Resumo: Este artigo tem por objeto de estudo a análise da aplicação do instituto do “Plea Bargaining” no ordenamento jurídico brasileiro, especialmente a sua (in)compatibilidade, fazendo um paralelo com as garantias do acusado e suas consequências dentro do Processo Penal.
Palavras-chaves: “Plea Bargaining”. Justiça consensual criminal. Garantias. Princípios.
ABSTRACT: The aim of this article is to study the application of the Plea Bargaining Institute in the Brazilian legal system, especially its (in) compatibility, making a parallel with the defendant's guarantees and its consequences within the Criminal Procedure.
Keywords: Plea Bargaining. Consensual criminal justice.Guarantees. Principles.
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como objetivo a análise de um instituto oriundo do Common Law, a fim de apurar sua (in)compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro, especialmente diante da possível flexibilização das garantias constitucionalmente previstas e já enraizadas no processo penal. Tal instituto é conhecido por “Plea Bargaining”.
É inegável que a prática de fatos penalmente relevantes confere ao Estado a possibilidade de punir o responsável. Ocorre que tal punição deve observar o devido processo legal, além das garantias e princípios que sustentam tal exercício de poder. A ideia de justiça consensual também não deve ser diferente.
Neste sentido, por se tratar de temática recente no cenário jurídico, esta pesquisa apresentará o posicionamento encampado por alguns doutrinadores que já se dedicaram sobre o tema, além de verificar possíveis impactos de sua aplicação no sistema normativo atual. A leitura dessa proposta deve ser iniciada a partir de vetores principiológicos-normativos já sedimentados no sistema brasileiro, afinal, o que se pretende é importar um instituto utilizado em outros locais.
Serão abordados os principais aspectos da justiça consensual aplicada no processo penal, oportunidade em que o estudo dos sistemas processuais penais se faz relevante, como forma de compreender como funciona a distribuição de funções na atualidade. Ainda, serão apresentados os princípios da obrigatoriedade e da oportunidade, comumente analisados no estudo do manejo de ações penais públicas e privadas. Em sequência, será feita a exposição da Lei nº 9.099/1995 e seus institutos despenalizadores, além do instituto da delação premiada.
Prosseguindo, será apresentado o instituto objeto deste estudo, o Plea Bargaining, a fim de situar o leitor sobre sua conceituação, bases históricas, enfatizando na experiência norte-americana. Em seguida, são apresentados os Projetos de Lei nº 8045/2010, nº 882/2019 e nº 236/2012, que visam implementar este mecanismo na sistemática processual-penal brasileira.
O recorte de conteúdos realizado nesse trabalho pautou-se não somente na necessidade de apresentar um instituto pouco conhecido pelos operadores do direito, mas também fazer uma leitura dessa proposta à luz do ordenamento jurídico já sedimentado em nosso país. A importação de novos instrumentos para a seara penal deve observar a estrutura principiológica em que se está assentado o arcabouço normativo.
A proposta de implantação do Plea Bargaining no ordenamento jurídico brasileiro surgiu a partir da necessidade de se inovar nas diversas formas de fazer justiça. Assim, através de um Projeto de Lei, tenta-se aplicar uma medida que consiga uma punição estatal mais célere, como forma de eliminar a morosidade processual.
É preciso destacar, ainda, que esta pesquisa não tem o condão de esgotar as discussões sobre o tema, mas de contribuir para a compreensão desse novo mecanismo e tecer alguns comentários sobre a sua eventual (in) compatibilidade com a estrutura normativa brasileira.
O sistema Civil Law teve suas bases fixadas na Idade Média[1], nas condições entre os romanos e germanos, que findou na aplicação simultânea dos ordenamentos jurídicos de ambos os povos, sob as premissas do paradigma jurídico do Estado Econômico Liberal, como forma de ajudar as ideias que foram reveladas pela Revolução Francesa.
Nesta situação emblemática, a sociedade buscava, principalmente, impedir o absolutismo, limitando o poder do estatal. Assim, iniciou-se a necessidade de se criar um formalismo na ordem jurídica, fixando-se normas legais que fossem incontestáveis, não cabendo a sua flexibilização por meio da hermenêutica interpretativa.
Destarte, o sistema do Civil Law fica identificado pelo fato de serem as leis sinônimos de igualdade e de liberdade, uma vez que buscavam proibir o magistrado de usar a interpretação sobre a letra da lei. Para esse sistema, a propedêutica era clara, objetiva e completa, não permitindo desde logo espaço para sua interpretação, cabendo ao Juiz tão somente proceder à aplicação da norma e solucionar a lide existente.
O imperador Justiniano realizou a junção das leis de toda a Europa e criou um código único, que a princípio ficara conhecido como “Corpus Juris Civilis” e, mais tarde, como “Civil Law”, “Roman Law” ou, ainda, “Continental Law”.[2]
Restando um sistema fechado, o Civil Law se apresenta como uma junção de normas de um ordenamento jurídico, por meio de um direito elaborado por legisladores, tendo como principal fonte a lei. Por esta razão, há uma certeza relativa quanto à aplicação da norma pelo Magistrado, tendo a jurisprudência um valor secundário.
É o sistema adotado pela maior parte dos países do mundo, entre eles a França, Alemanha, Portugal e Brasil.
O Common Law é um conjunto formado por princípios e regras que derivam de decisões proferidas em juízo, o que conhecemos como jurisprudência. Essas decisões se tornam precedentes vinculantes, já que variam de cada Estado Membro em relações aos costumes e aplicação de cada norma em cada caso.
Essa possibilidade de justiça propõe um novo conceito na definição de crime e dos objetivos da justiça. Nessa esperança, concebe-se o crime como violação à pessoa e às relações interpessoais, o desempenho da justiça deve ser o de restauração dessas violações, ou seja, a reparação dos danos sofridos não somente à vítima, mas também à sociedade, ao ofensor e as pessoas.
Entretanto, em outro sentido, a justiça que pune e retribui coloca o crime como um ato meramente violador das leis do Estado, promovendo, como reação a tais condutas, a imposição de uma pena. Na justiça é existente uma espécie de centralidade das figuras do Estado, da pena e da atribuição da culpa como forma de compensar as consequências do delito.
O processo penal na forma consensual inicia-se no ordenamento jurídico brasileiro a partir da Lei dos Juizados Especiais no âmbito da justiça estadual (lei 9.099/95)[3], com o objetivo de estabelecer novos procedimentos para solucionar conflitos sociais tutelados pela esfera penal. Tais procedimentos adotam a união de inúmeros instrumentos de resolução de comum acordo entre a vítima, o Estado e o agente, como a conciliação, negociação e mediação que visam reprimir a conduta infratora garantindo a pacificação e harmonização das relações sociais.
O doutrinador Eugenio Pacelli leciona sobre o assunto:
A legislação codificada pautava-se pelo princípio da culpabilidade e da periculosidade do agente, o texto constitucional instituiu um sistema de amplas garantias individuais, a começar pela afirmação da situação jurídica de quem ainda não tiver reconhecida a sua responsabilidade penal por sentença condenatória passada em julgado: “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (art. 5º, LVII, CF).[4]
É inequívoco que atualmente se busca uma forma de modernidade na justiça criminal, e a justiça consensual é um dos passos existentes, espera-se do processo penal uma forma de garantir uma justiça célere, mas que tenha limite para que se possa garantir uma punição estatal da forma mais correta possível, respeitando as garantias do acusado.
Espera-se da Justiça consensual um método eficaz em que possa garantir a efetiva punição, mas que consiga evidenciar vantagens para o acusado, ademais o ordenamento jurídico brasileiro tem se modernizado em trazer ou importar institutos para traçar um planejamento moderno de justiça, já que em outras esferas como civil e trabalhistas já integraram novos modelos de se alcançar o que é justo.
No processo penal não é diferente, são temas de relevantes debates para que se possa alcançar o real senso de justiça. Para Rosimeire Ventura Leite:
Há uma percepção disseminada de que os rigores do julgamento de uma infração e os mecanismos concedidos à defesa, muito freqüentemente, tornam o procedimento lento e custoso. Por outro lado, além do necessário para o que seria um desenvolvimento normal do processo, há lentidão que decorre da pura ineficiência como um todo.[5]
Tais circunstancias são associadas a impunidade e compreendidas como debilidade dos órgãos jurisdicionais em oferecer respostas tempestivas e adequadas.
Portanto, é de suma importância analisar minuciosamente a implantação de determinados institutos que fazem parte da justiça consensual, para que se tenha o diagnóstico preciso e posteriormente tenha a dosagem correta resultando-se uma justiça precisa e que resguarde as garantias fundamentais.
A morosidade no processo penal cotidiano é tratada como privilégios para boa parte da sociedade, que pensam que é mero poder protelatório de defesa, onde as vezes o Estado perde o meio de punir por conta do lapso temporal existente dentro de todos os procedimentos nos processos, da data da infração até os possíveis recursos.
Nas palavras de Diana Câmara Dias:
É sabido que ao admirável progresso cientifico do Direito Processual Penal não correspondeu o aperfeiçoamento do aparelho judiciário e da administração da Justiça. A morosidade dos processos, seu custo, a burocratização na gestão dos mesmos, certa complicação procedimental, a falência das instituições prisionais e das diferentes formas de execução penal; a mentalidade do juiz que nem sempre lança mão dos poderes que os códigos lhe atribuem; a falta de Defensores Públicos, de informação e orientação para os detentores, tudo leva a obstrução das vias de acesso a Justiça e ao distanciamento entre o Judiciário e seus usuários.[6]
A Justiça Restaurativa, fundamentada num processo de consenso envolvendo os personagens da infração penal (autor, vítima e, em alguns casos, a própria comunidade), promove-se que, diante do crime, sua solução perpassa pela restauração, ou seja, pela reaproximação das partes envolvidas para que seja restabelecido o cenário anterior (de paz e higidez das relações sociais).
Representa um rompimento com a tradicional “usurpação”, pelo Estado, da relação vítima-infrator, possibilitando o surgimento de uma nova perspectiva que quebra a dualidade da função da pena, até então restrita à retribuição e à prevenção, incluindo a restauração como nova possibilidade.
Temos aqui a denominada “terceira via do direito penal”, definida por Claus Roxin como:
[...] a aquela em que se privilegia a reparação do dano, paralelamente às demais vias, consistentes na pena e na medida de segurança. Tem caráter autônomo, pois, uma vez aplicada, deve servir para alcançar as finalidades das sanções penais, e, na medida em que as alcance, deve substituí-las.[7]
Há, no caso, uma divisão entre elementos do direito civil (reparação em si) e do direito penal (esforço e interesse do agente criminoso na atenuação dos efeitos de sua conduta, o que representa o alcance das finalidades de ressocialização e de prevenção especial).
