqueles que pressionam o devedor, o induzem a cumprir sua obrigação, mediante o agravamento das consequências do inadimplemento, são medidas que buscam impelir o devedor, forçando que ele próprio cumpra a prestação devida.

Vale destacar o posicionamento do professor Fredie Didier, o qual entende que quando é imposto um meio coercitivo indireto estaríamos diante de uma decisão mandamental. Já, quando utilizada medidas sub-rogatórias, estaríamos diante de uma decisão executiva [58].

Diante do apontado, deve-se concluir que a multa seria uma medida executiva coercitiva indireta, pois ela influi na vontade do devedor, fazendo com que este se sinta coagido a cumprir com a obrigação, sendo uma das principais medidas de apoio, devido a sua importância e aplicação no âmbito prático.

4.2 Natureza Jurídica da Multa

Como afirmado acima, a multa é uma medida coercitiva indireta, ela age na vontade do agente, ela pressiona o devedor a adimplir a obrigação contratada, sob pena de um prejuízo patrimonial que possa vir a sofrer.

Se, por exemplo, o autor pede uma tutela inibitória a fim de que uma notícia lesiva à sua personalidade não seja veiculada, o juiz pode impor o não fazer sob pena de uma multa por minuto de divulgação. Assim, o réu sentira-se compelido a não divulgar a notícia, pois toda a vez que o fizesse, o valor da multa iria ser aplicado, aumentando-a.

A doutrina é uníssona em atribuir caráter coercitivo à medida:

  “O código prevê, expressamente, a utilização da multa para compelir o devedor a realizar a prestação de fazer ou não fazer” (Humberto Theodoro Júnior, 2011, p. 250) [59].

“A multa é uma medida coercitiva que pode ser imposta, de ofício ou a requerimento, no intuito de compelir alguém ao cumprimento de uma prestação” [60].

“(a multa) É mecanismo de coerção para pressionar a vontade do devedor renitente que, temeroso dos prejuízos que possam advir ao seu patrimônio, acabará por cumprir aquilo a que vinha resistindo” (Marcus Vinicius Rios Gonçalves, 2016, p. 762) [61].

 “A multa não tem caráter compensatório, indenizatório ou sancionatório. Muito diferentemente, sua natureza jurídica repousa no caráter intimidatório, para conseguir, do próprio réu, o específico comportamento pretendido pelo autor e determinado pelo magistrado” (Cássio Scarpinella Bueno, 2014, p. 407) [62].

“O dispositivo em foco trata da multa processual de natureza coercitiva a fim de compelir o devedor a realizar a prestação determinada pela ordem judicial, também denominada astreinte, conforme a equivalente do direito francês” (Teresa Arruda Alvim Wambier, 2015, p. 892) [63].

Há vários julgados neste sentido [64], entretanto, em uma decisão do STJ, emenda transcrita abaixo, além de se conhecer o caráter coercitivo da multa, defendeu-se, também, que esta deve ser utilizada para compensar o demandante pelo tempo em que ficou privado de fruir o bem da vida, reconhecendo-se, assim, o caráter indenizatório desta.

RECURSO ESPECIAL (ART. 105, III, 'A' E 'C', DA CF) - EMBARGOS À EXECUÇÃO DE SENTENÇA - ASTREINTES FIXADAS A BEM DOS DEVEDORES EM AÇÃO MONITÓRIA, PARA FORÇAR A CREDORA À EXCLUSÃO DE INSCRIÇÃO NOS CADASTROS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. ACÓRDÃO LOCAL EXTINGUINDO A EXECUÇÃO, SOB O FUNDAMENTO DE PERTENCER À UNIÃO O MONTANTE RESULTANTE DA INCIDÊNCIA DA MULTA DIÁRIA, ANTE O DESPRESTÍGIO PROVOCADO AO ESTADO EM DECORRÊNCIA DO DESCUMPRIMENTO À ORDEM JUDICIAL.

(...)

