RUBENS ALVES DA SILVA[1]

(orientador)

RESUMO: Foi precisamente com o advento da Constituição Federal de 1988 que os direitos de personalidade foram acolhidos, tutelados e sancionados, tendo em vista a adoção da dignidade da pessoa humana. O Novo Código Civil Brasileiro, por sua vez, em consonância com o já prescrito de longa data pela Lei Maior e com as novas relações sociais que reclamam a necessidades da tutela dos valores essenciais da pessoa, dedicou capítulo especial (Capítulo II, artigos 11 ao 21) sobre os direitos da personalidade. Assim, em face da imperiosa isonomia e da proporcionalidade assentadas em sede Constitucional, passaram a merecer idêntico tratamento as infrações de menor potencial ofensivo da competência da Justiça comum. Assim como a dignidade da pessoa humana, a honra é um valor pessoal que corresponde à posição que o ser humano ocupa entre os seus iguais. A honra é também o interesse que o indivíduo tem de ser considerado de acordo com as condutas, de modo que tal interesse é negativamente regulado pela ordem jurídica: proibi-se  todo o tratamento que expresse desconsideração com a dignidade da pessoa humana, inclusive nos ambientes virtuais. Então, este artigo intitulado “Injúria, Calúnia e difamação nas redes sociais – Facebook”, tem por objetivo compreender as razões que levaram à modificação provocada pela Lei 12.033/09, além de compreender as medidas legais a respeito dos crimes contra a honra, no âmbito da tutela jurídica dos Direitos da Personalidade; identificar na literatura específica dos direitos da personalidade inclusive com relação aos crimes desta tipo nas redes virtuais; averiguar a aplicabilidade do Direito Penal sobre os crimes contra a honra e a tutela jurídica no âmbito da redes sociais. Utilizou-se a técnica da pesquisa bibliográfica em livros, artigos e meios eletrônicos. Trata-se de uma pesquisa descritiva, explicativa, de cunho qualitativo. Conclui-se que a tutela do Estado em favor dos crimes contra a honra é indispensável para a dignidade, a segurança e o bem-estar do cidadão, entretanto, é indispensável também um poder judiciário competente para exercer de modo eficiente e eficaz tal tutela.

Palavras-Chave: Direito da Personalidade. Honra; Redes Sociais. Tutela Penal.   

ABSTRACT: It was precisely with the advent of the 1988 Federal Constitution that personality rights were accepted, protected and sanctioned, with a view to adopting the dignity of the human person. The New Brazilian Civil Code, in turn, in line with what has long been prescribed by the Major Law and with the new social relations that claim the needs of protecting the essential values of the person, dedicated a special chapter (Chapter II, articles 11 to the 21) on personality rights. Thus, in view of the imperative isonomy and proportionality based on the Constitutional seat, infractions of lesser offensive potential within the jurisdiction of the common Justice started to deserve the same treatment. Like the dignity of the human person, honor is a personal value that corresponds to the position that human beings occupy among their equals. Honor is also the interest that the individual has to be considered according to the conduct, so that this interest is negatively regulated by the legal order: any treatment that expresses disregard for the dignity of the human person is prohibited, including in environments virtual. So, this article entitled "Injury, Slander and defamation on social networks – Facebook", aims to understand the reasons that led to the modification caused by Law 12.033/09, in addition to understanding the legal measures regarding crimes against honor, within the scope of legal protection Personality Rights; identify in the specific literature on personality rights including in relation to crimes of this type on virtual networks; to investigate the applicability of Criminal Law on crimes against honor and legal protection in the context of social networks. The technique of bibliographic research was used in books, articles and electronic media. It is a descriptive, explanatory, qualitative research. It is concluded that the protection of the State in favor of crimes against honor is indispensable for the dignity, security and well-being of the citizen, however, a competent judicial power is also indispensable to exercise such protection efficiently and effectively.

Keywords: Personality Law. Honor; Social networks. Criminal Guardianship.

1 INTRODUÇÃO

Redes sociais online, como Facebook, MySpace e Twitter permitem que as pessoas mantenham contato com seus contatos, reconectem-se com velhos conhecidos e estabeleçam novos relacionamentos com outras pessoas com base em recursos compartilhados, como comunidades, hobbies, interesses e sobreposições em círculos de amizade. Mas esse ambiente promissor para  fortalecimento de amizades tem se transformado também um ambiente profundamente agressivo, onde pessoas atacam a honra de outras pessoas de forma vil (MEIRELLES, 2016).  

As questões da honra sempre foram muito discutidas em todos os ordenamentos jurídicos. Antes do advento da obra de Cesare Beccaria em 1.764 "Dos Delitos e das Penas", essas questões, por mais que fizessem parte das legislações, eram defendidas de outras formas, na maioria das vezes por duelo, perfeitamente legalizados. Mas, com o advento da Revolução Francesa, os direitos de personalidade ganharam outro foro de discussão: o Judiciário. Beccaria concluiu que o fato de se ofender a dignidade de outro deveria ser considerado crime e sofrer a tutela judiciária necessária (LACERDA, 2014).

A tendência de direito civil, que aponta para a necessidade em ter a pessoa como fundamento das relações civil. Aliado a recepção pela Constituição dos danos morais foi o suficiente para tutelar juridicamente os direitos da personalidade. Com isso, é por meio dos danos morais que os direitos da personalidade encontram o mecanismo viável para alcançar a tutela jurídica desses direitos (MORAES, 2015).

A Constituição Federal de 1988, no art. 5º., estabelece que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-lhe aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade , à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”; “a honra compreende a dignidade pessoal, o sentimento e consciência de ser digno, a estima e a consideração moral que os outros têm sobre a pessoa”. Portanto, é no Direito Penal Brasileiro que o indivíduo possui direito absoluto, público e subjetivo, além de ser intransmissível e extrapatrimonial. O direito à honra é protegido pelo Código Penal, que prevê como crimes contra a honra, a injúria, a difamação e a calúnia (SILVA, 1989).