O que fundamenta a reparação dos danos como terceira via é, sobretudo, a subsidiariedade, ou seja, o Estado renuncia à aplicação da sanção penal porque as finalidades e a necessidade da pena foram cumpridas por meio de uma conduta positiva alternativa e mais eficaz.
Neste modelo, a solução do conflito não é promovida diretamente pelo órgão de justiça criminal, mas por um integrante de um órgão específico de mediação.
Em relação ao princípio da economia processual, Guilherme de Souza Nucci pontua que:
A celeridade do andamento processual produz ganho para as partes envolvidas, conferindo às Varas e Cortes, em geral, o aprimoramento da prestação jurisdicional, garantindo-se a eliminação da impunidade. Da instrumentalidade dos atos, funcionalmente dispostos a capacitar os operadores do Direito a colher provas e concluir instruções com eficiência, emana a duração razoável do processo.[8]
Não se pode afirmar que é existente uma duração de um processo, pois cada situação, representativa de diversa imputação criminosa, abrange uma avaliação do que se pode dentro de um procedimento pela sua complexidade. O bom-senso inspira o razoável, ou seja, a justa medida entre a demora e a necessidade de busca.
A economia processual implica na busca do máximo de resultados com o mínimo de atos ou procedimentos, sem restringir nenhum, todavia, os previstos e determinados em lei, mas se evitando desnecessárias repetições, concentrando-se em uma mesma ocasião, o que for possível para acelerar uma decisão, economizando-se tempo.
A necessidade de se elevar as formas de procedimento é necessariamente uma busca de resposta no judiciário que está fragmentado pelo imenso número de processos. Para Rosimeire Ventura Leite:
No cerne da proposta do consenso está a ideia de ampliar as possibilidades do processo penal com o reforço da autonomia da vontade. Pelos institutos que materializam o referido modelo de justiça, a persecução mediante acordo entre a acusação e a defesa, ou seja, a solução resulta da vontade dos sujeitos intervenientes e não de um ato impositivo do órgão julgador após a análise dos fatos e das provas como ocorre no processo penal clássico.[9]
Outrossim, é de se ressaltar que os países desenvolvidos tem se aprimorado nos procedimentos, evitando que o processo na esfera criminal leve muitos anos para ser solucionado. Lado outro, no Brasil essa sistemática ainda está em fase de desenvolvimento.
Por ser considerada uma nova elementar, principalmente por sua celeridade nos procedimentos, também trazem grandes problemas que são discutidos nos ambientes jurídicos. Estes principais aspectos são necessariamente quanto aos limites da justiça consensual, não se pode implantar um novo sistema de procedimento sem que se atenha as problemáticas que podem advir. Ao ser analisada esta discussão deve-se ter o dever legal de observar a essência da (matéria) no sentido de qual a intenção de cada legislador.
Tem-se que a palavra “sistema” é um “conjunto de elementos, entre os quais haja alguma relação”.[10] Pode-se dizer que o sistema processual penal é um “conjunto de normas, princípios e regras constitucionais, de acordo com o momento político de cada Estado, que estabelece as diretrizes a serem seguidas à aplicação do direito penal a cada caso concreto.”[11]
Para compreender a estrutura dos sistemas processuais penais, devem-se abordar as fases em que se passaram e como se encontram no ordenamento jurídico brasileiro. Ainda existem doutrinadores que divergem sobre a definição do sistema a ser adotado, entretanto, a corrente majoritária entende que se trata de um sistema misto, porém, há quem discorde desta corrente, acreditando que existem características dos outros sistemas.
O sistema acusatório foi predominante até o século XII, e o inquisitório até meados do século XIX. Para Aury Lopes Junior, o “sistema é “misto” é absolutamente insuficiente, é um reducionismo ilusório, até porque não existem mais sistemas puros.”[12] Com isso tem-se que o sistema vigente possui adequações de outros sistemas.
No Sistema Inquisitório, na sua historicidade, prevalecia a espécie de prova tarifada, na qual o réu poderia ficar preso durante o transcurso do processo. Este sistema tinha por base os julgamentos realizados pela igreja católica. Para Aury Lopes Júnior,
[...] é da essência do sistema inquisitório aglutinação de funções na mão dos juízes e atribuição de poderes instrutórios ao julgador, senhor soberano do processo. Portanto, não há uma estrutura dialética e tampouco contraditória.[13]
É indubitável que não existe uma defesa técnica durante todo procedimento inquisitivo, o qual possui as seguintes características: a) iniciativa por parte do Juiz; b) não separação de atividades; c) desigualdades no tratamento. Sendo assim, é de se notar um sistema medieval.
Já o Sistema acusatório tem características muito distintas, principalmente a separação de atividades em que cada parte faz uma determinada atividade. Neste sentido, Eugênio Pacelli:
De modo geral, a doutrina costuma separar o sistema processual inquisitório do modelo acusatório pela titularidade atribuída ao órgão da acusação: inquisitorial seria o sistema em que as funções de acusação e de julgamento estariam reunidas em uma só pessoa (ou órgão), enquanto o acusatório seria aquele em que tais papéis estariam reservados a pessoas (ou órgãos) distintos.[14]
A par disso, outras características do modelo inquisitório, diante de sua inteira superação no tempo, ao menos em nosso ordenamento, não oferecem maior interesse, caso do processo verbal e em segredo, sem contraditório e sem direito de defesa, no qual o acusado era tratado como objeto do processo.
O chamado sistema misto não detém ainda um conceito formalizado, ele nasceu do Código Napoleônico de 1.808. Na visão de Aury Lopes Junior “é uma visão reducionista, pois os sistemas puros somente são existentes na parte histórica, tendo uma dificuldade para uma definição fundante”.[15]
No Ordenamento jurídico brasileiro, para grande parte da doutrina, prevalece o sistema misto, já que na fase de inquérito seria inquisitivo e na fase processual acusatório. Entretanto, para uma corrente minoritária, isso não basta, já que o juiz durante o processo pode tomar decisões de ofício, como por exemplo, decretar a prisão preventiva.
Portanto, para entender os sistemas processuais penais é necessário fazer uma análise de todos os institutos, pois não se pode esquecer da historicidade nem tampouco que o sistema vai se modernizando de acordo com as implantações de novas normas jurídicas e seus costumes.
Na concepção de Eugênio Raúl Zaffaroni[16] “o sistema penal é um conjunto das agencias que operam a criminalização (primária e secundária) ou que convergem na sua produção”. Sendo assim podemos entender que cada sistema deve ser compreendido como vertentes políticas, judiciais, sociológicas, econômicas e antropológicas.
Ademais, o ordenamento jurídico brasileiro sofreu profundas mudanças durante a história, encontrando-se traços característicos de cada sistema em momentos diferentes.
Os Sistemas processuais devem atender as garantias constitucionais estabelecidas nas normas da Constituição Federal e nas normas infraconstitucionais.
Sendo assim Mohamad Houdali, diz:
Pelo crivo do texto constitucional, não é do todo inadequado dizer que temos um sistema processual com aparência acusatória, pois mantém traços inquisitórios, já que o juiz pode produzir provas durante a persecução penal, quebrando com a imparcial dialética processual triangular (Acusação, Defesa e Julgador). Ao que se soma não serem garantidos de forma plena a ampla defesa e o contraditório em sede pré-processual, mitigando os princípios e garantias constitucionais.
Nada mais obsta em sustentar que o magistrado deve permanecer em neutralidade, cabendo as partes apresentar a carga probatória que deverá ser analisada, como forma de não comprometer a imparcialidade do julgador, tendo em vista que as provas produzidas de ofício podem revestir o magistrado de personalidade investigativa. Neste sentido, observa-se que:
Um juiz, no entanto, que, como os jurados, vivencia a colheita de provas como ouvinte espectador mudo, permanece fora desse círculo de comunicação (entre partes, esclarece-se), de modo que sua compreensão passa a ser, cada vez mais, um incalculável fator do acaso.[17]
Nesta perspectiva, é importante observar a divisão de funções/tarefas no âmbito processual penal é o que melhor se afigura no Estado Democrático de Direito, sob pena de se desvirtuar as garantias dos cidadãos.
Após a ocorrência de um fato penalmente relevante o Estado estaria obrigado a agir ou estaria protegido pelo manto da discricionariedade? É neste questionamento que se localiza a compreensão dos princípios da obrigatoriedade e da oportunidade.
No âmbito da ação penal pública, o Estado deve exercitar o jus puniendi, não sendo possível aos responsáveis da investigação penal e da promoção da ação penal análise discricionária para promover a responsabilização. Este princípio obriga a autoridade policial a instaurar inquérito policial e o órgão do Ministério Público a promover a ação penal pública, desde que presentes indícios de autoria e materialidade.
Por mais simples que os ilícitos podem se apresentar, o jus puniendi deve estar presente, não sendo permitido aos órgãos estatais julgar a conveniência ou não de investigar e processar o suposto autor do delito. O art. 5º, do Código de Processo Penal[18] não oferece opção à autoridade policial, que, ao tomar conhecimento de uma possível infração de natureza pública incondicionada, deve iniciar a persecução, instaurando inquérito policial para colher os elementos necessários e fornecer subsídios ao Ministério Público para início da ação penal.
Dispõe o artigo 15 do CPP[19] que “(...) a queixa contra qualquer dos autores do crime obrigará o processo de todos, e o Ministério Público velará pela sua indivisibilidade”.
Na ação privada, se o ofendido oferecer queixa contra apenas um de seus ofensores, entende-se que o Ministério Público deverá aditar a inicial para incluir os que não constaram dela.
Para o Jurista Afrânio Silva Jardim “o chamado princípio da obrigatoriedade da ação penal pública está em risco. Vários países, ainda que de forma moderada, passaram a adotar, em seus códigos processuais, o princípio oposto, qual seja o princípio da oportunidade.”[20]
Portanto conclui-se que na obrigatoriedade apesar de está fragilizado, ele dispõe o papel do Ministério Público que dentro da Ação Penal não tem discricionariedade para agir seja de oportunidade ou conveniência na propositura da ação penal.
