ADRIANO CARRASCO DOS SANTOS[1]
(orientador)
RESUMO: Com o advento da Lei nº 12.015/2009 o crime de estupro adquiriu uma nova roupagem, englobando em um mesmo tipo penal o que anteriormente era desmembrado em crimes distintos, quais sejam, atentado violento ao pudor e estupro, este último que, em sua redação original, admitia apenas a mulher no polo passivo. Dito isto, este artigo científico tem por objetivo trazer à tona as circunstâncias decorrentes da vigência da lei supracitada, com o objetivo de analisar a aplicabilidade de institutos existentes no ordenamento jurídico penalizador aos casos onde o homem figura como vítima do crime de estupro, sobretudo no que concerne à hipótese de gravidez da autora do delito e a um posterior pedido de aborto na forma legal. Para isso, são trazidos à discussão os motivos que ensejaram as mudanças recentes do Título VI do Código Penal, com uma breve análise das legislações penais anteriores. Após, apresenta-se uma curta explanação acerca dos elementos do tipo penal incriminador disposto no artigo 213 do codex penal, com observância às questões doutrinárias acerca do tema. No ápice da pesquisa, são trazidas à baila as hipóteses de possibilidade da ereção masculina, sendo o homem a vítima do crime de estupro, bem como discussões sobre a gravidez da mulher, na qualidade de autora do delito sexual. Por arremate, são trazidas observações sobre a possibilidade jurídica de um aborto pleiteado pela vítima do sexo masculino, em análise à incidência do tipo despenalizador disposto no artigo 128, II do Código Penal.
Palavras-chave: Lei nº 12.015/2009. Homem como vítima. Estupro. Gravidez indesejada. Aborto Legal.
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. OS CRIMES DE ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR ANTES DA LEI Nº 12.015/2009. 3. A MUDANÇA DO ARTIGO 213 DO CÓDIGO PENAL COM O ADVENTO DA LEI Nº 12.015/2009. 4. ELEMENTOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO TIPO PENAL. 5. O HOMEM COMO SUJEITO PASSIVO DO CRIME DE ESTUPRO. 6. A GRAVIDEZ DA MULHER INFRATORA E A APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 234-A, III DO CÓDIGO PENAL. 7. A (IM)POSSIBILIDADE DE PLEITO PELO ABORTO LEGAL EM CASO DE ESTUPRO DE VÍTIMA DO SEXO MASCULINO. 8. CONSIDERAÇÕES FINAIS. 9. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.
O Código Penal, instituído pelo Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de dezembro de 1940, e recepcionado pela Constituição Federal de 1988 com o status de Lei Ordinária, vigora até os dias atuais, porém, com inúmeras alterações em seu texto original, aspirando ao acompanhamento das transformações sociais, sobretudo no que concerne aos costumes, uma das principais fontes do direito. Tais mudanças, necessárias à conservação da eficácia das normas jurídicas, vêm sendo progressivamente fundamentadas nas relações entre as pessoas de determinada sociedade, gerando assim normas que atendam de maneira mais efetiva às necessidades atuais da humanidade, que, indubitavelmente, não se comporta da mesma forma que se comportava na década de 40. Hoje, podemos afirmar que temos um universo social com uma concepção muito mais isonômica entre as pessoas do sexo feminino e masculino do que tínhamos há oitenta anos, e isso também reflete na execução de diversos delitos, nos quais, em princípio, somente o sujeito geneticamente masculino teria capacidade de ser sujeito ativo.
O presente artigo científico, desenvolvido no âmbito do direito penal e do processo penal, tem como objetivo geral explorar o conjunto de questões geradas a partir das transições legislativas no tempo, com enfoque nas mudanças trazidas pela Lei nº 12.015/2009, em especial no que tange ao artigo 213 do Código Penal, que até então era fragmentado em dois tipos penais distintos, ante a existência do artigo 214, revogado formalmente pela lei em questão.
Com tais modificações, não foi possível obstar que novas e significativas discussões jurídicas relacionadas aos delitos contra a dignidade sexual aflorassem, tendo em conta que, com a união dos tipos penais incriminadores do estupro e do atentado violento ao pudor, extinguiu-se a exclusividade da mulher ser vítima do primeiro crime.
Nota-se que o delito em apreciação, antes catalogado como crime bipróprio - no qual apenas o homem seria capaz de figurar no polo ativo, enquanto somente a mulher poderia ser vítima -, passou a ser classificado como um crime bicomum, passando a ser tratado como uma infração penal na qual sujeitos passivo e ativo podem ser qualquer pessoa, provocando, assim, inúmeras discussões acerca da possibilidade da mulher executar o crime em foco, ante a quase inexistência de conhecimento de casos reais, em comparação aos imensuráveis episódios de estupro de vítimas do sexo feminino.
Ademais, o estudo também se debruçará sobre o aborto ético, legal, e outras mais nomenclaturas trazidas pela doutrina, visto que, consoante o descrito no artigo 128, II do Código Penal, o aborto não será punido se porventura a gravidez advier de um estupro. Com as mudanças recentes do codex penal, nota-se uma estagnação legislativa à causa eliminatória de punibilidade em questão, ante a possibilidade da autora do crime de estupro vir a engravidar como consequência de sua própria conduta. Assim sendo, é imprescindível a análise da viabilidade jurídica da aplicação da norma às ocorrências de estupro executado por mulher que conceba uma criança, fruto do crime, com o fito de analisar se tal aborto, no contexto narrado, seria criminoso ou resguardado pelo tipo despenalizador.
Outro ponto importante para o tema abordado é a problemática envolvendo a causa de aumento de pena prevista no artigo 234-A, III, do Código Penal, com o propósito de estudar sua aplicação em situações onde a grávida é a própria autora do delito, dado que a reprimenda dos delitos praticados contra dignidade sexual é aumentada pela metade caso sobrevenha gravidez. Com o advento da modificação trazida pela Lei nº 12.015/2009, nada se tratou com o propósito de elucidar se tal causa majorante de pena aplica-se também àquela que engravida em decorrência da própria conduta delitiva.