Desta forma, este artigo tem por objetivo geral compreender as razões que levaram à modificação provocada pela Lei 12.033/09, além de compreender as medidas legais a respeito dos crimes contra a honra, no âmbito da tutela jurídica dos Direitos da Personalidade, de compreender as medidas legais a respeito dos crimes contra a honra no âmbito virtual com a  tutela jurídica dos Direitos da Personalidade; identificar na literatura específica dos direitos da personalidade; averiguar a aplicabilidade do Direito Penal sobre os crimes contra a honra e a tutela jurídica. Utilizou-se a técnica da pesquisa bibliográfica em livros, artigos e meios eletrônicos. Trata-se de uma pesquisa descritiva, explicativa, de cunho qualitativo.

2 OS CRIMES CONTRA A HONRA

No âmbito conceitual a honra é o sentimento de nossa dignidade moral. É o estigma que acompanha a virtude e o talento. É a qualidade moral. É um princípio moral de onde se derivam normas de conduta como, coragem, pudor, probidade e dignidade entre outras. Essas normas geralmente são estabelecidas como padrão a ser seguido por um grupo social, acompanhado da virtude e, principalmente do próprio sentimento de dignidade (FREIRE, 2015, p. 2).

Analisando, o pensamento do autor em voga, pode-se afirmar que o conceito acima está diretamente ligado à questão moral. E a moral é um conceito filosófico que possui diversas variações, de acordo com o espaço e o tempo, pois, na filosofia, o fim supremo do homem é a virtude, como meio para a sua existência. É um conjunto de máximas impostas ao homem que decorrem da própria natureza do homem enquanto ser racional, no sentido da sua realização. O que para uns é moral, pode não ser para outros. Então a honra é decorrente disto. Ser honrado depende da visão de cada um sobre si mesmo (ALENCASTRO, 2017).

Assim, os padrões de honra, foram criados para que o convívio social fosse possível, mas, é importante ressaltar que ela depende quase que exclusivamente dos padrões adquiridos por cada sociedade. No âmbito doutrinário, a honra possui dois aspectos: honra especial ou profissional. A primeira se caracteriza de um modo geral, à reputação que se goza no meio social, isto é, é o juízo que a sociedade como um conjunto de pessoa faz do indivíduo. No aspecto da honra subjetiva ou individual (autoestima) está no juízo que faz de si mesmo. A honra profissional que consiste na confiança dispensada ao profissional no exercício de sua respectiva profissão (SANTIN, 2015).

A honra é um conceito filosófico diretamente ligado às questões da ética e da moral que dizem respeito ao conjunto de valores dos costumes tradicionais de uma sociedade. A moral, segundo Boudon (2017, p. 246) “corresponde ao conjunto de valores e regras que norteiam o comportamento humano nas relações sociais”. Essas normas têm relação com o que se chama de valores morais (honra). São os meios pelos quais os valores morais de um grupo social são manifestos e acabam adquirindo um caráter normativo e obrigatório.

Quando valores e costumes estabelecidos numa determinada sociedade são bem aceitos, não há muita necessidade de reflexão sobre eles. Mas, quando surgem questionamentos sobre a validade de certos costumes ou valores consolidados pela prática, surge à necessidade de fundamentá-los teoricamente, ou, para os que discordam deles, criticá-los (ALENCASTRO, 2017, p. 123).

Já a ética, segundo Boudon (2017, p. 246) diz respeito “à reflexão sobre os diversos atos praticados nas coletividades e sua relação com o bem comum”. É uma característica inerente a toda ação humana e, por esta razão, é um elemento vital na produção da realidade social. Todo homem possui um senso ético, uma espécie de consciência moral, estando constantemente avaliando e julgando suas ações para saber se são boas ou más, certas ou erradas, justas ou injustas.

Aqui, tanto a moral, quanto a ética se encontra com o conceito de honra e, no mesmo sentido encontra apoio no direito. Ética é um conjunto de princípios e valores que guiam e orientam as relações humanas (BEVILAQUÁ, 2017).

Esses princípios devem ter características universais, precisam ser válidos para todas as pessoas e para sempre e, se são feridos devem encontrar apoio no direito no sentido de proteção, já que a honra está relacionada à opção, ao desejo de realizar a vida, mantendo com as outras relações justas e aceitáveis. Ela (a honra) está fundamentada nas idéias de bem e virtude, enquanto valores perseguidos por todo ser humano e cujo alcance se traduz numa existência plena e feliz. A honra está ligada à responsabilidade do ato moral, ou seja, a decisão de agir numa situação concreta é um problema prático-moral, mas investigar se a pessoa pôde escolher entre duas ou mais alternativas de ação e agir de acordo com sua decisão é um problema teórico-ético, pois verifica a liberdade ou o determinismo ao quais nossos atos estão sujeitos (BOUDON, 2017).

O jurista Beviláqua (2017) diz que a honra é a dignidade da pessoa que vive honestamente, que pauta seu proceder pelos ditames da moral. Então no campo do direito a honra precisa ser protegida, já que o ataque a esta pode se constituir em um vício e, como o vício é ação contra a ordem, contra a razão, assim a honra (virtude) é ação segundo a ordem, segundo a razão. Aristóteles apud Lombroso apud Alencastro (2017) afirma que a honra é ativa, prática, moral no sentido da temperança, da fortaleza e da justiça.

No sentido da justiça é templativa, teórica, científica e, demonstra o primado das segundas sobre as primeiras, porquanto mediante as virtudes contemplativas o homem consegue verdadeiramente possuir honra com o objetivo da virtude  (FARIAS BRITO, 2014).

Deste modo, a filosofia tem o papel de conhecer a realidade para inferir daí à norma do proceder, os princípios fundamentais da ética. As duas manifestações fundamentais do espírito humano na marcha geral da sociedade são as políticas e as filosofias. A política dá em resultado o direito; a filosofia dá em resultado moral; e o direito e a moral são as duas alavancas, os dois eixos centrais do grande mecanismo social.

Viver conforme a moral é viver conforme a razão, isto é, conforme os princípios que a razão estabelece. São precisamente estes princípios que constituem o ideal da conduta, de acordo com os princípios elementares da sociedade e a honra está estabelecida nestes princípios e, precisam ser garantidos na forma do ordenamento jurídico no sentido da proteção (FARIAS BRITO, 2014, p. 33). 