Todavia, é necessário dar oportunidade para que o ministério público tenha discricionariedade para que se ofereça denúncia ou não, nesta mesma linha de raciocínio Afrânio Silva Jardim diz que:
Por tudo isso, venho sustentando, desde a minha tese de livre-docência, apresentada à Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, no distante ano de 1988, (Ação Penal Pública, Princípio da Obrigatoriedade), que não devemos abrir exceções a este princípio da legalidade, pois isso importaria em dar ao membro do Ministério Público o poder discricionário de denunciar ou não este ou aquele crime, este ou aquele indiciado.[21]
Percebe-se uma preocupação por parte do autor quanto ao respeito da legalidade, já que sem isso sobrecarrega a segurança jurídica do ordenamento jurídico, sem falar que a discricionariedade afeta o poder principal de representação do Ministério Público que é ser fiscal da lei e ser prol sociedade.
Afrânio Silva Jardim afirma:
Parar de modismos, de imitar o sistema norte-americano, onde tudo é diferente, seja na cultura, seja na organização do Ministério Público, seja na estrutura do Poder Judiciário. Lá, noventa por cento dos casos não são levados a juízo, em razão de questionáveis e suspeitos acordos entre o Ministério Público e investigados.[22]
Tais acordos são feitos com base na “prova” inquisitória, colhida pela polícia. O chamado sistema adversarial somente se faz sentir para muitos poucos casos. Lá também existe a “lei do menor esforço”.
Para Diana Câmara Rodrigues:
Os Princípios da indisponibilidade e da obrigatoriedade da ação penal pública permanecem em nossa legislação como regra, a transação prevista no dispositivo acima transcrito, constitui exceção a regra, mitigada pelo controle jurisdicional. Adotou-se o Princípio da oportunidade regrada: o Ministério Público aprecia a conveniência de não ser proposta a ação penal, oferecendo ao autor do fato o imediato encerramento do procedimento pela aceitação da pena menos severa.[23]
Entretanto, se os arts. 42 e 576 do CPP retiram a desistência pelo Ministério Público, não é porque a desistência é solicitada ou a desistência do recurso sejam, a princípio, intoleráveis. Pelo contrário, a lei processual penal só restringiu essas ações porque, se não o fizesse, princípio algum estaria a impedir a desistência do Ministério Público.
A Lei que disciplina o procedimento dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais surge no ordenamento jurídico brasileiro com a clara finalidade de acelerar o processo e julgamento dos crimes de menor potencial ofensivo, além de despenalizar algumas condutas. Por conta disso, alguns mecanismos foram criados para auxiliar nesse trabalho.
Os institutos despenalizadores inaugurados pela aludida legislação são de três espécies, quais sejam, composição civil[24], transação penal[25] e a suspensão condicional do processo[26], as quais serão detalhadas a seguir.
Na composição civil dos danos, se dá oportunidade do réu reparar o dano sofrido pela vítima. Aqui se busca a satisfação patrimonial e não uma punição que cerceie a liberdade.
Já a Justiça Reparatória se faz por meio da conciliação promovida pelos órgãos integrantes do sistema criminal, como ocorre na transação penal (Lei nº 9.099/95) e nos termos de ajustamento de conduta para a reparação dos danos ambientais nas infrações da Lei nº 9.605/98.
A Lei nº 11.719/08 (que alterou o CPP) confirma essa tendência a partir do momento em que permite ao juiz, na sentença condenatória, fixar valor mínimo indenizatório à vítima.
Por fim, na Justiça Negociada, proveniente, sobretudo, do direito americano, o agente e o órgão acusador acordam acerca das consequências da prática criminosa.
Nos crimes de alçada privada, o acordo ao ser homologado pressupõe renúncia tácita do direito de queixa. Renato Brasileiro indica que:
Se a regra prevista no Código Penal é que o fato de o ofendido receber a indenização do dano causado pelo crime não implica em renúncia ao direito de queixa (CP, art. 104, parágrafo único), pode-se dizer que a composição dos danos civis funciona como exceção, já que o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa, por força da norma especial do art.74, parágrafo único, da Lei nº 9.099/95.[27]
Então, é de se afirmar que em determinadas infrações a vítima possui mais interesse em ter reparado o dano sofrido. Ademais, importante lembrar que esses institutos não se aplicam no âmbito da Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006), por expressa vedação legal.
A transação Penal é um acordo feito entre o Ministério Público e autor do fato, onde abre mão de um processo e oferece de imediato uma pena restritiva de direito ou multa. É importante destacar que nos crimes de ação penal pública existe uma mitigação do princípio da obrigatoriedade.
Não existe uma definição consensual sobre a natureza jurídica da homologação de transação penal, entretanto, prevalece que possui natureza declaratória. Sobre isso, lecionar Juliana Soares Madeira:
Não há consenso na doutrina a respeito da natureza jurídica da decisão homologatória da transação penal. Existe corrente doutrinária que entende se tratar de decisão constitutiva, ou até mesmo de condenatório imprópria, pois impõe a obrigação ao agente infrator cumprir uma espécie de sanção penal, embora não acarrete reconhecimento de culpabilidade, nem produza quaisquer efeitos secundários de uma sentença condenatória (art.76, §§ 4º e 6º da Lei 9.099/95).[28]
A suspensão condicional do processo aplica-se quando o crime possuir pena mínima igual ou inferior a um ano, podendo suspender o processo de 2 a 4 anos. Caso o promotor se recuse a propor tal suspensão, entende-se que não deve o juiz propô-la, devendo remeter a questão ao Procurador Geral. É neste sentido o teor da súmula 696 do STF:
Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspensão condicional do processo, mas se recusando o Promotor de Justiça a propô-la, o Juiz, dissentindo, remeterá a questão ao Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art.28 do Código de Processo Penal.[29]
Por fim, nota-se que esta lei conseguiu atingir sua finalidade, já que nos crimes de menor potencial ofensivo se tornou mais célere e benéfico para o acusado, estando submetido a diversas medidas, sob pena de revogação do benefício.
Para que seja possível a proposta de transação penal, a lei enumera alguns requisitos, quais sejam: a) que o sujeito não tenha sido condenado, em sentença definitiva, à pena privativa de liberdade; b) que o sujeito não tenha sido beneficiado nos últimos cinco anos com a transação penal; c) os antecedentes, conduta social e personalidade do agente, bem como motivos e circunstâncias do fato devem apontar para a suficiência e necessidade da medida.
Como outro exemplo de mecanismos adotados na Justiça Consensual, também é preciso citar a delação premiada, entendida como um benefício em que o Estado concederá em troca de uma confissão espontânea que contribua para investigação Criminal. Para Francisco Hayashi “a delação premiada é uma técnica de investigação consistente na oferta de benefícios pelo Estado àquele que confessar e prestar informações úteis ao esclarecimento do fato delituoso.”[30]
Portanto é de se entender que nem sempre será uma delação, e sim, uma verdadeira colaboração, com características próprias. No marco histórico do ordenamento jurídico brasileiro, a delação premiada se incorporou nos crimes hediondos, no art. 8º da Lei 8.072/90[31], bem como no crime de extorsão mediante sequestro, em que a concessão do benefício dependia que fosse facilitada a libertação da vítima (art. 159, § 4º, do Código Penal Brasileiro[32]).
Posteriormente, passou-se a prever a delação premiada também para crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e contra a ordem tributária (art. 16, parágrafo único, da Lei 8.137/1990[33], incluído pela Lei 9.080/1995) e crimes praticados por organização criminosa (art. 6º, Lei 9.034/1995[34]).
Há se de ressaltar que tal instrumento ganhou praticidade na lei de lavagem de capitais (Lei nº 9.613/1998[35]), que permitia que o réu conseguisse um regime menos gravoso, substituição da pena por medida restritiva de direito, e, até mesmo o perdão judicial. No mesmo sentido caminhou a Lei 9.807/1999[36], que trata da proteção de testemunhas (arts. 13 e 14, Lei 9.807/1999).
Posteriormente, ainda foram editadas as Leis 11.343/2006[37], prevendo a colaboração premiada para crimes de tráfico de drogas (art. 41), e a Lei 12.529/2011[38], que denominou a colaboração premiada de “acordo de leniência”, prevendo sua aplicabilidade para infrações contra a ordem econômica (arts. 86 e 87).[39]
É preciso lembrar que este acordo deve ser feito voluntariamente, cabendo ao magistrado, tão-somente, a sua homologação. Na colaboração premiada ela depende do resultado, apesar de já ser aplicado desde a edição das primeiras leis que implantaram o instituto, a colaboração premiada pode se tornar um instituto com maior visibilidade e mais ampla utilização no processo penal brasileiro, a depender do deslinde da Operação Lava Jato.
Deixar somente nas mãos dos Juízes o papel de homologação do acordo e acreditar que será verificada a legalidade estrita é algo que pode se mostrar perigoso à luz da segurança jurídica, sob pena de se comprometer a razoabilidade do processo. Ademais, quando se fala em razoabilidade muitos acreditam existir um processo rápido para solução do processo, e, nesta perspectiva, é preciso refletir sobre o tempo e a relatividade, no qual Einstein explica que:
[...] quando um homem se senta ao lado de uma moça bonita, durante uma hora , tem a impressão de que passou apenas um minuto. Deixe-o sentar-se sobre um fogão quente durante um minuto somente – e este minuto lhe parecerá mais comprido do que uma hora.[40]
A Lei 12.529/2011[41] regulamentou mais especificamente o “acordo de leniência”, prevendo, além do evidente sigilo (art. 86, § 9º), que o colaborador identifique os demais envolvidos e forneça informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação (art. 86, I e II). Além disso, é preciso que, por ocasião da propositura do acordo, não estejam disponíveis com antecedência provas suficientes para assegurar a condenação, o colaborador confesse sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações (art. 86, § 1º).
Rubens Casara destaca que:
No processo espetacular desaparece o diálogo, a construção dialética da solução do caso penal a partir da atividade das partes. Substituído pelo discurso dirigido pelo juiz: um discurso construído para agradar às maiorias da ocasião, forjadas pelos meios de comunicação em massa, em detrimento da função contramajoritária de concretizar os direitos fundamentais.[42]
Portanto, é de se entender que um processo deve ser construído na base do debate realizado pelas partes, partindo da premissa que o juiz não pode se deixar influenciar pelas impactantes tradições midiáticas, o que se busca condenações para satisfação de uma parte da sociedade que se comporta pelos sentidos de revoltas. A par disso, escrevem Aury Lopes Junior e Alexandre Morais da Rosa:
Uma espetacularização do processo penal leva a sociedade a clamar por condenações, vulgar e equivocadamente, associada com justiça. As garantias são os entraves para este “desfecho justo”, que impede a reflexão e o questionamento acerca do conteúdo daquele acordo. [43]
É inegável que a Delação Premiada veio contribuir com a persecução penal, entretanto, sua utilização sem medidas pode acarretar uma série de danos.