Apesar da alteração legislativa em destaque ter ocorrido, com grande influência, em razão de inúmeras demandas doutrinárias, pouco se discute acerca do assunto, tendo como principal motivo a falta de conhecimento jurídico acerca de casos concretos. Trata-se de um cenário raro, porém, perfeitamente exequível. Com base nesses fatores, o presente artigo tem como objetivo específico a exploração da possibilidade de a autora da infração penal vir a engravidar da vítima, da mesma maneira que é primordial examinar a viabilidade ou não de pleito pelo aborto legal nos casos de estupro de vítima do sexo masculino, considerando todos os fatores legais, bem como fatores fisiológicos da vítima, visto que, para caracterização do crime, é indispensável a presença de coação por utilização de violência ou grave ameaça na conduta, e para que a autora do crime seja capaz de atingir à gravidez, é fundamental que haja conjunção carnal, não bastando a mera prática de ato libidinoso diverso desta, ante os fatores biológicos que dão causa à gravidez.
Isto posto, o argumento principal para elaboração deste artigo científico se assenta na necessidade de obter explicações acerca da circunstância do homem vítima de estupro, logo, pai da criança gerada pela execução do crime, desejar dar causa à interrupção da gravidez não aspirada por ele. Afinal, ante à viabilidade do aborto legal previsto no artigo 128, II do Código Penal, poderia a gestante, figurante do polo ativo a conduta criminosa, realizar ou ser compelida a realizar o aborto pleiteado pela vítima do sexo masculino?
Desta feita, o presente estudo teve como embasamento metodológico as normas jurídicas e ensinamentos de renomados estudiosos brasileiros, especialmente no que concerne ao direito penal, trazendo, num primeiro momento, a análise histórica dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor. Ademais, houve uma investigação aprofundada na redação dada aos tipos penais citados anteriormente e sua mudança de acordo com os costumes que regem a sociedade atualmente.
Em seguida, foi realizado exame acerca de estudos doutrinários, como também a análise da existência de casos concretos, com o objetivo de investigar a real possibilidade de se ter a mulher no polo ativo do delito de estupro, colocando em exame os elementos objetivos e subjetivos do crime.
Oportunamente, foi apresentada uma apreciação, através de pesquisas pontuais de artigos no ramo da medicina legal, quanto à probabilidade da vítima, sendo geneticamente do sexo masculino, atingir ereção, mediante uso de medicamento ou não, em meio à violência ou grave ameaça posta pelo tipo penal em ênfase.
Foram efetuadas ponderações acerca das mudanças trazidas pela Lei nº 12.015/2009, sobretudo no que toca à viabilidade de a mulher ingressar no polo ativo do crime de estupro, assim como executou-se uma breve análise à norma prevista no artigo 234-A, III, do Código Penal, com o fito de avaliar se tal causa majorante de pena pode ser aplicada à mulher grávida, própria autora do delito em tela. Tal estudo se deu por utilização de doutrinas, artigos científicos e leis que versam sobre o tema.
Posto isto, foi realizada a construção, pelo método hipotético-dedutivo, de um ambiente criminal acerca do estupro de vítima do sexo masculino, estudando-se a hipótese de gravidez da infratora do crime de estupro, bem como da possibilidade ou não de aborto nos moldes legalmente previstos. Desta feita, procedeu-se com a análise da hipótese de conceder ou não ao homem, sendo vítima do crime de estupro, o direito de reivindicar judicialmente a execução do aborto legal, com ou sem o consentimento da gestante, autora do ilícito penal.
Por fim, foi realizado um estudo acerca da excludente de punibilidade disposta no Código Penal, em seu artigo 128, II, com o propósito de aplicá-la ao caso hipotético, a fim de observar se tal causa é admissível na hipótese de a gravidez ser daquela que deu causa à ocorrência do crime, ou seja, no caso de a mulher geneticamente fértil ter cometido o crime, e o fruto desse crime for uma gravidez indesejada pela vítima. O estudo acerca de tal excludente foi realizado em torno de doutrinas penais e artigos científicos publicados sobre o tema.
Preliminarmente ao estudo das modificações realizadas após a vigência da Lei nº 12.015/2009, faz-se imprescindível a leitura à redação original dada aos tipos penais de estupro e atentado violento ao pudor ao longo das décadas, visto que, para se formar uma compreensão mais clara acerca da modificação trazida pela referida lei, precisa-se entender os motivos pelos quais foram relevantes as mudanças ocorridas ao longo do tempo.
A previsão de crimes contra a dignidade sexual não é algo recente. O Código Criminal de 1830 já trazia em seus artigos 219 e seguintes a criminalização de diversas condutas contra a segurança da honra, bem como previa cenários de extinção de punibilidade para os agressores, como o casamento com as ofendidas. Porém, para todos os delitos tipificados na legislação citada, era necessária, além do consentimento da ofendida, a permissão do pai, tutor, curador ou juiz para que o enlace significasse de fato uma causa extintiva de punibilidade do crime.
Como é possível notar, à época, os crimes sexuais não previam o homem como vítima. A virgindade e pureza do corpo feminino eram postas em respeitável lugar. Porém, de acordo com Hungria (1981, p. 103-104), à época as penas eram mais brandas, se comparadas às legislações demasiadamente antigas, como as Ordenações Filipinas, antecedente do Código Criminal de 1830, que previam até pena de morte àqueles que afrontavam a pureza feminina.
Na mesma linha de raciocínio, o Código Penal Republicano de 1890, em seu artigo 269, aplicou a nomenclatura de estupro ao ato pelo qual o homem abusa com violência de uma mulher, sendo virgem ou não, além de conceituar violência não como força física apenas, mas qualquer outro meio que privasse a mulher de sua faculdade física, restringindo sua defesa, como meios de hipnose, utilização de anestésicos em geral e até aplicação de narcóticos. O Código Penal de 1890 aplicou pena de um a seis anos aos autores do delito. Além do mais, caso a vítima fosse prostituta, a intensidade da reprovabilidade era menor, e por esse motivo a pena era reduzida ao quantitativo de seis meses a dois anos, conforme se extrai do artigo 268, §1º, da lei supracitada.
Em análise às legislações antepassadas, Bitencourt (2019, p. 49-50) leciona que o bem jurídico tutelado era a liberdade sexual da mulher, podendo ela chegar até recusar o próprio marido, se assim desejasse. Ademais, é possível extrair das legislações antigas que o sujeito ativo do crime de estupro poderia ser apenas o homem, já que, conforme a percepção de Jesus (2015, p. 125-126), a expressão “conjunção carnal” aduzia ao coito vagínico, entendido como a penetração do órgão genital masculino no órgão genital feminino.