Destarte, a honra é um elemento essencial da vida em sociedade. É certo que há diferenças entre a honra cívica e a privada. Mas a diferença não é gigantesca, vistas que as coisas em termos hábeis e panorâmicos são parecidas. Aristóteles apud Alencastro (1997, p. 130) informa que “a honra do homem bom não ultrapassa a honra do bom cidadão”. De todo o modo, a observação Aristóteles sobre a honra, é ainda hoje, tem um grande significado. Apesar de haver sempre casos complexos, como, por exemplo, o da coragem e da própria justiça. A Antiguidade imaginava os preceitos morais revelados pela própria Divindade. Mas é a consciência do ser humano mesma que os inspira e deduz, sendo que a moral e o direito, acompanhados da religião são os produtos da inteligência (FREIRE, 2015).

De sorte que a honra é uma conduta moral imposta pela própria consciência. A norma suprema do reto proceder é a verdade, t6ermo para o qual tende o envolver contínuo da existência, sendo o conhecimento a finalidade do mundo. Não possuindo a verdade completa, deve-se proceder conforme com o que se apresenta como verdade da consciência, isto é deve-se proceder de acordo com a própria consciência (honra privada) (ALENCASTRO, 2017).

Dessa consciência privada, surge a consciência coletiva que dá origem a lei. Farias Brito (2014, p. 81) diz que “a sanção consiste unicamente na condenação da própria consciência e execração da consciência dos outros”. Ou seja, se o homem pratica o mal, em face da própria consciência se rebaixa, ao mesmo tempo em que o condena a consciência pública. É a sanção moral.

Assim, a honra se encontra com o direito, já que se os homens fossem todos bem intencionados e bons, a lei moral, por si só seria suficiente para assegurar a ordem social... Mas assim não sucede, pois os homens, não respeitam a honra alheia. Pelo contrário a tendência natural do homem é para o mal. Não sendo suficiente à sanção moral para impediu o mal. É preciso, pois, que venha em auxílio da lei uma sanção material: é a significação do direito, que pode se definir como a norma de conduta estabelecida pelo poder público e assegura coercitivamente por uma sanção material (SOUZA et al., 2017).

Portanto, a norma de conduta estabelecida pela própria consciência é a moral, e a norma de conduta estabelecida pelo poder público é o direito. Não se trata de duas diferentes, mas a diferença consiste no fato de que o direito acrescenta à lei a força, que é um elemento externo a ela, além disso, não é reduzida a direito toda a lei moral, mas somente a parte dessa lei cuja violação põe em perigo a ordem social (ALENCASTRO, 2017).

Percebe, então, que, a honra precisa de proteção, justamente em função de a norma de conduta moral simples não a proteger. Essa proteção tem que partir do Estado, já que com o desenvolvimento da humanidade a proteção dos indivíduos das contingências da convivência em sociedade emergiu-se cada vez mais. A cada passo dado ao longo da história da humanidade desenvolveram-se técnicas de proteção, sempre tendo em conta a realidade de cada sociedade. Nesse desenvolver ocorrido ao longo da história é possível anotar os traços evolutivos significantes de cada sistema protetivo, principalmente dos direitos de personalidade em que se avalia o grau de abrangência oferecido aos indivíduos em face dos riscos mais constantes em cada momento, o que será tratado no próximo item (BOUDON, 2017).

3 EVOLUÇÃO HISTÓRIA DA PROTEÇÃO PÚBLICA NOS CRIMES CONTRA A HONRA

A necessidade do homem, desde a pré-história, de se reunir em grupos com objetivo de dividir responsabilidades como a caça, a pesca e de se defender dos infortúnios, bem demonstra a importância de se instituir formas de proteção (BEVILAQUÁ, 2017).

Ainda que se saiba por meio da história da à inexistência de mecanismos de proteção jurídica no período da pré-história, já que a proteção em si vinculava-se apenas e tão-somente na simples tolerância da convivência em grupo e, a questão da defesa da honra é inerente à pessoa humana. Certamente, os princípios morais de cada grupo ou individualmente, eram defendidos de forma veemente, já, que a própria história demonstra que era inadmissível a ofensa a outrem, causando inclusive guerras sangrentas (BEVILAQUÁ, 2017).

O filme Tróia, apresenta claramente, essa questão, mesmo na Grécia, já que a civilização clássica já possuía ordenamento jurídico sobre a questão, como se verá mais a seguir. Mas, a guerra de Tróia, é provocada pelo atentado a honra de um Rei – Menelau, que teve roubado de sua própria casa sua esposa – Helena, por Paris, príncipe de Tróia.

O Rei, profundamente ofendido em sua honra pessoal, vai em busca de recuperá-la, mesmo através do confronto. A honra aqui, tem que ser defendida, pela guerra, já que nenhum instrumento jurídico poderia fazê-lo, por se tratar de duas sociedades diferentes, com conceitos diferentes, modos de vida diferentes, mais precisamente que, não se relacionavam como Estados amigos.

Com isso, não é necessário investir profundamente nos mecanismos de proteção das sociedades primitivas, mas apenas frisar que mesmo nos idos mais remotos das civilizações a preocupação com a honra era presente de forma muito clara. Destarte, desde o nascimento da Humanidade já se pode notar a preocupação dos indivíduos em criar mecanismos de proteção contra os ataques à personalidade pública ou privada, já que muitos morreram no sentido de preservar a sua honra. São muitas as expressões históricas “Morreu com honra”. À medida que se organizavam os grupamentos humanos, conseqüentemente evoluíam e ganhavam maior abrangência os mecanismos de salvaguarda contra os riscos porventura existentes em cada época.

Não obstante a maior amplitude e eficiência dos meios de proteção, os problemas da convivência em sociedade foram crescendo decorrentes de fatores de difícil solução e, necessitavam de proteção e, a personalidade do homem, não poderia deixar de receber o mesmo tratamento que outros crimes recebiam.

No campo do ordenamento jurídico, a questão do crime contra a honra surge no Código de Hanurabi e no Código de Manu. O Código de Manu já previa algumas situações de dano moral, buscando proteger a personalidade. O Código de Hamurabi, na Mesopotâmia, também trazia algumas previsões importantes em que o dano natureza moral poderia ser reparado de forma financeira (BEVILAQUÁ, 2017).