O Processo Penal se regula pelas relações entres normas e objetivo de resposta estatal. Cézar Roberto Bitencourt lembra que:
Como meio de controle social altamente formalizado, exercido sob o monopólio do Estado, a Persecutio criminis somente pode ser legitimamente desempenhada de acordo com as normas preestabelecidas, legislada de acordo com as regras de um sistema democrático.[44]
Lado outro, como surge o delator? Para Paulo Eduardo Razuk todo este contexto é bíblico. Ademais, tal perspectiva está relatada na bíblia, em que todo o contexto foi para assegurar aplicação da lei naquela época.
Dissera Anás a seu genro Caifás, o sumo sacerdote: é no meio dos íntimos que se encontra facilmente o traidor. Judas de Cariot, um dos discípulos de Jesus, por trinta dinheiros, entregou-o ao Sinédrio, que o condenaria à morte, executada por soldados romanos, embora nele Poncio Pilatos não vislumbrasse culpa, lavando as mãos, o que o tornou símbolo máximo da omissão diante da injustiça.[45]
Com isso pode-se concluir que, historicamente, a delação premiada nem sempre atingiu suas finalidades, tendo em vista que a qualquer preço se conseguiu, sem segurança jurídica, uma posterior condenação sem produção de provas. Seria meramente uma espécie de prova tarifada que atingia seu objetivo ao somente entregar o que era considerado ilícito na época.
A primeira mudança notória é a utilização nos dias atuais da “delação premiada”, que passou a entendida como “colaboração premiada”; daí surge o questionamento: Porque não mais delação e sim colaboração?
A palavra delação não profere o que se entende sobre este direito, pois delegar é o ato de transferir seu ônus para terceiro, e que este use de sua capacidade para agir em teu nome, e no ajustar ao caso a expressão colaboração adequa-se ao instituto disponível, portanto neste sentido se verifica que na delação existe a divulgação por parte do acusado de algo ignorado ou secreto.
Autores compreendem esta forma de desenvolver uma contribuição no sistema brasileiro de segurança através da “Delação Premiada” ou “Colaboração Premiada”, que aos poucos vai ganhando novos contornos no ordenamento jurídico pátrio.
Ademais, é preciso pontuar que a confissão do réu não seria suficiente até esgotamento de outras vias probatórias, todavia, faz-se necessário algumas alterações na sistemática processual vigente.
Importante dizer, ainda, que a crítica toma em conta apenas o fato do colaborador delatar seus comparsas o que revelaria seu comportamento imoral e não ético, não considerando, porém, que a lei não exige, como pressuposto para a concessão da mercê, essa espécie de conduta. Explicamos: se a colaboração somente fosse implantada com a condição do agente delatar os demais autores, talvez ainda se pudesse admitir esse argumento. Ocorre que essa não é uma condição sinequa non para concessão do benefício que, na dicção do art. 4°, incs. IV e V da lei, pode ser adotado caso ocorra a recuperação total ou parcial do produto do crime ou quando preservada a integridade física da vítima.
O Plea Bargaining é um instituto jurídico que faz parte do Common Law, ele visa uma espécie de negociação entre acusação e réu sem necessidade de um processo. Entre eles estará o acordo do acusado de se declarar culpado, em troca recebe algumas atenuações. É uma espécie de confissão como prova tarifada, na qual Juiz somente terá o papel de homologar o acordo.
Para Luís Flávio Gomes:
O plea bargaining é instituto de origem na common law e consiste numa negociação feita entre o representante do Ministério Público e o acusado: o acusado apresenta importantes informações e o Ministério Público pode até deixar de acusá-lo formalmente.[46]
Portanto é identificado pela concepção da justiça negociada, a qual possibilita às partes do processo penal uma verdadeira transação das mais variadas características (tipicidade, quantidade de pena, regime inicial de cumprimento de pena, etc.), exigindo do investigado/acusado, em troca, uma das seguintes condutas: reconhecimento de culpa (pleadguilty), negação de culpa (notguilty) ou a abstenção em defender-se (no contest, nolo contendere).
Uma inequívoca incursão do Ministério Público em uma área que deveria ser dominada pelo tribunal, que erroneamente limita-se a homologar o resultado do acordo entre o acusado e o promotor. Não sem razão, afirma-se que o promotor é o juiz às portas do tribunal.
É verdade que o projeto tenta dar maior protagonismo para o juiz, inclusive permitindo que não homologue o acordo quando “as provas existentes no processo forem insuficientes para uma condenação criminal”. Mas isso é simbólico e meramente sedante, pois não resolve o problema e serve como mero paliativo a uma (apenas uma) das críticas ao modelo de ampla negociação que pretende implantar.[47]
Ora, com exatidão das expressões, existem dois grandes gêneros que se contrapõem: a Justiça Consensual e a Justiça Conflitual ou Imposta, cuja análise desta não merece maiores aprofundamentos no presente estudo.[48]
Os acontecimentos históricos e expressivos para a consolidação do plea bargaining, antes observados, são relevantes, todavia não podem ser vistos isoladamente da análise da estrutura do modelo de processo penal desse país. “Tal afirmação mostra-se pertinente, pois esse modelo de natureza adversarial favoreceu justamente a possibilidade de adaptação da declaração de culpa no cotidiano desta justiça.”[49]Para Ronaldo de Figueiredo Medina:
A Justiça Negociada não esgota as suas espécies na plea bargaining, mas se expressa também, além da mediação e da justiça restaurativa, nos antigos institutos dos Estados Unidos e Inglaterra, como por exemplo, no approvement e compounding. O primeiro caso caracteriza se na negociação com o acusado a fim de que este testemunhe contra um corréu. Já no segundo caso, existe a possibilidade do autor privado deixar de iniciar o processo criminal em troca de uma quantia em dinheiro.[50]
Portanto há de se perceber uma notória indagação quanto ao questionamento da fonte do Plea Bargaining e da sua essência, sendo assim de suma importância entender o objetivo e sua natureza jurídica, qual a finalidade que se busca em um sistema negocial.
Qualquer natureza jurídica de um determinado sistema deve ser observado o princípio da humanidade. Para Cezar Roberto Bitencourt “o Princípio da humanidade sustenta que o poder punitivo estatal não pode aplicar sanções que atinjam a dignidade da pessoa humana”.[51]
Portanto há de se concluir que toda via estatal de punibilidade, seja qual for o sistema operante em determinado Estado, deve ser observado a Dignidade da pessoa humana, o Plea Bargaining está incorporado nesta ideia de sanção célere.
Nos outros institutos, não é preciso ter com exatidão o início primordial da formação da Plea Bargaining norte-americana. Todavia, com o objetivo de fazer compreender o fortalecimento desse instituto tão sucateado no passado, é que se deve ter atenção para as situações que serviram de pano de fundo. Neste mesmo contexto, em primeiro lugar, é necessário reportar-se ao conturbado século XIX. Tem-se que:
Historicamente, o grande marco de toda trajetória dos Estados Unidos como potência é a sua guerra civil. Na guerra de Secessão, havia uma rivalidade econômica e política entre as colônias escravistas de aristocracia rural do sul e as colônias manufatureiras de comércio dinâmico dos estados do norte.[52]
Posteriormente, agressão de forma bélica, os estados se retiraram vitoriosos, determinando, assim, sua supremacia política e econômica com ascedênciano modo de vida de seus cidadãos. Sendo assim, conforme o seu modo de produção baseado em pequenas propriedades movimentadas por mão-de-obra livre, e não grandes latifúndios escravistas.
Para Ronaldo de Figueiredo Medina:
Os fatores históricos e explicativos da consolidação da pleabargaining, antes demonstrados, são relevantes, porém não podem ser vistos separadamente da análise da estrutura do modelo de processo penal desse país. Tal afirmação mostra-se pertinente, pois esse modelo de natureza adversarial favoreceu justamente a possibilidade de adaptação da declaração de culpa no cotidiano desta justiça.[53]
Pode-se concluir que a atual configuração deste instituto está pautada na transformação de vários fatores históricos.
O Common Law e o Direito Costumeiro estão interligados, razão a qual o Plea Bargaining funciona como parâmetro de um Direito que nasce dos costumes e passa a ser codificado. Paulo Nader diz que “através dos tempos, o Direito Positivo sempre manteve uma íntima conexão com os fatos sociais que constituem um fato material”.[54]
Portanto, podemos concluir que evoluções sociais geram a necessidade de se codificar algumas práticas, da qual um costume vivenciado por aquela sociedade passa a ser regulamentado pela norma escrita.
Para Phillip Rapoza:
O uso generalizado plea bargaining evoluiu por razões essencialmente práticas, relacionadas principalmente com o aumento do número de casos levados a tribunal. O seu uso, desde que ocorra nas circunstâncias adequadas, pode libertar recursos do Ministério Público e da judicatura, os quais podem, deste modo, focar-se em matérias mais importantes que efetivamente careçam de julgamento.[55]
Assim sendo, optou-se por um procedimento célere que desafogasse o judiciário, relativizando o procedimento comum, sedimentando novas formas de negociação em troca de atenuações ou extinções da punibilidade. Assim tomou forma nos Estados Norte-Americano.
É de se compreender que, apesar de cada país existir sua essência na forma de garantir, deve se entender quais os sentidos e significados da lei. Paulo Nader diz que “a lei é Direito que aspira efetividade e o costume é norma efetiva que aspira a vaidade”.[56]
Portanto, podemos entender que os costumes são progressivos os quais demoram um lapso temporal para edificação de justiça, as adequações variam de acordo com a cultura de um povo, a experiência norte-americana deu autonomia aos Estados que fazem parte daquele país.
Para IcílioVanni,
Duas forças psicológicas concorrem para a formação dos costumes: o hábito e a imitação. O primeiro, considerado a segunda natureza do homem, é regulado pela lei da inércia, que nos induz a repetir um ato pela forma já conhecida e experimentada. Igual fenômeno ocorre com a imitação, que corresponde a uma tendência, natural nos seres humanos, de copiar os modelos adotados por outras pessoas e que se revelam úteis.[57]
Para Paulo Nader:
O Direito costumeiro pode ser definido como um conjunto de normas de conduta social, criadas espontaneamente pelo povo, através do uso reiterado, uniforme e que gera a certeza de obrigatoriedade, reconhecidas e impostas pelo Estado. [58]
A representada negociação entre acusador e defesa, com o objetivo de conseguir uma confissão de culpa por parte do acusado, ou uma confissão deste que não irá discutir a questão de sua culpa, geralmente, acontece depois da formalização da acusação e, na prática, na audiência prévia ao julgamento.