Porém, já é possível observar na legislação de 1890 mudanças em relação ao sujeito passivo dos delitos contra a dignidade sexual, sendo que o artigo 266 daquele Código trazia a punibilidade àquele que atentasse contra o pudor de pessoa de um ou de outro sexo, permitindo que o homem também se enquadrasse no polo passivo do delito. É observável que esse tipo penal não protegia apenas a figura feminina, o que também pode ser observado na norma equiparada constante no Parágrafo Único do mesmo artigo, que criminalizava o ato de corromper menores de idade, praticando atos libidinosos com ou contra eles.
No que concerne ao histórico dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor, o Código Penal de 1940 manteve a acepção de estupro trazida pela legislação de 1890, aplicando-se pena de três a oito anos a quem sujeitasse mulher ao coito vagínico, mediante violência ou grave ameaça. Incluiu ainda ao texto penal a criminalização do atentado violento ao pudor em seu artigo 214, que punia o fato de obrigar alguém, não importando o sexo biológico, e também por intermédio de violência ou grave ameaça, a executar ou permitir que com ele se executasse ato voluptuoso diferente do coito vagínico, aplicando-se pena de dois a sete anos. Neste contexto, Capez (2019, p. 76) entende por ato libidinoso ou voluptuoso qualquer ato diverso da conjunção carnal que visa ao prazer sexual.
As mudanças ocorridas na legislação penal foram advindas de inúmeras alterações nos costumes da sociedade, conforme se extrai dos pensamentos de Nucci (2019, on-line). Portanto, ciente estava o legislador dos dias atuais que, ao defrontar-se com um código publicado no ano de 1940, teria que realizar adaptações evolutivas, visto que os costumes daquela época foram modificados com o tempo. Desta feita, no ano de 1990 a pena do crime de atentado violento ao pudor foi igualada à pena do crime de estupro, passando a ser de seis a dez anos de reclusão, além de incluí-los no rol de crimes hediondos através de alteração da Lei nº 8.072/1990.
Por fim, em 2009, os tipos penais sofreram nova mudança legislativa, acoplando as condutas narradas em um singular tipo penal, considerando que o artigo 214, que discorria acerca do crime de atentado violento ao pudor, foi formalmente dissolvido pela Lei nº 12.015/2009, cabendo assim ao crime de estupro punir, além da conduta já punível antes da vigência da lei supracitada, também a conduta que antes era reconhecida como atentado violento ao pudor, formando assim o que Masson (2020, on-line) classifica como continuidade típico-normativa, isto é, não há o que se discutir acerca do abolitio criminis dado que, segundo julgado do Superior Tribunal de Justiça, houve mero deslocamento da conduta criminosa para outro tipo penal, e não sua descriminalização. Vejamos:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR PRATICADOS ANTES DA LEI N. 12.015/2009.
APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. CRIMES COMETIDOS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO CONTRA A MESMA VÍTIMA. CRIME ÚNICO RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. CONSIDERAÇÃO DA PRÁTICA DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMO CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. AUMENTO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.
- O Superior Tribunal de Justiça, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, tem amoldado o cabimento do remédio heróico [sic], adotando orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário/especial. Contudo, a luz dos princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício.
- A alteração legislativa conferida pela Lei 12.015/2009 não descriminalizou a conduta prevista na antiga redação do art. 214 do Código Penal, mas apenas a deslocou para o art. 213 do Estatuto Repressivo, formando um tipo penal misto, com condutas alternativas (estupro e atentado violento ao pudor). (grifo nosso)
- Todavia, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de crime único não implica em desconsideração absoluta da conduta referente à prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, devendo tal conduta ser valorada na dosimetria da pena aplicada ao crime de estupro.
- Assim, agiu com acerto o Tribunal de origem que manteve a exclusão da pena referente ao crime de atentado violento ao pudor, efetuada pelo Juízo da execução, contudo considerou o fato do agente ter praticado com a vítima sexo oral e anal como circunstância desfavorável no crime de estupro, aumentando a pena-base.
Habeas corpus não conhecido.
(HC 212.305/DF, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 05/05/2014)
Ainda conforme dispõe Masson (2020, on-line), para que haja abolitio criminis, são necessários dois requisitos, sendo eles a revogação formal do tipo penal e a supressão material do fato criminoso. Podemos tomar como exemplo o que ocorreu com o antigo crime de adultério, revogado material e formalmente pela Lei nº 11.106/2005, ocorrendo de fato a chamada abolitio criminis.
Isto posto, nada obstante à supressão formal do tipo penal, é cristalino o fato de que, em se tratando de atentado violento ao pudor, não há o que se falar em abolitio criminis, visto que o crime não deixou de existir, apenas passou a ser disciplinado em outra norma penal, qual seja, aquela insculpida no artigo 213 do Código Penal.
Com a publicação e entrada em vigor da Lei nº 12.015/2009, inevitavelmente ocorreram diversas modificações nas interpretações direcionadas aos crimes sexuais, principalmente no que toca ao crime de estupro. Tal delito passou a englobar, além da conduta já prevista antes das alterações, a figura antes conhecida como “atentado violento ao pudor”. Conforme já citado anteriormente, aqui não há o que se falar em abolitio criminis material, com todos os efeitos de retroatividade benéfica e afastamento de todas as consequências penais do fato, mas sim em continuidade típico-normativa. Dito isto, cabe analisar o que ocorreu com a alteração do tipo penal intitulado “estupro” após as alterações legislativas.
Primeiramente, é necessário explorar a nomenclatura dada ao título VI do Código Penal. Antes do advento da lei em estudo, o referido título tinha como rubrica “Dos crimes contra os costumes”, o que já vinha sendo aduzido por doutrinadores como inadequado ao real sentido tratado nos tipos penais pertencentes àquele título. Segundo Greco (2017, on-line), os nomes dados aos títulos penais influenciam na análise dos tipos penais que pertencem a eles. Com isso, observa-se que a reforma apresentada pela lei de 2009 teve como aspecto principal a abrangência de vários outros delitos, modificando a nomenclatura do título para “Dos crimes contra a dignidade sexual”, atendendo assim à reivindicação doutrinária acerca da abrangência de vários outros crimes, como os crimes contra vulnerável, bem como o crime de violação sexual mediante fraude e ultraje público ao pudor.
Passando à análise da fusão entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, pode-se observar que tal unificação se deu com a finalidade principal de se encerrar com as dificuldades encontradas por grande parte da população. Conforme se extrai dos pensamentos de Greco (2017, on-line), o legislador curvou-se ao fato de que os meios de divulgação de informações, bem como a população em geral, habitualmente intitulavam de “estupro” o que, na verdade, seria figurado como “atentado violento ao pudor”, de acordo com a legislação anterior.