3. Definição das funções atribuídas à multa pecuniária prevista no art. 461, §§ 4º e 5º do CPC: entendida a razão histórica e o motivo de ser das astreintes perante o ordenamento jurídico brasileiro, pode-se concluir que o instituto possui o objetivo de atuar em vários sentidos, os quais assim se decompõem: a) ressarcir o credor, autor da demanda, pelo tempo em que se encontra privado do bem da vida; b) coagir, indiretamente, o devedor a cumprir a prestação que a ele incumbe, punindo-o em caso de manter-se na inércia; c) servir como incremento às ordens judiciais que reconhecem a mora do réu e determinam o adimplemento da obrigação, seja ao final do processo (sentença), seja durante o seu transcuro (tutela antecipatória). Assim, vislumbrada uma função também de direito material a ser exercida pela multa pecuniária do art. 461, §§ 4º e 5º, do CPC, queda induvidosa a titularidade do credor prejudicado pela mora sobre o produto resultante da aplicação da penalidade. Ainda no ponto, cumpre firmar outras importantes premissas, principalmente a de que a multa pecuniária tem campo natural de incidência no estado de mora debitoris, ou seja, enquanto ainda há interesse do credor no cumprimento da obrigação, descartando-se sua aplicabilidade nas hipóteses de inadimplemento absoluto. Por não gerar efeitos com repercussão no mundo dos fatos, mas apenas ressarcitórios e intimidatórios, a multa deve guardar feição de ultima ratio, cabendo ao magistrado, no momento de aferir a medida mais adequada para garantir o adimplemento da obrigação de fazer ou não fazer, ter sempre em mira que o próprio sistema de tutela específica previsto no art. 461 do CPC confere a possibilidade da adoção de providências muito mais eficazes, que significam a pronta satisfação do direito do demandante.

(...)

5. Recurso especial conhecido e provido em parte. [65]

Entendemos, porém, que o posicionamento da doutrina, de que a multa tem natureza coercitiva não objetivando, assim, ressarcir o credor de eventuais perdas que sofrer diante da mora do devedor, é o mais acertado, inclusive isto é o que se extrai do artigo 500 do Código de Processo Civil [66], o qual diz expressamente que a indenização se dará sem prejuízo da multa.

Outro atributo da multa é o seu caráter acessório [67], como dito, ela existe para coagir o devedor a cumprir determinada obrigação, portanto, ela se destina a assegurar o cumprimento de determinada decisão judicial.

Assim, por exemplo, se a obrigação principal já não mais subsiste (porque foi cumprida ou porque a decisão foi reformada em grau de recurso) ou se se tornou inviável o seu comprimento na forma específica, não se pode mais falar na incidência da multa coercitiva [68].

Portanto, caso a demanda seja julgada improcedente, a multa não será devida, pois como acessória, seguirá o mesmo destino do principal. Este raciocino, inclusive, encontra-se no §3º, do artigo 537 do Código de Processo Civil [69].

Outra característica de destaque da multa é o seu caráter processual.

A doutrina defende que a multa é medida processual e não material, isso porque, como já mencionado, a multa é uma medida executiva, ou seja, um instrumento que o juiz se utiliza para assegurar a efetividade de suas decisões [70].

Entretanto, no Recurso Especial 1006473/PR, já citado, defendeu-se a natureza híbrida das astreintes. Além da função processual instrumento voltado a garantir eficácia das decisões judiciais, a multa cominatória teria caráter preponderantemente material, pois serviria para compensar o demandante pelo tempo em que ficou privado de fruir o bem da vida que lhe fora concedido seja previamente, por meio de tutela antecipada, seja definitivamente, em face da prolação da sentença. Para refutar a natureza estritamente processual, observou-se que, no caso de improcedência do pedido, a multa cominatória não subsiste. Assim, o pagamento do valor arbitrado para compelir ao cumprimento de uma ordem judicial fica, ao final, dependente do reconhecimento do direito de fundo.

Porém, em julgamento mais recente, o mesmo STJ entendeu que a multa possui natureza processual [71].

A multa pecuniária ora estudada é uma medida eminentemente processual inclusive, o juiz pode impô-la de ofício, para se buscar a efetivação da tutela específica ou do resultado prático equivalente, conforme determinado pelo art. 536 Código de Processo Civil, mas é inegável que guarda uma relação com o direito material devido o seu caráter acessório.

4.3 Valor da Multa

Não existe um valor pré-estabelecido ou uma regra de como se dará o valor da multa, a lei é silente, devendo o magistrado fixá-la de acordo com a situação concreta analisada.