A lei do Talião, a famosa “olho por olho e dente por dente” previa o direito da vingança da vítima para retribuir na mesma proporção o dano causado, mas resguardava uma outra forma quase que alternativa de se proporcionar à vítima uma satisfação compensatória em pagamento de “ciclos de prata” (FREIRE, 2015).

Os babilônios estabeleciam penalidades pecuniárias para os casos de dano moral, e somente quando estes meios eram frustrados, é que se aplicava a pena de talião. Mas nenhum desses ordenamentos não se manifestavam positivamente com relação à reparação do dano (LACERDA, 2014).

Nas civilizações clássicas – Roma e Atenas, essa situação começa se converter de forma mais evidente. No ordenamento jurídico romano, existia a denominada Lei das XII Tábuas que estabelecia punições patrimoniais para crimes como dano e injúria contra a honra de outrem (LAZARINI, 2009).

Na civilização grega. Desta forma, apresenta-se a seguir um resumo histórico da questão dos crimes contra a honra, a partir do Direito Romano que definiu no âmbito de sua sociedade aspectos fundamentais do crime de personalidade, dando, aos que eram considerados cidadãos o direito de reclamarem na justiça contra àqueles que tinham atacado sua identidade pessoal. É importante ressaltar que a sociedade romana possuía escravos, então, nem todos os seres humanos estavam protegidos pela lei, ou seja, o principio de todos são iguais perante a lei não existia no direito romano:     

Assim, no Direito romano, entre as quatro espécies de delitos privados, havia a injuria e o damnum injuria datum (dano produzido pela injúria) que foi regulado pela Lex Aquilia. Enquanto, na "injuria", se tinha em conta o homem, considerado apenas física ou moralmente, no damnum injuria datum, se visava de maneira precípua, o seu patrimônio. Assim, a essência do damnum injuria datum seria a diminuição patrimonial da vítima, o que tornava necessária a sua reparação. A Idade Média foi marcada pela adoção do então Direito canônico, o qual teve larga influência no território brasileiro e nas Ordenações Filipinas em virtude da força da religião católica na época. Embora mantivesse procedimentos oriundos do Direito romano, o Código Canônico foi valorado conforme os dogmas da Igreja Católica e estabelecia sansões de ordem material e espiritual para determinadas condutas. Nas Ordenações Filipinas, em relação à estimativa do próprio dano subjetivo, verifica-se indícios da adoção parcial do procedimento romano na parte que especificamente diz respeito ao chamado “valor de afeição” (MOREIRA, 2017, p.1).

 Como se pode observar a questão dos crimes contra a honra foi evoluindo de acordo com o avançar da sociedade, adquirindo, finalmente, dos dítames positivas a partir de metade do século XIX. Essa corrente do direito se espalhou pelo mundo ocidental, exigindo maior respeito para a experiência e os dados positivos (MOREIRA, 2017).

Neste sentido, o direito positivo se torna contundente em toda a Europa e, por consequência nas Américas. Na França, o direito positiva não tem um correspondente primado, especulativo, crítico (MORAES, 2015).

As leis, apesar de seguir os ditames positivas, ainda são um compêndio da Revolução Francesa, ou seja, tal primado cabe, ao invés ao positivismo inglês que adota novos mecanismos jurídicos fundamentais para a mudança de horizonte do direito. Mas, é no positivismo Italiano que o direito se apresenta mais como um método do que como um sistema; um método a organização prática, técnica e social com César Lombroso considerado alma do direito positivista italiano com a Escola positiva italiana de direito penal (PEÑA, 2011).

Notadamente, os crimes contra a honra ganham importância, maior e a eles à punição pecuniária é devidamente estabelecida. Em resumo, pode-se dizer que, em todos os ordenamentos jurídicos positivistas, temos.

a) Os crimes contra a honra devem ser sofrer punição e devem ser ressarcidos, por quem caluniou, difamou ou injuriou; b) Com razão mais forte, deve ser reparado, ou seja, “uma pessoa pode ser incumbida de reparar o prejuízo causado a outra, portanto próprio, de pessoas ou coisas que dela dependam, a esta obrigação chama-se responsabilidade. c) Para a reparação do dano moral, aquele que se sente lesado, dispõe de ação adequada, ou seja, prover queixa crime, par que o Ministério Público possa mover uma ação de acordo com a Lei 12.033/09. (SOUZA et. all., 2009, p. 6.).

Os autores levam em consideração o disposto no art. 953 do Código Civil: “A indenização por injúria, difamação ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulte ao ofendido. Parágrafo único. Se o ofendido não puder provar prejuízo material, caberá ao juiz fixar, equitativamente, o valor da indenização, de conformidade com as circunstancias do caso” (SANTIN, 2015).

Portanto, em todos os ordenamentos jurídicos, ao longo da história foram adquirindo formas diversas de proteção ao direito da personalidade no sentido de garantir que as pessoas tenham preservando sua identidade pessoal (GARCIA, 2009).

São crimes contra a honra, injúria, a calúnia e difamação. No crime de injúria se refere ao quem ofender pessoa com palavras, gestos ou meios de fato que deverá ser punido de acordo com o que dtermina a lei. Segundo Peña (2011), o comportamento abusivo se manifestará a partir de palavras, estas implicam em proferir termos ofensivos, mais especificamente insultos que afetam o decoro da pessoa, sua posição na sociedade, proferir uma expressão ou executar uma ação que implique julgamentos de valores que afetam a posição do sujeito e seu desenvolvimento na relação social. Nesse tipo de delito, existe uma prescrição punitiva rigorosa, pela qual a lei não permite zombar nem mesmo do ser humano mais miserável; é o direito de ser respeitado pelos outros; não ser ridicularizado ou humilhado diante de si mesmo ou dos outros (GARCIA, 2009).

Já no crime de calúnia se diz de quem falsamente atribuir um crime a outrem. O bem protegido é a honra da pessoa física. Ressalte-se que esse crime só pode ser cometido por uma pessoa física e o comportamento consiste em atribuir falsamente um crime. De acordo com isto, se deduzem as seguintes consequências: dó pode ser cometido por meio da ação, quando o legislador estabelece “atributo” como verbo norteador (PEÑA, 2011).