Considerando que o antigo texto penal do crime de estupro tinha apenas o homem como personagem ativo, com a alteração legislativa esse cenário foi modificado. A partir da entrada em vigor da nova redação dada ao crime de estupro, tanto a liberdade sexual da mulher quanto do homem passou a ser protegida juridicamente, deixando assim de se tratar de um crime bipróprio para se tornar um crime bicomum. Com isso, o tratamento isonômico foi aplicado ao tipo penal, para punir tanto o homem que pratica tal crime, como também a mulher que sujeita homem ao ato libidinoso, sendo através de conjunção carnal ou de ato diverso deste.
Como é cediço, a lei em comento encerrou também uma grande divergência jurisprudencial no que concerne à hediondez do crime. O crime de estupro, conforme ressalta seu §4º, passou a ser identificado como crime hediondo, exclusivamente no que se refere ao caput, e §§ 1º e 2º do artigo 213 do Código Penal. Além do mais, a lei em foco revogou as causas de aumento de pena que eram previstas no artigo 223 do Código Penal, mantendo, portanto, as causas de aumento de pena previstas no artigo 226 do mesmo código.
No mais, com o advento da Lei nº 12.015/2009, a ação penal deixou de ser privada para se tornar ação penal pública condicionada à representação, exceto quanto se tratasse de vítima menor de dezoito anos ou pessoa vulnerável, quando a ação seria pública incondicionada. Nesse contexto surgiram novas discussões doutrinárias, visto que ainda vigorava a Súmula nº 608 do Supremo Tribunal Federal (1984), que diz, ipsis litteris que “no crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada”. De um lado, uma corrente defendida por Bitencourt (2019, p. 191) alegava que a súmula ainda era aplicável, quando o crime era praticado com violência real, e, por outro lado, uma corrente defendida por Nucci (2019, on-line) aduzia não ter mais validade o entendimento sumular, em virtude da promulgação da Lei nº 12.015/2009, sendo o crime de ação penal pública condicionada à representação, ainda que cometido com violência. Porém, uma atualização legislativa trazida pela Lei nº 13.718/2018 ao artigo 225 do Código Penal fez com que tal discussão perdesse o objeto, modificando a natureza da ação penal do crime de estupro, passando a se tratar de crime de ação penal pública incondicionada.
Por fim, a Lei nº 12.015/2009 trouxe ao texto penal o artigo 234-B, que dispõe sobre a obrigatoriedade do processo, onde se trata de investigação e julgamento de crimes contra a dignidade sexual, correr em segredo de justiça, sobressaindo a preservação da intimidade da vítima ao princípio da publicidade, mantendo-se assim o processo até após a superveniente condenação da (o) ré (u).
Para melhor entendermos acerca da possibilidade de estupro de vítima do sexo masculino a ser tratada posteriormente, faz-se necessária uma breve análise do ilícito, principalmente no tocante aos seus elementos. Como cediço, a conduta punida pelo artigo 213 do Código Penal é a de “constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”. Com isso, passamos à análise dos elementos objetivos e subjetivos do crime em destaque.
Fragmentando o tipo penal, extrai-se inicialmente o termo “constranger alguém”. Conforme Nucci (2020, on-line), no âmbito do direito penal, o verbo descrito tem como significado “tolher a liberdade, forçar ou coagir”. O “alguém” se trata de qualquer pessoa, daí conclui-se que se trata de um crime comum, onde qualquer pessoa, homem ou mulher, poderá ser constrangida. Seguindo a leitura, nos deparamos com o termo “mediante violência ou grave ameaça”, que remete ao fato de que o crime somente estará caracterizado se presente uma conduta violenta ou ameaça grave. Após, encontra-se o termo “conjunção carnal”, que como já descrito alhures, remete à cópula entre pênis e vagina.
Logo em seguida, observam-se dois tipos de conduta para o ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Conforme dispõe Nucci (2020, on-line), o vocábulo “praticar” se trata da forma comissiva, e a expressão “permitir que com ele se pratique” se refere à forma omissiva da prática de outro ato libidinoso. O referido doutrinador ainda explica que o tipo penal descrito no artigo 213 do Código Penal é um tipo misto alternativo, ou seja, a prática de uma ou outra conduta, contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático, caracteriza crime único.
Quanto aos elementos subjetivos do tipo penal, Masson (2020, on-line) faz notar que o dolo é o elemento subjetivo genérico, consistente na vontade do agente de, conscientemente, praticar um dos elementos objetivos do tipo, acrescido de um especial fim de agir, também conhecido como elemento subjetivo específico, que, inclusive, é o que diferencia o crime de estupro do crime de constrangimento ilegal, qual seja, a intenção de manter conjunção carnal ou ato libidinoso diverso desta com alguém, sendo desnecessária a finalidade de satisfazer a própria lascívia para configuração do crime.
Em observância ao descrito anteriormente, nota-se que a tentativa é perfeitamente possível, considerando o fato de se tratar de um crime plurissubsistente, ou seja, um crime com a existência de vários atos. Entretanto, ainda conforme dispõe Masson (2020, on-line), é necessário saber diferenciar quando o agente busca a conjunção carnal, e não a alcança por motivos alheios à sua vontade, do estupro consumado pela prática de outro ato libidinoso. Por fim, nada há de se falar em crime culposo, por não haver qualquer previsão legal para tanto.
Historicamente, podemos observar que a cultura do crime de estupro nem sempre foi como conhecemos atualmente, entretanto, a partir da vigência da Lei nº 12.015/2009, o crime tipificado no artigo 213 do Código Penal passou a ser tratado como um crime bicomum. Em vista disso, nos moldes da atual legislação penal brasileira, a mulher que sujeita o homem, mediante constrangimento e com aplicação de violência ou grave ameaça, à prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso deste, comete o crime de estupro, não havendo o que se falar em atentado violento ao pudor ou constrangimento ilegal. Cabe ressaltar que o termo “conjunção carnal”, nas palavras de Capez (2019, p. 76), aduz à cópula vagínica, ou seja, a penetração efetiva no membro viril, qual seja, a vagina. Desta maneira, somente há de se falar em crime de estupro entre pessoas do mesmo sexo na ocorrência de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, visto que, para a ocorrência do crime na modalidade “conjunção carnal”, existe a necessidade dos sujeitos do crime pertencerem a sexos biológicos opostos.