O julgador deve ter em conta a estimativa de um valor que seja elevado o suficiente para fazer com que o devedor se sinta compelido a cumprir com a obrigação do que permanecer inerte, mas não pode ser um valor irrisório ao ponto de achar, o devedor, que não exista tal pressão.

“Não pode ser insuficiente a ponto de não criar no obrigado qualquer receio quanto às consequências de seu não acatamento. Não pode, de outro lado, ser desproporcional ou desarrazoada a ponto de colocar o executado em situação vexatória. O magistrado, assim, deve ajustar o valor e a periodicidade da multa consoante as circunstâncias concretas, com vista à obtenção do resultado específico da obrigação reclamada pelo exequente” (Cássio Scarpinella Bueno, 2014, p. 407) [72].

Assim, o valor da multa pode superar o valor da obrigação, pois, não há essa correspondência necessária entre eles. A multa é fixada de acordo com a natureza da obrigação a ser cumprida, não tendo nenhuma restrição de ser menor, maior ou mesmo limitada ao valor da desta, pois é uma forma de pressionar o executado a cumprir o que fora acordado [73].

O professor Marinoni [74], inclusive, defende que nos casos de obrigações em prestações, a multa deveria ser fixada acima do valor prestação, para que esta tenha efetividade e não perca o seu valor coercitivo.

Desta forma, o valor da multa não está atrelada ao valor da obrigação, mas, sim aos elementos concretos do caso. O magistrado deve levar em consideração uma série de fatores ao determinar o valor da multa, como o patrimônio do devedor, a obrigação e, principalmente, o caráter coercitivo, a “pressão”, que o valor da multa exercerá na vontade do devedor para que este cumpra com o seu dever.

Porém, não se pode admitir que ultrapasse os limites do razoável, devendo o magistrado, caso isto ocorra,  reduzi-la a um montante tal que não constitua fonte de enriquecimento indevido para o credor [75].

Em relação ao que fora exposto aqui, vale destacar as lições do professor Marcus Vinicius Rios Gonçalves [76]:

“Muito se discutiu se o valor da multa estaria limitado pelo da obrigação principal. A lei civil estabelece que as cláusulas penais não podem ultrapassar o valor da obrigação. Mas a multa não é cláusula penal, e a lei não impõe limites. Porém, não se pode admitir que ela ultrapasse os limites do razoável, e se isso acontecer, o juiz deve reduzi-la a um montante tal que não constitua fonte de enriquecimento indevido para o credor. Verificando o juiz que ela já correu por tempo suficiente, deve dar por encerrada a incidência, reduzindo-a ao razoável. Cumpre ao credor, então, requerer outros meios de coerção ou a conversão em perdas e danos”.

4.3.1 A Possibilidade de Alteração da Periodicidade e do Valor da Multa

O parágrafo primeiro do artigo 537 do CPC [77], diz que o juiz pode, de ofício ou a requerimento, modificar o valor ou a periodicidade da multa vincenda ou excluí-la caso verifique que esta se tornou insuficiente ou excessiva, ou caso o obrigado demonstre cumprimento parcial superveniente da obrigação, ou justa causa para o seu descumprimento.

  Diferentemente do código anterior, onde havia a expressão “multa diária", o novo código nada diz a este respeito. Dessa forma, entendamos que o código adotou o posicionamento da doutrina [78], podendo, a multa, ser horária, semanal, mensal, anual, diária ou até mesmo fixa. O caso concreto é que vai dizer qual a melhor escolha.

A multa coercitiva será fixa quando o magistrado determinar que ela incida uma única vez em caso de descumprimento da decisão, sendo ideal nos casos em que a violação do direito se dá de forma instantânea, não continuada.

Nas palavras de Marinoni [79], “para o caso em que se teme a prática ou a repetição do ilícito, e não simplesmente a sua continuação, a multa diária não é adequada, devendo necessariamente ser estabelecida em valor fixo”.

Caso a multa seja fixada periodicamente, caindo-se em uma das hipóteses do § 1º do art. 537, é possível ao magistrado, de ofício ou a requerimento da parte interessada, altere a periodicidade de sua incidência, fazendo, por exemplo, que uma multa mensal se torne diária ou semestral.