Também é possível uma negociação antes da formalização da acusação, sendo que o normal seria a negociação posterior a essa denúncia. Neste sentido, seguindo o procedimento de tentativa de negociação depois de formalizada a acusação, é de procedência a análise dos modos em que se dá essa formalização.
Para Ronaldo de Figueiredo Medina:
Um primeiro caso existe a forma indictment que corresponde à formalização de uma imputação de crimes mais graves, chamados de felonies, cuja sanção é pena privativa de liberdade superior a um ano. Nesse caso, o Ministério Público remete o caso para apreciação do grandjury ou do magistrado que preside a preliminaryhearing, a fim de que ocorra a verificação da probable cause. Havendo uma manifestação positiva desse júri (true Bill) ou do citado magistrado, está autorizado, assim, o avanço do processo para uma fase posterior. Já havendo a recusa pelo grandjury (no Bill) ou pelo magistrado (dismissal), ocorrerá um arquivamento e o não prosseguimento da acusação.[59]
Mostra-se o procedimento Norte-Americano na aplicação do Plea Bargaining, as formas de manifestação dividida entre as partes, lembrando-se que este sistema não se tem limites, já que o sistema common Law varia de Estado para Estado, e a pureza do sistema do Plea Bargaining tem sua consistência em justiça ou processo penal negociativo.
No objetivo da fidelidade, à realidade do dia a dia daquela justiça, é necessário que se faça demonstrar como a liberdade de negociação pode ser utilizadas em casos em que a defesa reluta para aceitar a proposta. Nessas situações é possível esclarecer até mesmo a utilização da prática de ameaças por parte do acusador, justamente porque o seu poder de persuasão está fraco.
Nessa lógica explica Ronaldo de Figueiredo Medina:
Existem algumas táticas utilizadas pelo acusador para reverter a situação de fraqueza da sua proposta. Em primeiro lugar, podemos citar a forma mais potencial de constranger um réu, que seria a imputação da pena capital, caso não aceitasse a oferta do Ministério Público. Uma das práticas mais usadas é a sobre-imputação, overcharging, na qual o acusador ameaça que irá sobrecarregar a denúncia, seja estipulando um maior número de infrações ou de circunstâncias que não se encontram nos indícios, horizontal overcharging, seja denunciando por uma infração mais grave, vertical overcharging. Ambos os casos configuram-se a modalidade da charge bargaining.[60]
Portanto, no que tange as definições de como se aplica o Plea Bargaining na experiência Norte-Americana, nota-se uma liberdade para o órgão acusador que se utiliza do método que achar cabível em busca da punição do acusado, para que se obtenha êxito e não precise de uma renovação de sentença aplicada pelo julgador.
É necessário destacar que existem diversas espécies de Plea Bargaining, são elas: Charge Bargaining, count bargaining, fact bargaining e sentence Bargaining, os quais são tipos que tem objetividades diferentes, seguindo procedimentos distintos no processo Penal.
Para João Ozorio de Melo, o Charge Bargaining é uma
Negociação da minimização da acusação. É uma transação em que o promotor concorda em reduzir a acusação mais grave original para uma acusação menos grave, em troca da confissão judicial. Por exemplo, o promotor pode propor a troca de uma acusação de violação de domicílio por uma de invasão de bem imóvel, de menor potencial ofensivo.[61]
Ou seja, podemos concluir que essa espécie permite uma abertura maior, até mesmo mudar a tipicidade, ou seja não se trata de uma interpretação restritiva da norma e sim extensiva de alcançar novos parâmetros de pena e de confissão.
Em seguida, João Ozorio de Melo explica que o count Bargaining é uma
Negociação da quantidade de acusações. É uma transação em que o promotor concorda em retirar uma ou mais acusações de sua lista, mantendo as demais. Por exemplo, o promotor pode acusar o réu de roubo e agressão. Ele propõe e o réu topa retirar a acusação de roubo e manter a de agressão[62].
Este tipo de negociação visa a retirada de crimes que detém uma quantidade maior de pena, viabiliza que o réu responda por um crime menos grave e tenha uma pena branda, extinguindo a punibilidade quanto aos demais crimes.
O fact Bargaining, para Joao Ozório de Melo,
É um tipo de negociação dos fatos. Em troca da confissão judicial, o promotor concorda em celebrar acordo no qual ele pode omitir ou modificar um ou mais fatos na acusação que poderiam afetar a pena que seria imposta ao réu. Por exemplo, o réu foi preso com 5 kg de cocaína, um crime que resulta em muitos anos de prisão (pela quantidade). O promotor pode acusar o réu de posse de menos de 5 kg de cocaína, em troca da confissão de culpa, o que minimiza a pena.[63]
Neste tipo de negociação vislumbra-se a modificação dos fatos, na qual o réu irá será de alguma forma beneficiado.
Também existe o sentence bargaining, que, nas palavras de João Ozorio de Melo, significa negociação da sentença. Vejamos:
O promotor concorda em recomendar uma sentença mais leve do que seria a normal para o crime cometido, se o réu se declarar culpado ou nolo contendere. Por exemplo, o réu pode confessar a infração de resistir à prisão, e o promotor recomenda ao juiz que o sentencie a uma pena alternativa à prisão.[64]
Neste caso imputa-lhe o crime praticado, mas a negociação fica por conta da sentença aplicada pelo juiz, que seria do ponto de vista da acusação mais benéfico.
Novas espécies de negociação vêm sendo objeto de inúmeras discussões, sendo que alguns enxergam como uma solução para conseguir punir os principais autores de crimes, além de desafogar o número de processos existentes[65]
Os projetos de lei nº 8045/2010[66], 882/2019[67] e 236/2012[68] objetivam implementar o instituto do plea bargaining no direito brasileiro, com o fito de informar e conscientizar o operador do direito que possivelmente, em um futuro próximo, poderá ter de enfrentar um cenário de negociações a ser realizado entre as partes no curso do processo-crime.[69].
Esta medida serve como forma de desafogar o número de Processos Criminais, para que se obtenha uma justiça célere, razão pela qual tem sido uma das pautas que pretendem implementar no Processo Penal Brasileiro.
Em crítica sobre o aludido instituo, Aury Lopes Junior se posiciona:
O plea bargaining viola desde logo o pressuposto fundamental da jurisdição, pois a violência repressiva da pena não passa mais pelo controle jurisdicional efetivo e tampouco se submete aos limites da legalidade, senão que está nas mãos do Ministério Público e submetida à sua discricionariedade. Isso significa uma inequívoca incursão do Ministério Público em uma área que deveria ser dominada pelo tribunal, que erroneamente limita-se a homologar o resultado do acordo entre o acusado e o promotor. Não sem razão, afirma-se que o promotor é o juiz às portas do tribunal.[70]
Somente importar um instituto como solução para toda problemática da morosidade dos processos foge da razoabilidade, perde todo significado da tutela jurisdicional, pois não coloca uma fixação de respostas no próprio processo em si.
Para o Desembargador Ney Bello:
Por outro lado, será preciso verificar qual a razão da importação do instituto. Não faz sentido dizer que o plea bargain tem por objetivo reduzir a impunidade. Esse discurso agregado não tem nexo, na medida em que não será esse o proveito. Na verdade, em alguns casos, ele aumenta a impunidade para parte dos crimes e garante a certeza de punição por crimes menores. Tomemos o exemplo de um réu acusado de cinco crimes de estelionato. Ao confessar dois deles e aceitar pena media em ambos ele se livra da responsabilidade por mais três ações criminosas praticadas. Há uma troca entre a punibilidade potencial maior pela certeza da punição menor.[71]
Conclui-se que não se pode fazer uma análise superficial do plea bargaining, tampouco querer sua aplicação integral e imediata, haja vista a necessidade de um estudo aprofundado, a fim de que não haja um retrocesso no Processo Penal Brasileiro.
Schünemann critica o suposto princípio de consenso,
Frequentemente invocado para legitimar o modelo negocial, taxando de "eufemismo", por trás do qual se ocultaria uma sujeição do acusado à medida de pena pretendida pelo acusador, enquanto resultado mínimo, de quem é colocado em posição de submissão através de forte pressão por parte da Justiça criminal sobre o acusado. É uma ficção, desde o ponto de vista prático, conclui. Não existe consenso ou voluntariedade, porque não existe igualdade de partes/armas. Existe uma submissão do réu a partir de uma visão de redução de danos (para evitar o "risco" do processo). Existe semelhança com um "contrato de adesão", onde não há liberdade plena e real igualdade para negociar, apenas de aceitar o que lhe é imposto.[72]
Podemos concluir que Ministério Público, que é o titular da ação Penal, deve agir com imparcialidade. Lado outro, o instituto iria conferir uma ampla margem de discricionariedade ao órgão acusador.
O Plea Bargaining como modelo de negociação penal, viola desde logo todo procedimento do contraditório que foi estruturado pelo Italiano Elio Fazzalari[73], sendo um princípio de suma importância no Estado Democrático de Direito. Importar um Instituto como o Plea Bargaining é ter a certeza de que não existirá limites para uma justiça punitiva.
Deixar somente nas mãos dos Juízes o papel de homologação do acordo e acreditar que a legalidade será verificada, não é medida que se mostra mais razoável e compatível com a segurança jurídica.
Muitos acreditam em mecanismos rápidos para solução do processo, razão pela qual calha citar um trecho sobre o tempo e a relatividade. Segundo Einstein:
Quando um homem se senta ao lado de uma moça bonita, durante uma hora , tem a impressão de que passou apenas um minuto. Deixe-o sentar-se sobre um fogão quente durante um minuto somente – e este minuto lhe parecerá mais comprido do que uma hora.[74]
Assim, podemos compreender que implementar um instituto originário do Common Law é retirar toda relativização do que seria razoável para um processo seguro, que tenha uma dedicação extrema de tecnicidade por parte da defesa, não deixando que o réu fique coagido psicologicamente para que aceite o acordo.