Isto posto, questiona-se como o estupro de vítima do sexo masculino ocorreria na prática, uma vez que pouco se conhece acerca da hipótese. Nas sábias palavras de Nucci et al (2010, on-line), era insustentável se pensar na possibilidade de a mulher constranger um homem à conjunção carnal na década de 40, e nos dias atuais tal possibilidade ainda é singular, considerando a baixa ocorrência, se comparado ao mesmo crime que há como sujeito passivo uma mulher, e também a dificuldade de se encontrar registros investigativos acerca do crime, já que improvavelmente algum homem se submeteria à embaraçosa situação de comunicar o delito às autoridades.
Observa-se com maior clareza a grande desproporção entre estupros de vítimas homens e mulheres com a análise de dados estatísticos. De acordo com o Fórum Brasileiro de Segurança Pública (13º Anuário Brasileiro de Segurança Pública, 2019), o ano que mais apresentou casos de estupro no Brasil foi o de 2018, com o recorde de 66.041 (sessenta e seis mil e quarenta e um) registros, cerca de 180 (cento e oitenta) estupros por dia. Segundo o infográfico divulgado, apenas 18,2% das vítimas eram do sexo masculino, sendo que 62,5% dos agredidos eram vulneráveis, ou seja, menores de 14 (quatorze) anos. Ainda pode-se observar que os homens são a maioria entre os autores, sendo que apenas 3,7% dos sujeitos ativos do crime eram mulheres.
Tal circunstância, apesar de rara na prática, é perfeitamente possível. De acordo com um estudo conduzido por Siobhan Weare, da faculdade de Direito da Universidade de Lancaster (Forced to penetrate - Cases, 2017, p. 09), as mulheres utilizam de diversos meios para coagir o homem à conjunção carnal. Vejamos os dados contidos no referido estudo:
Uma mulher te forçou a penetrá-la sem o seu consentimento por: |
Frequência |
Porcentagem |
Contar mentiras, ameaçar terminar o relacionamento, ameaçar espalhar boatos sobre você, fazendo promessas que você sabia que eram falsas, ou continuar pressionando-o depois que você disse que não queria |
34 |
22,2% |
Usar força, por exemplo, segurando-o com o peso corporal, prendendo seus braços ou contendo-o com uma arma |
22 |
14,4% |
Nenhuma das opções presentes |
22 |
14,4% |
Mostrar descontentamento, criticando sua sexualidade ou atratividade, ficando com raiva, mas sem usar força física após você dizer que não queria |
17 |
11,1% |
Forçar você a penetrá-la quando você estava dormindo ou inconsciente sob efeito de álcool, e quando você retornou (consciência recuperada), não pode dar consentimento ou parar o que estava acontecendo |
17 |
11,1% |
Forçar você a penetrá-la quando você estava dormindo ou inconsciente por usar drogas consensualmente, e quando você retornou (consciência recuperada), não pode parar o que estava acontecendo |
13 |
8,5% |
Forçar você a penetrá-la depois que você estava bebendo álcool e estava consciente, mas embriagado demais (bêbado) para dar a ela o consentimento ou parar o que estava acontecendo |
11 |
7,2% |
Ameaçar prejudicar fisicamente você ou alguém próximo a você |
8 |
5,2% |
Agir em conjunto com duas ou mais pessoas para forçá-lo a |
4 |
2,6% |
penetrá-la quando você havia deixado claro que não havia dado consentimento ao que estava acontecendo, ou estava incapaz |
|
|
Encorajar ou pressionar você a beber álcool até ficar intoxicado (bêbado) demais para dar consentimento ou parar o que estava acontecendo |
3 |
2% |
Dar-lhe uma droga sem o seu consentimento, que o deixou muito incapacitado (fora de si) para consentir ou parar o que estava acontecendo |
2 |
1,3% |
Fonte: Forced to penetrate – Cases: Lived Experiencies Of Men (traduzido).
A pesquisa acima aduzida foi realizada com 153 (cento e cinquenta e três) homens entre os anos de 2016 e 2017, o que, apesar de parecer um universo mínimo, trata-se de uma amostra relevante, considerando a pouca reportação e conhecimento de reais casos de crimes de estupro contra vítimas do sexo masculino.
Além do mais, registros de casos reais divulgados pela mídia, apesar de quase inexistentes, podem ser encontrados. Foi divulgado pela BBC News (Katia Silver, 2019) um novo estudo realizado por Siobhan Weare, baseado em entrevistas com homens realizadas entre os anos de 2018 e 2019, onde foram apresentados detalhes do contexto da relação onde acontece a penetração forçada. No estudo mencionado, há detalhamento de fatos onde o homem sofreu violência por diversas vezes de sua companheira, chegando ao ponto de que o homem temia o horário que sua companheira retornava do trabalho. Há ainda descrição de intensa violência, como espancamentos, tudo para exigir que o homem fizesse sexo.
Ainda dissertando acerca da viabilidade de o homem ser vítima do crime de estupro, circulou pela internet (G1, 2011) uma notícia que informava um caso onde uma mulher, dona de um salão de beleza, teria rendido um assaltante que havia adentrado em seu estabelecimento, e passou a abusá-lo sexualmente. A mulher conseguiu o feito amarrando-o com o secador de cabelo em uma cadeira e forçando-o a tomar alguns comprimidos de remédio utilizado para o tratamento de disfunção erétil (Viagra).
Isto posto, faz-se mister ainda salientar sobre a probabilidade da vítima, sendo geneticamente do sexo masculino, atingir ereção, mediante uso de medicamento ou não, em meio à violência ou grave ameaça imposta pelo tipo penal, analisando entendimentos de estudiosos no ramo da medicina legal. Conforme se extrai dos pensamentos de Bittar (2011,
p. 183), existem possibilidades de ereção masculina em virtude da presença de distúrbios sexuais, como o chamado “priapismo”, onde há a ereção sem existência de desejo sexual, e o conhecido no âmbito médico-legal como “satiríase”, que se trata da ereção quase contínua, com presença de repetidas ejaculações, mesmo com insatisfação sexual. Ademais, ainda cabe ressaltar o apontamento feito por Gomes (1997, p. 506), no sentido de elucidar que há casos de ejaculação ou simples ereção em enforcados, o que leva a conclusão de que a ereção e ejaculação não estão impreterivelmente associadas ao prazer sexual.