Como dito no item anterior, embora não haja um limite máximo para a multa, é possível que, no caso concreto, surgindo uma das hipóteses previstas no parágrafo primeiro do artigo 537 do CPC, o valor da multa seja alterado, adequando-se a parâmetros razoáveis, podendo assim ser majorada ou diminuída, a depender das peculiaridades do caso prático.

A jurisprudência[80] entendia, antes do CPC/2015, que o “quantum” da multa poderia ser reduzido, em hipóteses excepcionais, caso ela se mostre excessiva, causando enriquecimento sem causa ao autor.

Entretanto, a mesma jurisprudência [81]  também entende que, caso o único obstáculo ao cumprimento da determinação judicial para qual há a incidência de multa diária foi o descaso do devedor, não é possível reduzir a multa, pois as astreintes têm por objetivo, justamente, forçar o devedor renitente a cumprir sua obrigação.

Assim, como já afirmado, caso a multa seja fixada em valor exorbitante, desproporcional e não razoável ao caso, criaria uma situação de enriquecimento sem causa ao beneficiário desta (autor).

Marinoni [82], assim se posiciona acerca deste assunto:

“Realmente, o lesado tem direito a obter o valor em dinheiro equivalente ao da obrigação ou do dano, e nunca um valor que, além de equivaler à prestação inadimplida ou ao dano, acrescente algo mais ao seu patrimônio. Este “algo mais”, por ser desprovido de fundamento, somente pode significar enriquecimento sem causa”.

Desta forma, o julgador ao estipular ou alterar o valor da multa deve respeitar o seu caráter coercitivo, que visa a efetividade do provimento jurisdicional, mas também  deve limita-la ao razoável, para que não infrinja o princípio que veda o enriquecimento sem causa.

Deve-se ressaltar que a possibilidade de alteração da periodicidade e do valor da multa só existe porque esta não faz coisa julgada, tal entendimento encontra-se consolidado na jurisprudência [83]. Isto ocorre devido a própria natureza da multa, pois, sendo medida executiva [84], ela deve agir na vontade do devedor, ao ponto de que este perceba que é melhor cumprir com obrigação do que arcar com a multa, tão pouco pode ser fixada em valor exacerbado que faça com que o autor enriqueça injustamente [85].

Retornando a leitura do 1º do art. 537, do CPC, reafirma-se que é permitido ao magistrado a possibilidade de modificar, de ofício ou a requerimento do interessado, o valor ou a periodicidade da multa vincenda, ou excluí-la, se verificar que a multa (i) se tornou insuficiente ou excessiva; ou (ii) quando o réu demonstrou cumprimento parcial da obrigação; ou (iii) verificada a justa causa para o descumprimento.

Este parágrafo traz uma importante novidade, somente a multa vincenda é que pode ser modificada, dessa forma, qualquer alteração realizada, terá eficácia “ex nunc” [86], ou seja, ela não será retroativa, valendo somente a partir da data da decisão adiante.

Deste modo, os valores já vencidos, ainda que não depositados, não podem ser reduzidos, atitude antes comum na nossa jurisprudência como visto nos exemplos já mencionados, o que por um lado acarretaria um grau maior de coercitividade à multa, o que poderia fazer com que o devedor acatasse rapidamente as decisões, inclusive as de primeiro grau.

Por outro lado, aumenta-se a responsabilidade e a sensibilidade dos magistrados na estipulação do valor da astreinte, pois, caso for exagerado prejudicará a parte sucumbente.

Ademais, conforme o previsto no inciso I, do §2º do art. 513 do CPC [87], como regra, a intimação do executado será feita na pessoa do seu advogado, o que geraria uma maior celeridade, devendo, assim, o patrono do executado agir rapidamente caso verificar que a multa aplicada possa ser desarrazoada, devendo, assim, solicitar a sua adequação.

4.3.2 Comportamento Abusivo do Credor

O direito privado prevê a existência de um dever do credor de minimizar as suas perdas (duty to mitigate the loss). Esse dever, reconhecido pela jurisprudência pátria [88], decorre do princípio da boa-fé previsto no art. 422 do Código Civil, bem como a boa-fé processual, prevista no artigo 5º do Código de Processo Civil, garantindo-se, assim, lealdade entre as partes.