Segundo, João Ozório de Melo:
Indiscutivelmente, a grande desvantagem do Plea Bargaining é o mal que pode ocasionar aos réus inocentes. Se o réu sabe que é inocente e acredita na absolvição, corre o risco de ser condenado e receber uma pena maior do que o razoável. Ele pode ser penalizado por não fazer o acordo.[75]
O aludido autor completa seu raciocínio:
Não é raro que réus inocentes aceitem fazer o acordo por medo. Se forem a julgamento, poderão pegar uma pena dura, em vez de uma leve. O sentimento de que o resultado de um julgamento pode ser muito pior do que o do Plea Bargaining é uma espécie de custo de inocência, segundo a Associação Europeia de Direito e Economia.[76]
Sobre a justificativa para sustentar o instituto:
Instituto do plea bargaining é baseada em argumento meramente utilitarista: “mais condenações com menor custo”. Isso porque torna desnecessária a instrução processual (ouvida de testemunhas, interrogatórios…), dispensável a análise por parte do Judiciário se o réu, de fato e de direito, praticou um crime ou não, diminuindo o trabalho de todos atores jurídicos.[77]
Talvez esta seja a razão pela qual algumas associações de classe já tenham se manifestado favoráveis ao projeto.
Analisando o Plea Bargaining nos EUA, tem-se que sua retirada seria prejudicial naquele sistema, pois não comportaria instruir tantos processos, cerca de 97% dos encarcerados nos EUA foram por conta deste instituto[78]. Aplicar ele no Brasil a pequeno e curto prazo, certamente só atingiria as pessoas mais carentes, aumentando ainda mais a desigualdade no Brasil, retirando até mesmo a paridade de armas.
Nas palavras de Fábio Capela:
Imaginar que o réu (em boa parte das vezes preso) está em igualdade de condições com o Ministério Público para negociar parte de sua vida, ou seja, sua liberdade é pura ingenuidade. Em um sistema onde a maioria dos réus são pobres e contam com o patrocínio de advogados dativos, os quais nem sequer têm tempo e energias para preparar uma defesa adequada, colocá-los a negociar sua liberdade, com a condição de confessar, perante um órgão acusador, sob a ameaça de futura condenação a uma pena superior à ofertada, cria todas as condições para que um inocente confesse sua culpa e permaneça preso.[79]
Podemos concluir que haveria um encarceramento em massa daqueles que não tem condições de ter uma boa defesa técnica. Tais acordados seriam aceitos sem nenhum apoio técnico adequado, tampouco reflexão sobre suas consequências.
Para Rômulo Moreira, Procurador de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia e professor de Direito Processual Penal,
O custo social do que ele chama de “americanização do processo penal brasileiro” é “desastroso”. “A primeira consequência é o aumento do número de presos como nos Estados Unidos”, que concentra a maior população carcerária do mundo atualmente. “Mas não é só isso, vai aumentar o número de presos pobres, em razão da seletividade do sistema penal, porque o rico terá toda a orientação técnica de um bom advogado. Mas o pobre não terá a mesma assistência e provavelmente será preso, ainda mais com o poder que o MPF tem hoje”, diz o procurador sobre a concentração de poderes processuais do órgão acusador em relação à defesa, diferente do sistema norte-americano, tido como adversárias.[80]
Logo podemos entender que vai de encontro a essência do neo-positivismo romano, e de toda legalidade, não se pode abdicar de uma boa defesa técnica, aliás, a própria Constituição prevê no seu art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.[81]
Não obsta de ter que discernir qual melhor caminho para o Estado exercer sua punição, não é somente da uma resposta a sociedade, existe sim uma seletividade feita na justiça, e o Plea Bargaining iria aumentar mais ainda esta escolha, principalmente pelo Ministério Público que em muitas vezes atropela o processo democrático.
Ana Maria Matos Guidi complementa da seguinte forma:
Para entender a seletividade do Ministério Público, é preciso entender como se articula o poder punitivo do Estado. A criminalização passa por dois momentos. Em primeiro lugar, a elaboração das normas, responsabilidade do legislativo. Em segundo, a efetivação dessas leis, onde se encaixa o MP, as polícias e o Poder Judiciário. Esses são os agentes responsáveis por detectar, investigar e, eventualmente, privar de liberdade aqueles considerados criminosos.[82]
Para Lênio Luiz Streck, não se pode ter um instituto sem controle, ao qual teve que o Supremo Tribunal Federal intervir diversas vezes para anular um processo que se baseou somente em acusações feitas por delação premiada, aliás licitamente ou ilicitamente se consegue o que quer. Ainda:
Tenho aqui referido que fazer barganha penal por aqui, simplesmente pensando que aqui é o common law, pode repetir a gambiarra que foi/é a delação premiada (ou premiadíssima), sem critérios e sem controle, ao ponto de o Supremo Tribunal Federal anular ações baseadas apenas na palavra do delator.[83]
Sendo assim, a insegurança Jurídica é substancial o que o torna um instituto frágil, que não passou por boas experiências. A não ser que a finalidade seja o encarceramento em massa, não se pode colocar a culpa no réu pela demora jurisdicional, ao mesmo tempo tentar aplicar a barganha como se fosse a salvação. Não é acabar com impunidade ou adiantar as fases do processo, trata-se do dilema do prisioneiro em busca da liberdade.
O referido autor continua:
Substancialmente ficará a cargo do que o acusador almeja, o Brasil está muitíssimo atrasado no que concerne ao processo penal, não somente em razão de um Código de Processo Penal caduco e com ares inquisitivos, mas também por força de uma mentalidade inquisitorial da qual os participantes do processo penal brasileiro não conseguem se libertar. Federal anular ações baseadas apenas na palavra do delator.[84]
O instituto do Plea Bargaining vai de encontro ao sistema democrático. Sua aplicação pode tornar a justiça parcial a depender do desejo e anseio por parte do órgão da acusação.
Com a falta de transparência sobre como a pena pode ser aplicada após a confissão de culpa, o especialista pesa os prós e contras da proposta. Enquanto há várias vantagens, como as atualmente praticadas nos EUA, o dispositivo do plea bargaining permanece problemático.
Na Inglaterra, por exemplo, a minoração da pena ao se declarar culpado não pode ser maior que um terço da pena esperada no processo. É importante que seja uma colaboração transparente e informada.[85]
Não sendo um instituto transparente, verifica-se um poder muito coercitivo, que emana imposição na negociação. Ao invés da premissa de ressocializar o preso, vai encarcerar mais e mais, o qual já é um problema grande para as manutenções dos estabelecimentos prisionais, tendo em vista a quantidade de presidiários.
O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil recentemente se debruçou sobre o tema:
Não se desconhece, em absoluto, que a morosidade judiciária sinaliza para a necessidade da reestruturação do sistema penal, a desaguar na tendência de ampliação da chamada Justiça negocial. Mas a adoção de plea bargaining entre nós não parece ser a melhor solução.[86]
Sendo assim, podemos concluir que para a Entidade representativa dos Advogados do Brasil, especificamente os Advogados Criminalistas, tendem a discordar que seja uma boa solução para o processo penal, tendo em vista a falta de transparência em seu projeto para que se adeque as realidades do país.
Rodrigo da Silva Brandalise assim se posiciona:
O segundo controle da acusação também está descrito no vigente art. 396 do CPP: a defesa terá a possibilidade de se manifestar em sua resposta à acusação, em efetivo exercício do contraditório, sobre tudo o que foi apurado até então. Não por acaso, diz a Súmula Vinculante nº 14 do STF que “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.”[87]
É evidente que o ordenamento jurídico brasileiro da ênfase ao direito de defesa, conforme assentado na Magna Carta de 1988. Ocorre que a proposta do instituto não caminha no mesmo sentido.
Para Jacinto Nelson De Miranda Coutinho:
Como se trata de um sistema, logo se vê que o objetivo é a busca do conhecimento (finalidade), de modo a que se possa bem decidir ou, pelo menos, decidir de forma equivocada o menos possível. Às partes, portanto, cabe, prioritariamente, a gestão da prova; e assim, garantindo a equidistância (imparcialidade) do juiz, devem carregar ao processo o conhecimento necessário para terem um julgamento positivo em relação àquilo que pretendem. A dúvida, por evidente, deve favorecer o acusado, em face do in dubio pro reo; e por isso à acusação se aconselha amealhar o maior conhecimento possível na direção do que pretende. Tal premissa, como é elementar, não retira da defesa a incumbência de trazer o conhecimento que lhe beneficie, quiçá desconstituindo aquele advindo da acusação. O juiz, como se percebe, resta – e deve restar – longe de tal disputa, justo para poder bem garantir a ordem estabelecida. Ele, em definitivo, não tem e não deve ter lado.[88]
Destaca-se que no entendimento deste autor, o acusado deve sempre ser beneficiado em caso de insuficiência de carga probatória. Isso advém da postura de imparcialidade do juiz, e da base principiológica do in dúbio pro reo.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O conteúdo apresentado neste trabalho possui relevância ímpar, na medida em que foram estudados direitos e garantias sensíveis, sem os quais é impossível se garantir a existência de um Estado Democrático de Direito, entendido como a base estrutural da atual Constituição Federal de 1988.
Uma vez inserido no ordenamento jurídico brasileiro, o instituto do Plea Bargaining geraria questionamentos acerca dos impactos e da possível violação às garantias do acusado previstas constitucionalmente. No decorrer desta pesquisa, inúmeras indagações surgiram sobre a necessidade de se privilegiar a celebração de acordos no bojo de processos criminais, como forma de desafogar o acúmulo de processos hoje existentes. Se reconhece a importância da busca por um processo consensual, que, todavia, não pode se dar de forma desarrazoada e desproporcional. É nesse sentido que a pesquisa foi desenvolvida.
Ora, por mais que o Estado detenha a legitimidade para exercer o poder punitivo através do órgão acusador, não se pode perder de vista a necessidade de se percorrer um caminho legal para a justa aplicação da pena, e não somente a busca descontrolada por celeridade processual. É preciso garantir ao responsável por um fato penalmente relevante um processo devido e justo, ofertando-lhe os instrumentos processuais adequados para o exercício de uma defesa digna.
É inegável que existe a necessidade de se aprimorar a atual sistemática processual-penal, pois em muitos casos alcança-se o status da impunidade, especialmente diante do lapso temporal que se passa entre o fato criminoso, a prolação da sentença e o julgamento de eventuais recursos. Não raras vezes tais processos alcançam a prescrição. Com a implementação do Plea Bargaining se buscaria desafogar o Poder Judiciário, além de proporcionar uma justiça mais célere e consensual.
O objetivo principal deste estudo foi aprofundar em um tema substancialmente inovador, que tem sido pauta de profundas discussões pelos juristas pátrios, que ganhou relevo pela proposta de mudança social, na qual se busca reprimir a criminalidade de alguma forma possível. Lado outro, não se pode simplesmente importar um instituto de um país que possui estrutura normativa distinta da nossa, sem se atentar para as peculiaridades locais.