Ademais, Greco (2017, on-line) apresenta uma suposição do crime de estupro, consistindo em uma mulher apaixonada por um homem, querendo manter relação sexual com ele, não conseguindo pelos “meios normais”, e utilizando da ameaça, com uso de arma de fogo, o obriga a consumar o ato sexual. Aqui está clara a prática do crime, visto que, conforme dispõe o artigo 213, houve constrangimento por meio de ameaça grave para a prática de conjunção carnal. Portanto, sanados estão os questionamentos referentes ao fato do homem poder ou não ingressar no polo passivo do delito.
6.A GRAVIDEZ DA MULHER INFRATORA E A APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 234-A, III DO CÓDIGO PENAL
Após ser trazido à baila a circunstância totalmente exequível da prática do crime de estupro por mulher contra pessoa geneticamente do sexo masculino, faz-se imprescindível a formação de um cenário criminal acerca da hipótese de gravidez da autora do crime em evidência, bem como é conveniente examinar a aplicação ou não da causa de aumento de pena mencionada no artigo 234-A, III do Código Penal à infratora.
Considerando o exposto anteriormente acerca da viabilidade de um homem ingressar no polo passivo do delito em estudo, nada obsta a probabilidade da autora do crime vir a engravidar da vítima em virtude de sua atitude criminosa, seja com o objetivo de obter lucro com recebimento de pensão alimentícia ou herança que porventura a criança, fruto do delito, venha a receber futuramente, ou sem que tenha existido qualquer intenção de gravidez por parte da autora do delito.
Isto posto, passamos a um breve estudo acerca do artigo 234-A, III, do Código Penal, que descreve a previsão de se aumentar a pena da metade a 2/3 (dois terços), caso haja gravidez fruto da prática de algum dos crimes dispostos no Título VI do mesmo texto legislativo. Nada obstante a aplicação da causa de aumento de pena em epígrafe em casos onde a vítima é a gestante, convém trazer a questionamento a aplicação deste mesmo instituto a casos onde a grávida é a própria autora do ilícito penal.
Tal causa majorante, conforme dispõe Bitencourt (2019, p. 255-256), deverá ser aplicada tão somente quando a mulher for vítima do ilícito penal, justificando seu entendimento na observância da suposta existência de autolesão, que tornaria o valor do resultado de uma gravidez indesejada extremamente punitivo, não sendo necessária a aplicação de uma causa de aumento de pena àquela que já se colocou em situação desfavorável.
Em sentido contrário, Nucci, em sábias palavras, explica que existem dois pontos a serem observados no que toca a aplicação ou não da causa de aumento de pena à mulher autora do crime. Vejamos o que diz o autor acerca do tema:
Focando-se a circunstância de elevação da pena sob a ótica de maior proteção à mulher, que haveria de conviver com gestação indesejada, seria inaplicável, afinal, ela mesma engravidou, colocando-se em risco porque quis. Por vezes, ela pode pretender a gravidez, para obter um filho da vítima (questões de herança, pensão etc.). Entretanto, observando-se a mesma situação, sob o enfoque da gravidez, constitutiva de ser humano, a vir ao mundo motivado pela prática de um delito, trazendo consigo inúmeros problemas a serem deslindados entre os pais, pensamos deva ser aplicada a causa de aumento. Desse modo, cremos deva prevalecer o segundo ponto de vista, pois gravidez não pode ser fruto da leviandade de homem e mulher, motivo pelo qual a agente do estupro deve responder mais gravemente pelo que produziu. (NUCCI, 2020, on-line)
Ademais, em observância às consequências do resultado gravidez para o homem vítima do ilícito tipificado no artigo 213 do Código Penal, nota-se que estas são tão relevantes quanto para a mulher, ou seja, os efeitos da gravidez gerada a partir da prática do crime em estudo não seriam menos gravosos para o homem do que para a mulher, quando esta ingressa no polo passivo do crime. Neste sentido, em submissão tanto ao princípio da isonomia quanto aos fatores advindos da gravidez resultante de um crime de estupro, a corrente doutrinária majoritária conclui que a causa de aumento de pena em epígrafe deve ser fixada à mulher estupradora, assim como já é aplicável ao homem estuprador.
7.A (IM)POSSIBILIDADE DE PLEITO PELO ABORTO LEGAL EM CASO DE ESTUPRO DE VÍTIMA DO SEXO MASCULINO
Sanados os questionamentos acerca da real viabilidade do homem ser vítima de um crime de estupro praticado por uma mulher, como também relativos a eventualidade da autora do crime vir a engravidar da vítima, compete analisar nesta oportunidade a hipótese de um homem vitimado ou uma mulher estupradora pleitear pela realização de aborto do feto gerado a partir da prática do crime tipificado no artigo 213 do Código Penal, em observância ao disposto no artigo 128, II, do Código Penal, sobretudo no que pese a sua interpretação após as alterações geradas com a vigência da Lei nº 12.015/2009.
A conduta tipificada no artigo 128, II, do codex penal descreve uma causa excludente de punibilidade, qual seja, a autorização do aborto em casos de gravidez resultante de estupro, desde que seja praticado por médico e com prévia autorização da gestante ou de seu representante legal, em caso de incapacidade. Conforme se extrai dos pensamentos de Capez (2019, p. 206), a referida autorização para procedência de aborto se dá devido ao Estado não poder submeter uma mulher a gerar em seu ventre um ser humano fruto de um abuso, considerando que a procedência da geração desse feto poderia trazer danos maiores à vítima. Neste mesmo sentido, Cabette (2012, p. 40) discorre que a continuidade de uma gravidez resultante de um ato tão violento poderia violar o princípio da dignidade da pessoa humana, além da saúde psíquica da mulher grávida.
Embora não existam dúvidas acerca da aplicabilidade do instituto acima aduzido em casos onde a vítima do crime de estupro seja uma mulher, o entendimento apresentado pelos autores citados anteriormente, defendido por grande parte da doutrina, fora colocado à prova após a já mencionada alteração trazida pela Lei nº 12.015/2009, que nada citou acerca da possibilidade de se aplicar o mesmo instituto aos casos onde a mulher seja a autora do crime. Portanto, para esclarecer tais questionamentos acerca da aplicabilidade ou não da causa extintiva de punibilidade disposta no artigo 128, II, do Código Penal, faz-se necessário observar as possibilidades de interpretação do dispositivo legal.