Desta forma, o credor deve ser diligente, não pode, diante da inércia do executado, ficar silente, só esperando o valor acumulado da multa aplicada ao devedor crescer. Este comportamento deve ser combatido, pois fere o principio da boa-fé objetiva, não devendo, assim, o credor se beneficiar de tal atitude.

O professor Cássio Scarpinella bueno [89], entende que:

“Deve ser rechaçado o entendimento de que o autor pode aguardar alguns meses, quiçá anos, diante da inércia do executado sem adotar atitude (s) compatível (is) com o seu pedido de tutela jurisdicional, e, passado aquele longo período de tempo, pretender “cobrar” a multa que era exigida desde então.

A natureza jurídica da multa não pode conduzir a tal interpretação que, em última análise, levará o exequente a enriquecer-se indevidamente”.

Desta forma, ao não exercer a pretensão pecuniária em período apropriado, deixando que o valor da multa aumente consideravelmente, o autor comporta-se abusivamente, violando o princípio da boa-fé.

Esse ilícito processual implica, segundo Didier, na perda do direito ao valor da multa, respectivamente ao período de tempo considerado pelo órgão jurisdicional como determinante para a configuração do abuso do direito, além de eventual punição prevista no artigo 81 do Código de processo Civil [90].

4.4 O Destinatário do valor da Multa; Momento em que pode ser Cobrada e o Instante em que começa a Incidir

O Código de Processo Civil de 1973, não definiu expressamente quem deveria ser o destinatário da multa, o Estado-juiz, a parte autora, ou ambos, podendo-se assim abrir margem para uma discussão acerca do assunto.

Como já salientado, a multa ao se reverter para o credor pode acarretar o enriquecimento sem causa do exequente. Ademais, a incidência da multa decorre do descumprimento de ordem judicial. Estas duas premissas (enriquecimento sem causa e o descumprimento de ordem judicial) poderiam ser usadas para se justificar, como destinatário da multa, o Estado, ou mesmo, para possibilidade de divisão de seu valor entre a parte e o poder público.

Entretanto, a grande maioria da doutrina [91] defende que o destinatário da multa é o exequente e não o Estado, pois, em síntese, o fato de não haver previsão expressa indicando que a multa deveria ser revertida ao Estado, afasta, por si só, tal possibilidade, dado que ao Estado cumpre realizar aquilo que a lei determinar, em observação ao princípio da legalidade estrita.

De qualquer forma, o CPC/2015, acompanhando o entendimento majoritário da doutrina, diz expressamente, no parágrafo segundo, do artigo 537, que “o valor da multa será devido ao exequente”, colocando, assim, fim a qualquer dúvida que pudesse pairar quanto ao destinatário da multa [92].

Outra divergência que existia na doutrina e na jurisprudência era quanto ao momento em que a multa poderia ser executada.

Um primeiro grupo [93] reconhece a possibilidade da execução da multa de forma incondicional, até mesmo quando decorrente de decisão interlocutória proferida em antecipação de tutela initio litis, independentemente de sua confirmação por sentença na ação principal, pois, segundo esta teoria, a ideia da multa é coagir/pressionar o devedor a pagar, assim, deve ser exigida de imediato.

Já outros doutrinadores, como Guilherme Rizzo Amaral [94], Marinoni, Sergio Arenhart [95], entendem que a multa só pode ser exigida depois do trânsito em julgado da sentença, até porque essa multa pode ser revogada ou alterada a qualquer tempo. Apesar das astreintes serem exigíveis desde sua estipulação, estas seriam executáveis somente após o trânsito em julgado favorável. Tal posicionamento, assim como o anterior, encontra guarida na jurisprudência [96].

Por fim, uma última posição, defendida por e Eduardo Talamine [97], admite a execução da multa, mas desde que não caiba recurso com efeito suspensivo “ex lege” [98].

O Código de Processo Civil de 2015 [99] colocou fim a esta discussão ao estabelecer que a decisão que fixa a multa é passível de cumprimento provisório, porém, vincula o levantamento do valor ao transito em julgado da sentença favorável à parte exequente.