Já na difamação diz que aquele que, perante várias pessoas, se reuniu ou se separou, mas de forma que a notícia possa espalhar, atribui a uma pessoa, um fato, uma qualidade ou uma conduta que possa prejudicar sua honra ou reputação.  Da definição de difamação conclui-se que, na realidade, é um insulto ou uma calúnia que tem uma característica especial: a divulgação da notícia. O sujeito ativo deve comunicar a outras pessoas as declarações difamatórias que tenha feito o contribuinte (BEVILAQUÁ, 2017).

A atribuição deve referir-se a um crime falso, ou seja, o sujeito é acusado da alegada prática de um crime, que não cometeu verdadeiramente. A prova da verdade dos fatos será aceita desde que os fatos afirmados sejam falsos. Quanto ao nome do falso acusado, não se exige a correta qualificação jurídica, basta que a conduta típica seja verdadeira. Por tudo isso, a calúnia é definida como uma forma especial de injúria (GARCÍA, 2009).

4 A CALÚNIA E A DIFAMAÇÃO NO AMBIENTE VIRTUAL

Quando do advento da Lei 12.033/09 as redes sociais já existiam, mas ainda não eram uma febre como hoje, no Brasil e no mundo. Ao acessar uma rede social, o usuário renuncia à privacidade (FREIRE, 2015).

Ao criar uma conta em uma rede social, como o  Facebook, por exemplo,  fornece três links localizados na parte inferior da caixa de registro, em um local quase imperceptível. Os links são: Condições de Uso, Política de Dados e uso de cookies (MEIRELLES (2016).

Com o registo, os dados passam a fazer parte da base de dados da referida plataforma social e de grandes empresas transnacionais, que utilizam a referida informação para diversos fins, na maioria dos casos de natureza económica (MEIRELLES, 2016).

A rede Facebook é indiscutivelmente uma das redes de comunicação mais utilizadas no mundo hoje, e por isso, tem trazido muitos benefícios para a sociedade, neste momento, milhões de pessoas estão interagindo por meio deste meio (FREITS, 2016).  

No entanto, como acontece com qualquer tecnologia, este meio também é usado de forma negativa para minar a honra das pessoas, seja na forma de insulto, calúnia ou difamação (FREITAS, 2016).

Usuários movidos pelo desejo de notoriedade criam conteúdo ofensivo contra outros usuários que, por algum motivo, não concordam com suas opiniões ou percepções das coisas. É comum ver que diante da publicação que uma pessoa faz expressando seu ponto de vista diante de determinada situação, ela é insultada com palavrões e palavras degradantes por aqueles que não compartilham de sua opinião, demonstrando assim sua intolerância (FREITAS, 2016).

Em alguns casos, até mesmo com a fotos das pessoas aludidas, fazer publicações difamatórias, atribuindo crimes ou condutas em desacordo com a lei e a moral. Este meio tem sido usado para fazer publicações que afetam a privacidade das pessoas e, portanto, sua reputação e honra. Tanto é assim que as pessoas invadiram as comunicações jurídicas, denominadas contas, dessas pessoas, acessando assim informações privadas, então divulgadas, causando grandes danos à integridade moral das pessoas atingidas (MEIRELLES, 2016).

Também houve casos em que fotos ou vídeos íntimos de diferentes pessoas, principalmente mulheres, foram publicados nesta rede, causando sérios danos às vítimas. O Facebook tem uma página para denunciar casos de difamação em sua seção de ajuda, em aquele que oferece a opção de relatar este tipo de situação (MEIRELLES, 2016).

Por meio de um formulário de denúncia intuitivo, se pode enviar uma mensagem aos supervisores de conteúdo para que tomem medidas ou, pelo menos, deixem evidências de uma reclamação. Recomendam também que, antes de afirmar que determinado conteúdo postado na rede social é difamatório, deve-se consultar  um advogado especializado no assunto (FREITAS, 2016).

Além disso, é importante ter em mente que o conceito jurídico de difamação tem sérias implicações e pode não caber a jurisdição do usuário. Permitir o upload de evidências que mostram que a honra está sendo violada. Posteriormente, são apresentados os links Regras da Comunidade e Serviço de Ajuda (MEIRELLES, 2016).

Com base no exposto, pode-se dizer que através do conteúdo do Facebook é possível cometer crimes contra a honra? A resposta é sim, pois com o conteúdo se pode insultar, caluniar e difamar. Assim, no ambiente das redes sociais, neste caso o Facebook, os conteúdos com qualificadores ofensivos são muito comuns, porém, raramente são considerados uma atividade que pode ser um crime contra a honra, sancionado pelo Código Penal, que por analogia pode ser aplicado também nos crimes virtuais (FREIRE, 2015).

É importante notar que existem várias maneiras de cometer um crime contra a honra nesta rede social. Usando memes, por exemplo. Os memes surgem como forma de interação social, exibem ou distorcem a vida ou situações reais das pessoas, estão relacionados ao sarcasmo e à paródia, ou seja, reinterpretam uma situação e a desconsideram (FREITAS, 2016).

Memes podem ser imagens, vídeos e textos com características identificáveis. Assim, um link acompanhado de meme com informações difamatórias também pode ser objeto de reclamação (FREITAS, 2016).

A desvantagem é que, na maioria dos casos, o autor intelectual é desconhecido porque, eles são compartilhados de páginas pessoais falsas ou fan pages que não mostram quem é o responsável por essas postagens. Os usuários cometem um crime ao interagir com o conteúdo de terceiros, compartilhando e comentando ou respondendo com um comentário difamatório (MEIRELLES, 2016).

E se essas ações forem feitas com base em uma publicação com características difamatórias, caluniosas ou caluniosas, também podem ser expostas a processos criminais por crimes contra a honra (MORAES, 2015).

A verdade é que no Brasil a jurisprudência sobre o cenário virtual nestes níveis não é extensa, e outros tipos de interações muito populares permanecem em suspense, como reações (gosto, adoro, me diverte, me entristece, me irrita), emoticons, emojis ou stickers, que dependendo do contexto também podem ser considerados motivo de reclamação (FREITAS, 2016).  