No que concerne ao questionamento a respeito da viabilidade do homem, vítima do crime de estupro, pleitear pelo aborto legal, é necessário observar o entendimento doutrinário acerca do tema, a fim de esclarecer se existe tal viabilidade, considerando que não há previsão legal para tanto. Cabette (2012, p. 41) afirma que, em concordância ao princípio da legalidade, é indispensável a anuência da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal, para os casos de aborto sentimental, sendo que, caso decida prosseguir sem o referido consentimento, ou com consentimento de outra pessoa que não seja as autorizadas pelo tipo descriminalizador, o médico cometerá crime. Seguindo o mesmo ponto de vista, Capez (2019, p. 206) aduz que a lei não exige autorização judicial, bastando prova idônea da relação sexual violenta. Não obstante, uma pequena parcela de doutrinadores argumenta que se deve apreciar os princípios do direito penal, vez que nenhum princípio é absoluto.
Além do mais, as correntes doutrinárias trazem à tona as possíveis violações à princípios que regem o direito penal, em caso de aceitação aos argumentos da corrente diversa. Aqueles que defendem a impossibilidade de aborto na forma legal em caso de estupro de vítima do sexo masculino alegam que, caso a autora do crime seja obrigada a realizar o aborto, o emprego de tal causa traria violação direta ao princípio da legalidade, vez que não há qualquer previsão legal que obrigue a estupradora a praticar o aborto, caso sobrevenha uma gravidez de sua atitude criminosa, além do descumprimento ao princípio da intranscedência da pena, vez que estariam sendo transmitidas ao feto as consequências do crime praticado por sua genitora. Porém, há juristas que defendem o pleito pelo aborto, e para essa pequena parte da doutrina, caso a genitora criminosa não seja coagida a retirar o feto, estaria sendo violado o princípio da isonomia, que prevê o mesmo tratamento penal entre homens e mulheres, não havendo motivos para que a vítima do sexo masculino não obtenha os mesmos direitos ofertados às vítimas do sexo feminino.
Apesar do disposto anteriormente, consoante ao entendimento da grande maioria dos juristas nacionais acerca do não cabimento da exigência do aborto sem o consentimento da gestante, ainda há controvérsias acerca da possibilidade de aplicação da causa descriminalizadora do artigo 128, II, do Código Penal a casos nos quais a mulher estupradora queira e o homem vitimado tenha interesse que seja ofertada a possibilidade da prática do aborto nos moldes legais à sua agressora, com o objetivo de frustrar ulteriores impasses em torno do nascimento de um filho, fruto de um crime. Aqui, faz-se necessária uma interpretação ao dispositivo legal, tanto em sua literalidade quanto no tocante aos valores protegidos por ele.
Cabette e Marino (2012, p. 279) explicam que, caso a interpretação dada ao tipo penal descriminalizador seja a literal, poderá existir à possibilidade de aplicação do instituto aos casos nos quais a mulher estupradora tenha engravidado do homem, vítima do crime, visto que o dispositivo legal não especifica quem precisa ser o sujeito ativo do crime de estupro, explana somente que a gravidez deve ser decorrente de estupro. Porém, caso a interpretação dada ao dispositivo seja a axiológica, a aplicação do aborto legal somente se dará nas situações em que a mulher seja o elemento passivo do delito, visto que o tipo penal foi criado quando a mulher poderia ser apenas vítima do crime de estupro, e após as alterações trazidas pela Lei nº 12.015/2009, nada foi regulamentado para que o aborto pudesse ser autorizado à mulher criminosa. Nesta mesma perspectiva:
Assim, por mais que possa parecer justo o homem vítima de estupro pleitear o aborto sentimental, por mais que se queira equiparar sua condição à da mulher vítima, tal hipótese não encontra qualquer amparo no ordenamento legal. As consequências da paternidade indesejada e resultante de crime poderão ser minimizadas na esfera cível, no que diz respeito às obrigações daí decorrentes. Na esfera criminal, como dito, na incomum, porém possível, hipótese de o homem vir a ser vítima de estupro, em nossa opinião, não poderá haver o aborto sentimental. (JESUS et al., 2011, on-line)
Ainda acerca do entendimento relativo à impossibilidade de ser concedida à mulher infratora a exclusão de sua punibilidade pela prática do encerramento de uma gestação proveniente de um estupro por ela executado, Cabette (2009, on-line) explica que o aborto legal se refere somente à vítima gestante, e não à infratora que, por vontade própria, praticou o crime de estupro que lhe resultou a gravidez. O autor ainda explica que:
A “interpretação progressiva” ou “extensiva” infringiria a “mens legis”, vez que jamais se pretendeu na legislação brasileira autorizar o aborto advindo de coito desejado pela mulher (grifo nosso). A razão de ser do aborto sentimental é o reconhecimento pelo legislador do conflito e do sofrimento psíquico da vítima de estupro, daquela que necessitará buscar forças sobre – humanas para vencer a dor de conviver com terríveis lembranças durante a gestação e inclusive após o parto, por toda sua convivência com o filho advindo de uma relação sexual traumática. (CABETTE, 2009, on-line)
Além do mais, a corrente acima argumentada expõe que, sob o prisma ético, não há o que se discutir sobre o assunto, vez que a admissão de se conceder à mulher, que já violou a dignidade sexual de outra pessoa, a decisão de seguir ou não com uma gestação, seria como conceder a ela o direito de violar novamente outro direito, o da vida intrauterina, somente para que a mesma não se responsabilize pelos cuidados de um filho não desejado, fruto de sua própria atitude criminosa.
Não em sentido direto acerca da possibilidade de aborto pela mulher, autora do crime de estupro, mas no sentido de elucidar acerca da situação encontrada na causa excludente de punibilidade do artigo 128, II, do Código Penal, onde a lei não traz qualquer causa impeditiva, a pequena parte da doutrina explica que “não pode o intérprete restringir onde a lei não faz qualquer restrição [...]” (BITENCOURT, 2019, p. 244), concluindo que, como o artigo epigrafado não traz nenhuma causa impeditiva acerca da possibilidade da mulher, sujeito ativo do crime de estupro, praticar o aborto na forma legal, não haveria motivos para não se aplicar a causa de extinção de punibilidade à criminosa.
Portanto, evidente está a enorme divergência de entendimentos surgidos acerca da intepretação do chamado aborto legal após a vigência da Lei nº 12.015/2009, vez que uma grande parcela de doutrinadores entende pela não aplicação do instituto descriminalizador às mulheres estupradoras, porém, há juristas que entendem pela aplicação, e ambas as correntes explicam que, caso seja atendido o que a corrente contrária aduz, haveria possibilidades de se contrariar vários princípios que regem o direito penal.