Desta forma, será possível executar provisoriamente a multa, ainda que imposta por decisão interlocutória, tendo em vista que o artigo fala em decisão e não sentença. Entretanto, o valor ficará depositado e só será levantado após o transito em julgado de sentença favorável ao autor.

Teresa Arruda Alvim Wambier [100] interpreta este parágrafo da seguinte forma:

“A opção do legislador, como se vê, foi tomada. Enquanto não houver o trânsito em julgado da sentença de mérito reconhecendo a procedência do pedido, não será possível a execução definitiva da multa processual. O cumprimento provisório, neste caso, está limitado ao adiantamento dos meios executivos e não à satisfação, porquanto está vedado o levantamento de dinheiro, mesmo que diante de caução”.

Assim, com a entrada em vigor do CPC/2015, a execução provisória poderá acontecer independente de interposição de recurso ou da natureza da decisão que a concedeu, pois, como já analisado, a multa vencida não pode ser modifica. Entretanto, o levantamento do valor fica condicionado ao transito em julgado da sentença favorável. Logo, se o pedido ao final for julgado improcedente, a multa não será devida, devendo os eventuais valores recolhidos serem restituídos ao devedor, revelando-se, assim o caráter acessório da multa já discutido.

Este parágrafo trouxe uma maior segurança ao executado na medida que condiciona o levantamento de valores depositados ao transito em julgado favorável, ao mesmo tempo que  aumenta a natureza coercitiva da multa, visto que o devedor pode ter o seu patrimônio diminuído, ainda que provisoriamente.

Por fim, o § 4º do art. 537 [101] estabelece o termo inicial e final da multa, dizendo que esta será devida desde o dia em que configurado o descumprimento da decisão, e incidirá enquanto não for cumprida a decisão que a tiver cominado.

Assim, o magistrado pode definir expressamente o instante em que a multa começará incidir ou pode apenas mencionar o prazo para o cumprimento da ordem judicial. Nesse último caso, a multa só começará a incidir após o término desse prazo caso, evidentemente, o réu não cumpra com a determinação judicial [102].

Como afirmado, ela incidirá até que seja cumprida a decisão que a tiver cominado, mas, evidentemente, caso a decisão judicial for suspensa (por exemplo por meio de recurso de agravo de instrumento recebido com efeito suspensivo), a multa deixaria de incidir [103].

Em seu último parágrafo, o art. 537 do CPC [104], deixa claro a possibilidade de aplicação da multa ao cumprimento de sentença que decorra das obrigações de fazer ou não fazer que não tenha natureza obrigacional, ou seja, deveres positivos ou negativos que decorram de lei e não da vontade das partes [105]. Como, por exemplo, a possibilidade de aplicação da astreinte caso um estabelecimento comercial não respeite o horário de silêncio estabelecido em lei.

5. CONCLUSÃO

Com apoio no trabalho realizado, é possível tecer algumas considerações. Após breve estudo acerca do conceito de obrigação, verificamos que não houve um distanciamento entre o conceito clássico romano e o conceito contemporâneo, pois na definição clássica já se encontrava os elementos essenciais da obrigação: vínculo jurídico; partes e a prestação.

Ao longo desta pesquisa, viu-se a autonomia doutrinária e jurisprudencial da obrigação de pagar, em que pese esta não estar expressamente prevista no Código Civil. Entendeu-se que a principal diferença entre a obrigação de fazer e a obrigação de dar, é que nesta existe uma prestação de coisa, enquanto na outra encontra-se uma prestação de fato. Essa diferenciação ainda é relevante devido à divisão das obrigações em fungíveis e infungíveis.

Na obrigação infungível, o negócio se estabelece intuitu personae (em razão da pessoa), isto é, o credor só visa à prestação avençada se for fornecida por aquele devedor determinado cujas qualidades pessoais têm em vista. Já as obrigações fungíveis a pessoa do devedor não é importante, é irrelevante quem realizará a prestação. Nesta modalidade, o devedor se desincumbe da obrigação realizando-a ou mandando que outro a faça em seu lugar.