5 AS ALTERAÇÕES NA AÇÃO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA e SUA APLICABAILIDE NO CAMPOR VIRTUAL

A Lei nº. 12.033/09 surgiu em 2009 como o intuito de alterar o artigo 145 do Decreto Lei nº. 2.848 de 07 de dezembro de 1940 modernizando sua aplicabilidade, já obsoleta, diante das modernidades jurídicas existentes.

Essa modificação proferiu uma nova forma de agir juridicamente nos casos dos crimes contra a honra, notadamente os crimes de injúria cometidos basicamente em situações preconceituosas que inferem socialmente na discriminação, sendo papel do Estado garantir a defesa pública desse direito.

A Lei nº. 12/033/09 alterou a redação do parágrafo único do art. 145 do Decreto-Lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, tornando pública condicionada a ação penal em razão da injúria que especifica, ou seja, a nova lei determina que os crimes contra a honra, destina-se, a partir do ano de 2009 ao resguardo dos valores eleitos pela sociedade, no âmbito público, com o objetivo da um determinado interesse, entendido como tal o bens e a situação de fato úteis ao homem e à sociedade.

Assim, a Lei nº. 12.033/09 protege o valor da honra, representado, pela participação do órgão protetor dos interesses da sociedade – o Ministério Público para no sentido de formação no seio dos costumes à consecução dos objetivos eleitos pelo tecido social. Esta lei veio para garantir a participação do Estado nesses crimes, tornando-os não passível de acordos pessoais que cessassem, a ação privada, pois a Lei nº. 12.033/09, que entrou em vigor em 29 de setembro de 2009, determina:

Art. 1º. Esta Lei torna pública condicionada a ação penal em razão de injúria consistente na utilização de elementos referentes à raça, cor, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência. Art. 2º.  O parágrafo único do art. 145 do Decreto-Lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal passa a vigorar com a seguinte redação: Parágrafo único.  Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do inciso I do caput do art. 141 deste Código, e mediante representação do ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do § 3o do art. 140 deste Código. 

Então, se faz necessário observar os dItames do parágrafo único do art. 145 do Decreto-Lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal que informa:

Art. 145. Nos crimes previstos neste capítulo somente se procede mediante queixa, salvo, quando no caso do art. 140, § 2°, da violência resulta lesão corporal. Parágrafo único. Procede-se mediante requisição do Ministro da Justiça, no caso do Nº. I do artigo 141, e mediante representação do ofendido, no caso do n. II do mesmo artigo.

Assim, o código penal de 1940 estabelecia no capítulo V – dos crimes contra a honra, determinava que, excetuando-se os casos do art. 140 , as reclamações deveriam ser realizadas apenas pelo ofendido.  

Afora, os crimes contra a honra só poderiam ser representados através da representação do ofendido ou de seu representante legal, por intermédio de uma ação penal privada, de sorte que tais crimes elencados no art. 140 do CP por manifestação de vontade da vítima, sem a presença da titularidade do Ministério Público.

Segundo Lazarini (2009, p. 509) a doutrina exemplifica com extrema clareza alguns aspectos de suma importância nos crimes de injúria, considerando que se trata de um crime que atinge diretamente a personalidade do cidadão, ou seja, é dever do Estado protegê-lo, conforme determina a Constituição Federal. 

  O citado autor é enfático;

Como regra geral, a ação penal competente para os crimes contra a honra é a ação penal privada. Fica assim, a critério do ofendido a promoção de medida sujeira a prazo decadencial. Considerando-se a disponibilidade do bem lesado (honra individual) é facultado ao ofendido provocar ou não a tutela jurisdicional. O art. 145 do Código Penal traz as exceções a esse arbítrio do sujeito passivo (LAZARINI, 2009, p. 509). 

Como se observa no posicionamento de Lazarini (2009), a ação penal nos crimes contra a honra, só poderiam ser particulares. A ação penal privada só pode ser promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo. Assim, o ofendido pode propor a ação penal quando a lei penal dispuser que a ação é privada, no caso dos crimes contra a honra, até o advento da Lei nº. 12.033/09 ou que o processo se inicia por meio de queixa.

A iniciativa poderia ser do ofendido, quando a lei considerar que cabe a ele decidir sobre a conveniência de submeter o conflito a julgamento. Podem ser exemplos de ação penal privada os crimes contra a honra (calúnia, injúria, difamação - Capítulo V do Código Penal), exceto em lesão corporal provocada por violência injuriosa (art. 145). Mas, também, o Código Penal, em seu art. 145, apresentava exceções a esse arbítrio, conforme informa Victor Eduardo R. Gonçalves apud Lazarini (2009, p. 509) que aponta que tipo de ação penal é cabível em cada caso:

A ação penal é pública condicionada à requisição do Ministério da Justiça quando a ofensa for feita à honra do presidente da República ou chefe de governo estrangeiro; É pública condicionada à representação do ofendido quando a vítima for funcionário público e a ofensa referir-se ao exercício de suas funções; É pública incondicionada no crime de injúria real se a vítima sofrer lesão corporal (LAZARINI, 2009, p. 509).

Com se pode observar o art. 145 tratava explicidamente das exceções, e deixava claro que as ações penais públicas, tinham direcionamento – autoridades maiores (presidente da República e autoridades estrangeiras e funcionários públicos), mas falava de condicionalidades. Essas podem ser definidas como um direito, desde que existam condições especiais. Então, a ação penal pública só poderiam ocorrer em casos especiais – ser presidente da República, autoridade estrangeira, ou ainda, servidor público.

Essas condicionalidades eram profundamente discriminatórias, já que o Ministério Público é um órgão protetor da sociedade, não havendo a necessidade de discriminar sua atuação. O CP determinava essa condição, mas ao mesmo tempo, tratava da incondicionalidade quando se referia aos crimes contra a honra, desde que houvesse lesão corporal na vítima.

Segundo Lazarini (2009), a doutrina, entretanto, atenta, ao fato da Lei Nº. 9.099/95 ter transformado em ação pública condicionada à representação o crime de lesão corporal de natureza leve, passou a fazer o seguinte distinção quanto ao tipo de ação na injúria real: “se a vítima sofre lesão corporal grave ou gravíssima, a ação continua sendo pública incondicionada, e, se sofre lesão corporal leve, a ação é condicionada à representação. Ressalte-se, por fim, que a injúria real cometida por vias de fato é de ação privada, ou seja, segue a regra do art. 145, caput, do CP”.