Quando se tenta fixar um sistema inovador, principalmente na área criminal, seus impactos devem ser observados com extrema cautela, pois justiça consensual cível se difere substancialmente da criminal. Retirar determinados direitos do acusado, que podem chegar até mesmo a abdicar da defesa técnica, é suprimir a mensagem deixada pelo Constituinte Originário de 1988.
Em princípio, deve ser observado que as leis devem estabelecer normas de convívio social e que reprimam qualquer objeção ao direito de outrem, todavia, não se podem restringir garantias conferidas ao acusado. Apesar de o órgão acusador representar a sociedade, deve ser observado a legalidade e se evitar que o objetivo do processo seja desvirtuado para uma tentativa de vingança coletiva.
Neste sentido, o Plea Bargaining se orienta pela sobreposição de um acordo no qual o acusado busca a liberdade ou uma pena mais branda, aos inúmeros questionamentos em relação às consequências do instituto frente os princípios constitucionais e garantias processuais. A crítica tecida ao instituto é principalmente em relação a violação à algumas prerrogativas dos advogados quando do exercício do direito de defesa, bem como às garantias constitucionais e processuais do acusado.
Em contraponto, não restam dúvidas que a aplicação pura deste instituto é incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro, especialmente pela flexibilização das garantias constitucionais e desrespeito aos princípios da Não-culpabilidade, do Contraditório e da Ampla Defesa. O devido processo legal ficaria comprometido, na medida em que a celebração de acordo obstaria a instrução processual, impedindo a produção de provas e a confirmação dos elementos de informação colhidos em sede policial.
Caso fossem realizados estudos mais aprofundados sobre o instituto, análise de seus impactos na realidade jurídica, limitação do poder negocial e apuração das reais consequências advindas de sua aplicação, e, se o resultado dessa soma fosse positivo, até se poderia pensar na sua compatibilidade. Por exemplo, caso fossem limitados os crimes que podem ser objeto de negociação e até mesmo a quantidade pena que pode ser negociada, estar-se-ia diante de situações mais razoáveis.
Esta análise crítica ao instituto chegou ao conhecimento do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que se posicionou sobre o assunto e informou que considera uma violação às prerrogativas da advocacia, além de um retrocesso ao Estado Democrático de Direito, o qual ao violar os direitos de defesa coloca o réu em um sistema absurdamente “medieval” (há de se comparar a uma tortura psicológica).
De fato, a problemática apresentada para esta pesquisa foi satisfatoriamente respondida, na medida em que ao se analisar o instituto do Plea Bargaining à luz da atual configuração normativa (composta por regramentos e princípios), foi possível perceber que sua aplicação demanda adequação técnica, como forma de se preservar o núcleo garantista que sustenta a estrutura os demais institutos que compõem a marcha processual.
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[1] PRADO, Ana Paula. Justiça consensual, 2002. Disponível em: <revistaufrj.com>. Acesso em 05 de set. de
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[2] FIGUEIREDO, Laila. Modelos de justiça negociada no âmbito do processo penal nos Estados Unidos da América, Inglaterra, França e Alemanha, 2019. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/72655/modelos-de-justica-negociada-no-ambito-do-processo-penal-nos-estados-unidos-da-america-inglaterra-franca-e-alemanha>. Acesso em 05 de set. de 2019.
[3]BRASIL. Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Brasília, DF: Presidência da República, 2018. Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9099.htm>. Acesso em 20 de ago. de 2019.
[4] PACELLI, Eugenio. Curso de Processo Penal. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2017. p. 19.
[5] LEITE, Rosimeire Ventura. Justiça consensual como instrumento de efetividade do processo penal no ordenamento jurídico brasileiro. Orientador: Antônio Magalhães Gomes Filho (2009). Tese (Doutorado em Direito) - Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, (2009). Disponível em: <https://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2137/tde-17112011-1108>. Acesso em 05 de set. de 2019. p. 4.
[6] DIAS, Diana Câmara. A nova sistemática da execução penal consensual. Disponível em: <https://silveiradias.adv.br/a-nova-sistematica-da-execucao-penal-consensual/>. Acesso em 30 de ago. de 2019. p. 1.
[7] ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte Genenal,.ed. (Marid) 1997, Disponível em: <jusbrasil.com.br>.Acesso em 05 de set. de 2019.
[8] NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
[9] LEITE, Rosimeire Ventura, op. cit., p. 23.
[10] FERREIRA, 2008, p. 742 apud RANGEL, Paulo. Direito processual penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 122.
[11] RANGEL, Paulo, op. cit. p.78
[12] LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.p. 40.
[13] LOPES Jr., Aury. Direito Processual Penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, apud GONÇALVES, Felipe. O sistema processual penal brasileiro, 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/59014/o-sistema-processual-penal-brasileiro>. Acesso em 28 de out. de 2019.
[14] PACCELLI, Eugenio, op. cit., p. 21.
[15] LOPES JÚNIOR, Aury, op. cit., p. 40.
[16] ZAFFARONI, Raúl. Direito Penal Brasileiro. 4ª. ed. Reio de Janeiro: Revan, 2003.
[17] SCHÜNEMANN, Bernd. Coleção Direito Penal & Criminologia: Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. 1.ed. São Paulo: Marcial Pons, 2013. p. 229.
[18] Art. 5º - Nos crimes de ação pública o inquérito policial será iniciado: (...) § 3oQualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existência de infração penal em que caiba ação pública poderá, verbalmente ou por escrito, comunicá-la à autoridade policial, e esta, verificada a procedência das informações, mandará instaurar inquérito. BRASIL. Código Penal de Processo Penal (Decreto Lei n.º 3.689 de 03 de out. de 1941). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em 5 de set. de 2019.
[19]Art. 15 - Se o indiciado for menor, ser-lhe-á nomeado curador pela autoridade policial. Código Penal de Processo Penal (Decreto Lei n.º 3.689 de 03 de out. de 1941). Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccip://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm>. Acesso em 5 de set. de 2019.
[20]JARDIM, Afrânio Silva. Um debate atual: os princípios da obrigatoriedade e da oportunidade do exercício da ação penal pública. Propostas para disciplinar a discricionariedade do Ministério Público, caso seja adotado o princípio da oportunidade. Disponível em: <https://emporiododireito.com.br/leitura/um-debate-atual-os-principios-da-obrigatoriedade-e-da-oportunidade-do-exercicio-da-acao-penal-publica-propostas-para-disciplinar-a-discricionariedade-do-ministerio-publico-caso-seja-adotado-o-principio-da-oportunidade-por-afranio-silva-jardim-1508758527> Acesso em 05 de set. de 2019.
[21]Idem, Ibidem, p. 1.
[22] Idem, Ibidem.p.1.
[23] RODRIGUES, Diana Câmara. A nova sistemática da execução penal consensual, 2019. Disponível em<https://silveiradias.adv.br/a-nova-sistematica-da-execucao-penal-consensual/>. Acesso em 30 de ago.de 2019, p. 1.
[24] Prevista no artigo 72 e seguintes da Lei 9.099/95. BRASIL. Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei 9.099, de 26 de set. de 1995). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9099.htm>. Acesso em 5. set. de 2019.
[25]Art. 76. Havendo representação ou tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo caso de arquivamento, o Ministério Público poderá propor a aplicação imediata de pena restritiva de direitos ou multas, a ser especificada na proposta. BRASIL. Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei 9.099, de 26 de set. de 1995). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9099.htm>. Acesso em 5. set. de 2019.
[26] Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena. BRASIL. Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei 9.099, de 26 de set. de 1995). Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9099.htm>. Acesso em 5. set. de 2019.
[27] BRASILEIRO, Renato. Legislação especial comentada. 2. ed. Salvador: Juspodvm, 2013.
[28] MADEIRA, Juliana Soares. Os institutos despenalizadores da lei 9.099/95. Disponível em: <revitsaufrj.com WEB>. Acesso em 5 de out. de 2019.
[29] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula 696. Disponível em:<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudência/menuSumarioSumulas.asp?sumula=2666>. Acesso em 04 de set. de 2019.
[30] HAYASHI, Francisco. Entenda a delação premiada. Disponível em:<https://franciscohayashi.jusbr.com.br/artigos/138209424/entenda-a-delacao-premiada>. Acesso em: 14 de ago. de 2019.
[31]Art. 8º. Será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no art. 288 do Código Penal, quando se tratar de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo. Parágrafo único. O participante e o associado que denunciar à autoridade o bando ou quadrilha, possibilitando seu desmantelamento, terá a pena reduzida de um a dois terços. BRASIL. Lei de crimes hediondos (Lei 8.072, de 25 de jul. de 1990). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8072.htm>. Acesso em 5.set. de 2019.
[32]BRASIL. Código Penal (Decreto Lei n.º 2.848 de 07 de dezembro de 1940). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em 5 de set. de 2019.
[33]Art. 16. Qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do Ministério Público nos crimes descritos nesta lei, fornecendo-lhe por escrito informações sobre o fato e a autoria, bem como indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção. Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometido sem quadrilha ou coautoria, o coautor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. BRASIL. Lei 8.137, de 27 de dez.de 1990. Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8137.htm>. Acesso em 5set. de 2019.
[34]Art. 6º Nos crimes praticados em organização criminosa, a pena será reduzida de um a dois terços, quando a colaboração espontânea do agente levar ao esclarecimento de infrações penais e sua autoria. BRASIL. Lei nº 9.034, de 3 de maio de 1995. Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9034.htm>. Acesso em 15 de set. de 2019.
[35] BRASIL. Lei 9.613, de 3 de março de 1998.Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9613.htm>. Acesso em 08 de out.de 2019.
[36]Art. 13. Poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, conceder o perdão judicial e a consequente extinção da punibilidade ao acusado que, sendo primário, tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e o processo criminal, desde que dessa colaboração tenha resultado: I - a identificação dos demais coautores ou partícipes da ação criminosa; II - a localização da vítima com a sua integridade física preservada; III - a recuperação total ou parcial do produto do crime. Parágrafo único. A concessão do perdão judicial levará em conta a personalidade do beneficiado e a natureza, circunstâncias, gravidade e repercussão social do fato criminoso. Art. 14. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime, na localização da vítima com vida e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um a dois terços. BRASIL. Lei 9.807, de 13 de jul.de 1999.Disponívelem:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9807.htm>.Acesso em 10 de set. de 2019.
[37]Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar voluntariamente com a investigação policial e o processo criminal na identificação dos demais coautores ou partícipes do crime e na recuperação total ou parcial do produto do crime, no caso de condenação, terá pena reduzida de um terço a dois terços. BRASIL. Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Disponívelem:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343..htm>.Acesso em 07 de set. de 2019.