Destacou-se, também, que a infungibilidade pode decorrer da própria natureza da obrigação (infungibilidade natural ou prática) ou da convenção das partes (infungibilidade jurídica). Na infungibilidade natural, caso o devedor se recuse a realizar a obrigação, ainda que lhe seja impostas medidas coercitivas, a obrigação deverá ser revertida em perdas e danos. Já na infungibilidade jurídica, para algumas situações, o ordenamento jurídico previu mecanismos para a obtenção de resultados próximos ao imposto ou ajustado entre as partes. Exemplo disso é o disposto no artigo 501 do CPC, no qual a sentença poderá substituir a declaração de vontade do polo inadimplente da obrigação.

Em seguida estudamos a tutela específica, chegando à conclusão de que esta nada mais seria do que a fruição “in natura” do bem desejado, ou seja, o autor deve receber aquilo que ele contratou/desejou, como se não precisasse da intervenção poder judiciário.

Quanto a discussão acerca do sentido da expressão “resultado prático equivalente”, vimos que a doutrina não é unanime. Parte entende que “resultado prático equivalente” seria a modificação de medidas de apoio para a obtenção do mesmo bem jurídico, isto é, a utilização de outras técnicas para se obter o mesmo resultado, ou seja, o julgador não poderia dar algo diferente daquilo que lhe fora pedido, somente poderia, por exemplo, trocar uma medida de arresto pela multa.

Outra parte entende que poderia haver alteração no pedido mediato, ou seja, o magistrado, abrindo-se uma exceção a regra ao princípio da correspondência, poderia conceder outro fazer ou não fazer, desde que com isso se possa obter o mesmo resultado da obrigação originária.

No caso da obrigação de fazer ou não fazer se tornar impossível o seu cumprimento “in natura” (específico), quando menos seu resultado prático equivalente, esta deverá ser convertida em perdas e danos ou, se autor se o autor se manifestar neste sentido.

Neste ponto, como explicado, quando a obrigação de fazer for infungível, torna-se impossível obtenção forçada da obrigação, pois tal ato atentaria ao princípio dignidade da pessoa humana e da liberdade, protegidos por nossa Constituição Federal, devendo ela ser convertida em perdas e danos.

De fato, o judiciário não pode obrigar que o devedor cumpra com a obrigação personalíssima, entretanto, é autorizado pelo artigo 536, § 1º do Código de Processo Civil  a utilizar-se de mecanismos (medidas executivas) capazes de compelir o executado a adimplir com a obrigação, entre estes mecanismos e um dos mais importantes, é a multa coercitiva.

Mediante o estuda da doutrina, da jurisprudência e da legislação pátria, chegou-se a conclusão que a multa possui natureza coercitiva, acessória e processual. Coercitiva, pois serve para constranger o demandado a cumprir a ordem judicial; acessória porque é uma técnica de tutela e só irá existir enquanto servir para coagir o devedor a cumprir a decisão judicial; e, por ser um instrumento a ser utilizado pelo magistrado para assegurar a efetividade de suas decisões, é eminentemente processual.

A seguir, estudamos o valor a ser arbitrado à multa pelo magistrado, devendo este levar em consideração as características do caso em concreto, como o patrimônio do demandado, a própria obrigação a ser cumprida, a força coercitiva que a multa deve exercer, devendo ainda esta ser proporcional e razoável para que não se configure o enriquecimento injustificado da parte beneficiária da multa.

Por fim, verificamos as novidades trazidas pelo CPC/2015, principalmente em seu artigo 537, acerca do tema abordado, o qual afirma que a multa é devida unicamente ao credor, não havendo que se falar em divisão do crédito com o Poder Público; confirma que o valor da multa vincenda, excluindo a vencida, pode ser modificado, seja para mais ou para menos, quando: se tornar insuficiente ou excessiva, o réu demonstrar cumprimento parcial da obrigação, ou verificada a justa causa para o descumprimento; autoriza expressamente o cumprimento provisório da multa; ressalta o caráter acessório desta ao vincular o seu levantamento ao trânsito em julgado favorável; e determina o início e o término da incidência da multa.

Desta forma, em que pese algumas críticas em relação ao Código de Processo Civil de 2015, entendemos que em relação à multa coercitiva uma série de dúvidas antes existentes foram sanadas pelo legislador, cabendo aos operadores do direito, ainda que eventualmente não concordemos com algumas das posições adotas pelo código, utilizar o instituto da multa da melhor forma possível.

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