Na realidade o CP de 1940, no que se refere aos crimes contra a honra, apresentava, em sentido amplo, um paradoxo, ou seja, tratava alguns casos como comuns e outros como especiais, tratando-se do mesmo crime. Estabelecia a proteção pública para “autoridades e servidores públicos” e privados os entes da sociedade, contrapondo-se ao verdadeiro papel do MP.  Contudo, designava um paradoxo aparentemente contraditório, mas que apesar de tudo possuía certo sentido de proteção aos agentes públicos. Assim, as fronteiras do conceitos dos crimes contra a honra não estavam muito bem definidas. Ocorria a idéia de conflito ou de dificuldade insuperável que acompanhavam de forma estável a idéia do paradoxo da lei.

Assim, o CP, nos crimes contra a honra, era paradoxal que consistia em duas proposições contraditórias derivadas conjuntamente a partir de argumentos que não se revelaram incorretos fora do contexto, ou seja, partia de premissas geralmente aceitas e utilizadas, pelo menos aparentemente possível, em certas condições específicas, no sentido de inferir duas proposições que afirmam exatamente a mesma coisa com tratamentos diferenciados.

Outrossim, a Lei nº. 12.033/09 corrigiu esse paradoxo, produzindo a necessária ação penal pública nos crimes contra a honra. Essa condição é uma correção, tardia, do paradoxo produzido pelo art. 145 do Decreto-Lei nº. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, que trata dos crimes contra a honra. É questão lógica, já que é crime e, portanto, mais grave já se exige a representação, com muita mais razão, por se tratar de algo condenável pelo CP, em função da condição de admissibilidade da persecução penal estar presente.

A ação penal pública condicionada á representação é promovida pelo Estado-acusação através de denuncia, mas depende de representação do ofendido ou de seu representante legal. A representação, nesse caso, constitui uma condição para que o Ministério Público promova a ação penal, Assim, instala-se procedimento inquisitivo mediante requerimento da vítima (art. 52, II, segunda parte). Esse requerimento deve conter, sempre que possível: a) a narração do fato, com todas as circunstâncias; b) a individualização do indiciado ou seus sinais característicos e as razões de convicção ou de presunção de ser ele o autor da infração, ou os motivos de impossibilidade de fazê-lo; c) a nomeação das testemunhas, com indicação de sua profissão e residência (art. 5°, § 1°).

Trata-se de ofensa à honra que exige, para sua configuração, a utilização de expressões como: "negro", "turco", "italiano mafioso", "japa", todas com a intenção de ofender a honra em razão da raça, cor, etnia ou religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência física.

Para exercer a ação penal, nestes casos, antes da publicação da novatio legis, a vítima tinha que contratar um advogado e, no prazo de 06 meses, (contados a partir da data em que a mesma tinha conhecimento da autoria) apresentar queixa perante o juízo criminal competente, sob pena de decadência. Veja-se que, em casos que tais, a ação penal era proposta e acompanhada pelo advogado contratado pela vítima, e não pelo Ministério Público, que apenas acompanhava os termos da ação como interveniente necessário. Com a reforma, a ação penal passa a ser privativa do Ministério Público, sendo necessária apenas a representação da vítima, (condição de procedibilidade para o exercício da ação) de igual forma, no prazo de 06 meses. Bem é de ver-se que a mudança não é apenas de titularidade na propositura da ação, mas sim, substancial, levando-se em conta os princípios que norteiam a ação penal.

Na redação anterior, a vítima poderia desistir da ação penal, até antes do trânsito em julgado, pois a ação penal privada é disponível, o que não mais é possível depois da reforma, tendo em vista que a ação penal agora é pública. Outro aspecto substancial é o princípio da obrigatoriedade. Hoje, desde que haja representação da vítima e os demais requisitos legais, o Ministério Público está obrigado a oferecer denúncia, o que não acontecia na ação privada, regida pelo princípio da oportunidade.

Vale ressaltar ainda que, com a reforma, não é mais possível o perdão do ofendido. A vítima, nos casos de ação penal privada, poderia perdoar o seu agressor, verdadeiro ato de benignidade, fato que causaria a extinção da punibilidade. Como a ação penal, em virtude da reforma, é proposta pelo Ministério Público, tal fato não é possível, pois essa liberalidade não pode ser realizada pelo Ministério Público nos casos de ação penal pública. Com esta atitude, o legislador tenta impedir a impunidade que poderia ocorrer pela desinformação das vítimas destes delitos, uma vez que a queixa poderia não ser proposta no prazo, o que acarretaria decadência, talvez esse seja um ponto positivo da reforma. Como ponto negativo, deixa a cargo do Ministério Público uma gama maior de "poderes" no desenrolar do processo, retirando das mãos da vítima sua independência que agora somente se resume ao ato de representação.

6 CONCLUSÃO

No dia 29 de setembro de 2009 foi publica a Lei nº. 12.033 que modificou o art. 145 do Código Penal de 1940, tornando pública condicionada às ações penais em crimes de injúria referentes à cor, a raça, etnia, religião, origem ou a condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência física.

Foi uma importante mudança provocada, principalmente, por esses crimes, tratarem de uma das mais detestáveis situações existente na sociedade: o preconceito. Essa mudança diz respeito à injúria por preconceito de raça, de cor, etnia, religião, origem ou condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência física.

Assim, antes da efetivação da Lei nº. 12.033/99, a vítima tinha de contratar um advogado e, no prazo de 06 meses, contados a partir da data em que a mesma tinha conhecimento da autoria, apresentar queixa crime perante o juízo competente, sob pena de decadência.