[38]BRASIL. Lei 12.529, de 30 denovembro.de 2011. Disponívelem:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm>.Acesso em 04 de ago.de 2019.
[39]HAYASHI, Francisco, op. cit., p.1.
[40] LOPES JÚNIOR, Aury, op. cit., p. 100.
[41]Art. 86. (...) I - a identificação dos demais envolvidos na infração; e II - a obtenção de informações e documentos que comprovem a infração noticiada ou sob investigação. § 1º O acordo de que trata o caput deste artigo somente poderá ser celebrado se preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - a empresa seja a primeira a se qualificar com respeito à infração noticiada ou sob investigação; II - a empresa cesse completamente seu envolvimento na infração noticiada ou sob investigação a partir da data de propositura do acordo. BRASIL. Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_0-3/_ato2011-2014/2011/lei/l12529.htm>. Acesso em 04 de ago. de 2019.
[42]CASARA, Rubens, R. Processo penal do espetáculo: ensaios sobre o poder penal, a dogmática e o autoritarismo na sociedade brasileira.1. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2015. p. 12.
[43]LOPES JR., ROSA, Alexandre Morais da.O roteiro delatado e o processo penal do espetáculo. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-ago-30/roteiro-delatado-processo-penal-espetaculo> Acesso em 30 de ago. de 2019. p. 1
[44] BITENCOURT, César. Tratado de direito penal. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 37.
[45] RAZUK, Paulo. A primeira delação premiada no Brasil. Disponível em:<https://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI295960,51045-A+primeira+delacao+premiada+no+Brasil>. Acesso em 30 de ago. de 2019.
[46] GOMES, Luiz Flávio. O que se entende por "plea bargaining"?. 2011. Disponível em:<https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121924834/o-que-se-entende-por-plea-bargaining>. Acesso em 17 de set. de 2019.
[47]LOPES JR., Aury. Adoção do plea bargaining no projeto "anticrime": remédio ou veneno?, 2019.
Disponível em:<https://www.conjur.com.br/2019-fev-22/limite-penal-adocao-plea-bargaining-projeto-anticrimeremedio-ou-veneno> Acesso em 30 de out. de 2019.
[48]ALBERGARIA, Pedro Soares de. Plea Bargaining: aproximação à Justiça Negociada nos E.U.A. Coimbra: Almedina, 2007, p. 17.
[49] MEDINA, Ronaldo de Figueiredo. O processo de ruptura da tradição jurídica brasileira inserido nocontexto da americanização do direito penal processual o ocidente. Orientador: Guilherme Penã de Moraes. 2015. 111 f. Trabalho de Conclusão de Curso (Especialização) - Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro, Rio de Janeiro, 2015. Disponível em:<http://www.emerj.tjrj.jus.br/paginas/biblioteca_videoteca/monografia/Monografia_pdf/2015/RonaldodeFigueiredoMedina_Monografia.pdf>. Acesso em 19 de set. de 2019. p. 69.
[50]Idem, Ibidem, p. 44.
[51]BITENCOURT, Cezar. Tratado de direito penal – parte geral. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p.70.
[52]VICENTINO, Cláudio; DORIGO, Gianpaolo. História para o ensino médio: história geral e do Brasil. São Paulo: Scipione, 2001, p. 362.
[53] MEDINA, Ronaldo de Figueiredo, op. cit.. p. 57.
[54] NADER, Paulo. Introdução ao estudo do direito. 37. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 155.
[55]RAPOZA, Phillip. A experiência americana do pleabargaining: a exceção transformada em regra. Julgar, Coimbra, v. 19, p. 207-220, 2013. Disponível em: <http://julgar.pt/wp-content/uploads/2013/01/207-220-Plea-bargaining.pdf>. Acesso em 20 de set. de 2019. p. 207.
[56] NADER, Paulo, op. cit, p. 156.
[57] VANNI, Icílio. Lições de Filosofia do Direito. 1. ed. Moushet, 2010. p. 50.
[58]NADER, Paulo, op. cit, p. 156.
[59]MEDINA, Ronaldo de Figueiredo, op. cit., p. 67.
[60]Idem, Ibidem, p. 67.
[61]MELO, João Ozório de. Funcionamento, vantagens e desvantagens do plea bargain nos EUA, 2019. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-jan-15/funcionamento-vantagens-desvantagens-plea-bargain-eua>. Acesso em 26 de set. de 2019.
[62]Idem, Ibidem, p. 1.
[63]Idem, Ibidem, p. 1
[64]MELO, João Ozório de, op. cit., p. 1.
[65]BRASIL. Congresso Nacional. Anteprojeto de lei nº..., de 2019. Disponível em:<https://www.justica.gov.br
/news/collective-nitf-content-1549284631.06/projeto-de-lei-anticrime.pdf>. Acesso em 23 de set. de 2019. p. 17-18.
[66]BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei nº 8045/2010. Disponível em: <https://www.camara.leg.br//proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=23958308643B74E9E1B7D624C8FA000D.proposicoesWebExterno1?codteor=1638152&filename=PL+8045/2010>. Acesso em 23/09/2019. p. 55
[67]BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei nº 882/2019. Disponível em:<https://www.camara.leg.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=2192353>. Acesso em 23 de set. de 2019. p. 38.
[68]BRASIL. Senado Federal. Projeto de Lei nº 236/2012. Disponível em: <https://legis.senado.leg.b/sdleg-getter /documento?dm=3515262&ts=1567533730788&disposition=inline>. Acesso em 23 de set. de 2019. p. 38.
[69]FONTES, Lucas Cavalheiro. Plea Bargaining: O que é isto, como é aplicado e como o ordenamentojurídico pode implementá-lo?, 2019. Disponível em:<https://luccavalheiro.jusbrasil.com.br/artigos/667190934/plea-bargaining-o-que-e-isto-como-e-aplicado-e-como-o-ordenamento-juridico-brasileiro-pode-implementa-lo>. Acesso em 27 out. de 2019.
[70]LOPES JR., Aury. Adoção do pleabargaining no projeto "anticrime": remédio ou veneno?, 2019.Disponivel em:<https://www.conjur.com.br/2019-fev-22/limite-penal-adocao-plea-bargaining-projeto-anticrime-remedio-ou-veneno>. Acesso em 23 de set. de 2019.
[71] BELLO, Ney. Pleabargain: acertos e equívocos da barganha processual penal no Brasil, 2019. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-fev-03/plea-bargain-acertos-equivocos-barganha-processual-brasil>. Acesso em 23 de set. de 2019.
[72] SCHÜNEMANN, Bernd. Um olhar crítico ao modelo processual penal norte-americano. In: Estudos de direito penal, direito processual penal e filosofia do direito. Org. Luís Greco. São Paulo: Marcial Pons, 2013, p. 257.
[73]CARVALHO, Carliane de Oliveira. O processo enquanto procedimento em contraditório, 2014. Disponível em: < http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=0fe8cb44a57dd5e7>. Acesso em 23 de set. de 2019.
[74]EINSTEIN, Albert.p. 100. apud LOPES JR, Aury. Direito processual penal. 14. ed. São Paulo: Saraiva Jus, 2017. p. 136.
[75]MELO, João Ozório de, op. cit., p. 1.
[76]Idem, Ibidem,p. 1.
[77] CAPELA, Fábio. Plea bargaining: o projeto de “negociata penal” de Sérgio Moro, 2019. Disponível em: <http://www.justificando.com/2019/05/29/plea-bargaining-o-projeto-de-negociata-penal-de-sergio-moro/>. Acesso em 23 de set. de 2019. p. 1.
[78]MELO, João Ozório de, op. cit., p. 1.
[79] CAPELA, Fabio, op. cit., p. 1.
[80] MOREIRA, Rômulo, apud, OLIVEIRA, Caroline. O que é o “plea bargain” proposto pelo ministro Sergio Moro?, 2019. Disponível em: <http://www.justificando.com/2019/01/11/o-que-e-o-plea-bargain-proposto-pelo-ministro-sergio-moro/>. Acesso em 23 de set. de 2019.
[81]BRASIL. Constituição Federal de 1988. Promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm> Acesso em 23 de set. de 2019.
[82]GUIDI, Ana Maria de Matos. Ministério Público não atua de forma democrática, afirma especialista, 2018..Disponível em:<http://www.justificando.com/2018/11/21/ministerio-publico-nao-atua-de-forma-democratica-afirma-especialista/>. Acesso em 23 abr. de 2019.
[83] STRECK, Lênio Luiz. Uma proposta séria para fazer a pleabargain a sério!, 2019. Disponível em:<https://www.conjur.com.br/2019-fev-21/senso-incomum-proposta-seria-plea-bargain-serio>. Acesso em 25 de set. de 2019.
[84] STRECK, Lenio Luiz, op. cit., p. 1.
[85]Idem, Ibidem,p. 1.
[86]SANTOS FILHO, Ricardo Luíz de Toledo Santos Filho; CUNHA, Rogério Sanches. O Brasil deve adotar o “pleabargain”? Disponível em: <http://www.oabsp.org.br/noticias/2019/03/o-brasil-deve-adotar-o-201cplea-bargain201d-1.12853>. Acesso em 25 de set. de 2019.
[87] BRANDALISE, Rodrigo da Silva. O acordo penal: pleabargaining e outros comentários iniciais, 2019. Disponível em: <https://www.conamp.org.br/pt/biblioteca/artigos/item/2352-o-acordo-penal-plea-bargaining-e-outros-comentarios-iniciais.html>. Acesso em 22 de out. de 2019.
[88] COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Pleabargaining no projeto anticrime: crônica de um desastre anunciado, 2019. Disponível em: <https://www.ibccrim.org.br/boletim_artigo/6311-Plea-bargaining-no-projeto-anticrime-cronica-de-um-desastre-anunciado>. Acesso em 22 de out. de 2019.
Advogado, formado pela Centro Universitário Arnaldo Horácio Ferreira (2019) e pós-graduando pela Verbo Jurídico. Atua na área de Direito, com ênfase em Direito Criminal.
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: AZEVEDO, Cristhian. Plea bargaining e sua (in)compatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 17 dez 2020, 04:52. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/55927/plea-bargaining-e-sua-in-compatibilidade-com-o-ordenamento-jurdico-brasileiro. Acesso em: 22 nov 2024.
Por: Gabrielle Malaquias Rocha
Por: BRUNA RAFAELI ARMANDO
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