Essa ação teria que se acompanhada pelo advogado e não pelo Ministério Público que apenas acompanhava os termos da ação como interveniente necessário. Com a nova lei, a ação penal passa a ser privativa do Ministério Público, sendo necessária apenas a representação da vítima. Independente das desvantagens oriundas dos profundos problemas de infra-estrutura do Ministério Público, as vantagens do advento da nova lei são imensas, pois, o Ministério Público é o órgão encarregado de zelar pelos direitos consagrados às pessoas e assume, nesse contexto, o papel de agente transformador, com o fim de tornar a sociedade mais justa e igualitária em todos os sentidos do direito preservando à condição de cidadão de todos os componentes da população, independente de raça, cor, etnia, religião, condição de pessoa idosa ou portadora de deficiência, garantido a plenitude de sua dignidade humana, preceitos consagrados na Constituição Federal de 1988 e, agora sob a proteção do Estado por meio do advento da Lei nº. 12.033/09.

Neste cenário da nova lei em voga, surge a importância do Ministério Público como instituição voltada para uma finalidade social, tendo relevante papel na proteção de direitos, especialmente quando se tratar de direitos de personalidade, o que se coaduna com o papel legítimo do MP para a propositura de ações penas no âmbito das lei obviamente enquadrado na sua função de defensor de interesses sociais, tanto como de interesses individuais indisponíveis, a fim de permitir e viabilizar o acesso à justiça.

Por outro turno, não se pode esquecer que o Judiciário detém o poder e dever de apreciar toda e qualquer lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV, da Carta da Nação), mas que em razão da lentidão deste Poder há a profunda necessidade do MP para promover em juízo medidas necessárias a desencadear a atividade judiciária, quando se tratar de direitos de cunho coletivizado ou individual. .

Assim, a mudanças provocada pelo advento da Lei nº. 12.033/09 determinou que o Ministério Público, como Instituição essencial à justiça, guarde a relação com a questão do acesso à mesma, afinal de contas, este é o órgão que pode obter junto ao Judiciário decisões capazes de solucionar conflitos e proteger bens e valores de interesse de todos, especialmente aquelas pessoas mais carentes cujos direitos estejam sendo vilipendiados de violação e que, naturalmente, teriam dificuldade em chegar ao Judiciário, com vistas a ter seus direitos reconhecidos e assegurados, imprimindo efetividade às disposições constitucionais.

Mas no ambiente virtual os pressupostos dessa lei se aplicam? Verificou-se que os conteúdos que constituem crimes contra a honra no Facebook tem um impacto negativo e a referida lei se aplica sim por conta das características jurídicas dos crimes contra a honra no Facebook que são: a) Lesões, ofender ou indignar uma pessoa com palavras, gestos ou meios de fato; b) Difamação, atribuindo a uma pessoa, um fato, uma qualidade ou uma conduta que possa prejudicar a sua honra ou reputação perante várias pessoas, juntas ou separadas, mas de forma que a notícia se espalhe; c) Calúnia, atribuindo falsamente um crime a outrem

REFERÊNCIAS

ALENCASTRO, M. A Importância da Ética. 4 ed. São Paulo: Summus. 2017.

BEVILAQUÁ, C. Dano Moral. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

BOUDON, R. Dicionário Crítico de Sociologia e Direito. 3 ed. São Paulo: Ática, 2017.

BRASIL. Código Civil de 1916. São Paulo: Forense, 2000.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília: Brasiliense, 1988.

BRASIL. Decreto-Lei nº. 2.848/1940. Rio de Janeiro: Congresso Nacional, 1940 Disponível em http://www.congressonacional.gov.br Acesso em 17 de out de 2020.

BRASIL. Decreto-Lei nº. 7.967/1945. Rio de Janeiro: Congresso Nacional, 1945. Disponível em http://www.congressonacional.gov.br Acesso em 17 de out de 2020.

BRASIL. Lei nº. 12.033/2009. Brasília: Congresso Nacional, 2009. Disponível em http://www.congressonacional.gov.br Acesso em 17 de out de 2020.

FARIAS BRITO, R. Direito e Filosofia. 16 ed. Rio de Janeiro: Vozes, 2014.

FREIRE, A. L. de O. Direito e Moral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

FREITAS, D. B. de S. Facebook, ambiente de crime. Artigo, 2016. Disponível em http://www.jusbrasil.com.br Acesso em 14 de out de 2020  

GARCIA, A. Manual de Direito Penal. 4 ed. Petrópolis: Vozes, 2009.

LACERDA, J. C. de S. Direito Civil. São Paulo: Moderna, 2014.

LAZARINI, A. Código Penal Comentado. 3 ed. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2009.

MEIRELLES, F. Crimes de internet no ordenamento jurídico brasileiro São Paulo: RT, 2016.  

MORAES, C. da S. L O Direito da Personalidade no Ordenamento Jurídico Brasileiro. Rio de Janeiro, Vozes, 2015.

MOREIRA, A. C. Os direitos de personalidade. Artigo, 2017. Disponível em http://www.jusnavegadi.com.br Acesso em 16 de out de 2020.

PEÑA, A. Curso elementar de Direito Penal. Parte especial. 3 edição. Porto Alegre: ArtMed, 2011.

SANTIN, L. C. A personalidade no Direito do Brasil. Artigo, 2015. Disponível em http://www.jusnavegandi.com.br Acesso em 15 de out de 2020.

SILVA, J. A. da S. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989.

SOUZA, M. S.; AZEVEDO, R. V.; DIAS FILHO, A.  B. A responsabilidade civil nos crimes a honra: calúnia, injúria e difamação. Artigo. 2017. Disponível em http://www.jusbrasil.com.br Acesso em 16 de out de 2020.

TRÓIA. Wolfgang Petersen (Diretor). David Benioff (Escritor e Produtor), EUA. Estúdios Warner Bros., Village Roadshow Pictures, Plan B Films e Radiant Productions (Produtoras). Em 1193 A.C., o príncipe Páris provocou uma guerra contra Tróia ao afastar Helena de seu marido, Menelau. Tem início então uma sangrenta batalha que dura uma década. A esperança do rei Príamo de Tróia em vencer a guerra está nas mãos de seu filho Heitor e de Aquiles, o maior herói da Grécia. Depois de algum tempo perde seu primo e fica muito bravo então se vinga desafiando Heitor e o matando. São um dos três filmes baseados na Ilíada, de Homero são eles "Helena de Tróia paixão e guerra","Helena de Tróia" e Tróia.Todos se desviam da verdadeira Ilíada, porém o que mais segue a rotada história é "Helena de Tróia paixão e guerra".