A aspiração pela reprodução natural humana relaciona-se ao desejo de um homem e uma mulher conceber um fruto por meio da relação sexual. Mesmo se tratando de uma gravidez não programada, é conhecido pelo casal o fato de que a prática de um ato sexual pode dar causa à uma gestação. Não obstante, apesar de se tratar de uma relação sexual, a gravidez resultante de um crime de estupro não é, nem no mais remoto pensamento, uma gravidez esperada, tampouco desejada pela vítima.
As alterações legislativas trazidas pela Lei nº 12.015/2009 ocasionaram diversos impasses acerca do crime em evidência, principalmente pelo fato de ter trazido à baila a possibilidade de a mulher ingressar no polo ativo do delito tipificado no artigo 213 do Código Penal, ante a unificação dos crimes de estupro e atentado violento ao pudor.
No presente estudo foi apresentado todo um histórico dos crimes descritos anteriormente, com fito de esclarecer os motivos que ensejaram as diversas modificações apresentadas pela lei supra, como também foram expostas as novas interpretações acerca dos elementos objetivos e subjetivos da nova redação dada ao crime de estupro, considerando o fato de que o crime passou a ser um crime bicomum, ou seja, podendo ter em seus polos ativo e passivo qualquer pessoa, independentemente de seu sexo biológico. Em observância aos motivos que ensejaram tais modificações, chegamos à conclusão que os mais influentes deles foram as mudanças significativas dos costumes que regem a sociedade, considerando ainda o fato de que, corriqueiramente, a sociedade dava ao crime de atentado violento ao pudor o mesmo tratamento dado ao crime de estupro.
Ademais, em observância à nova rubrica dada ao artigo 213 do Código Penal, além da exposição de casos reais, notamos a possibilidade, apesar de insólita, de o homem ingressar no polo passivo do delito. Outrossim, com a apresentação de dados estatísticos, foi identificada a viabilidade, mesmo diante de um cenário violento, ou sob grave ameaça, de o homem, sendo vítima, atingir ereção capaz de possibilitar a consumação do crime de estupro mediante conjunção carnal, vez que a ereção não depende, necessariamente, da vontade do homem, seja por algum distúrbio erétil, seja pela utilização forçada de drogas que causem a rigidez peniana.
Sanadas as dúvidas acerca da probabilidade de o homem ser incorporado ao polo passivo do delito em estudo, foram apresentadas as hipóteses de gravidez da autora do crime, bem como da possível aplicação da causa de aumento de pena prevista no artigo 234-A do Código Penal, onde pudemos inferir que, diante da possibilidade de o homem atingir ereção mesmo sob violência ou grave ameaça, é perfeitamente possível a eventual gravidez que porventura possa ocorrer com a prática do delito em exploração, bem como também, sem qualquer óbice, poderá ser aplicada à mulher criminosa a causa majorante de pena mencionada no artigo 234-A do Código Penal, posto que a norma, criada após as modificações aduzidas pela Lei nº 12.015/2009, dispõe a sanção de forma mais ríspida àqueles de executam um ilícito contra a dignidade sexual, e, além da repressão causada pela prática delituosa, ainda dá causa à uma gestação não esperada, que pode trazer consequências tanto psicológicas quanto patrimoniais à vítima, independentemente do sexo.
No ápice da pesquisa, foram apresentadas duas hipóteses de pleito pelo aborto em sua forma legal, em caso de gravidez da autora do delito de estupro.
Pelo exposto, restou considerar que não é possível que se exija da infratora a realização do aborto, tampouco que se conceda a ela a possibilidade do abortamento nos moldes legais, mesmo com a anuência do homem vitimado. Tais desfechos se dão pelas mesmas razões. As alterações dadas aos crimes contra a dignidade sexual não atingiram os dispositivos em discussão, e ao tempo de sua criação, a intenção do legislador era dar oportunidade à mulher vitimada de se desfazer do feto gerado a partir de um ato violento, com a finalidade de lhe poupar do sofrimento psicológico que a gestação e o pós-parto pudessem lhe causar. Além do mais, a causa de excludente de punibilidade é clara ao pontuar que o aborto legal somente poderá ser realizado em caso de consentimento da gestante, bem como a obrigatoriedade de um aborto à autora do delito seria capaz de acarretar em violação ao princípio da dignidade da pessoa humana, que proíbe a aplicabilidade de qualquer sanção de caráter cruel ou degradante no território nacional. Pontua-se, portanto, que jamais houve a intenção do legislador de conceder ao homem vitimado ou à mulher estupradora a realização de aborto de um feto gerado a partir de um crime desejado pela autora.
Em se tratando de uma norma penal, e em submissão ao princípio da taxatividade, que reza que a lei deve ser clara e precisa, salutar que o legislador se atente às divergências causadas após as transformações trazidas pela Lei nº 12.015/2009, com fito de estabelecer uma interpretação única e taxativa no sentido de restringir a possibilidade do aborto legal somente à casos onde a mulher seja a vítima do crime tipificado no artigo 213 do Código Penal, adequando-se aos desígnios preambulares da norma criminal.
13º ANUÁRIO de Segurança Pública. Fórum Brasileiro de Segurança Pública (FBSP), 21 out. 2019. Disponível em: <http://www.forumseguranca.org.br/wp- content/uploads/2019/10/Infogr%C3%A1fico-2019-FINAL_21.10.19.pdf>. Acesso em: 27 mai. 2020.
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Lei nº 12.015, de 7 de agosto de 2009. Altera o Título VI da Parte Especial do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e o art. 1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da Constituição Federal e revoga a Lei no 2.252, de 1o de julho de 1954, que trata de corrupção de menores. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil. Brasília, 10 ago. 2009. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007- 2010/2009/lei/l12015.htm>. Acesso em: 21 abr. 2020.
Lei nº 13.718, de 24 de setembro de 2018. Altera o Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), para tipificar os crimes de importunação sexual e de divulgação de cena de estupro, tornar pública incondicionada a natureza da ação penal dos crimes contra a liberdade sexual e dos crimes sexuais contra vulnerável, estabelecer causas de aumento de pena para esses crimes e definir como causas de aumento de pena o estupro coletivo e o estupro corretivo; e revoga dispositivo do Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941 (Lei das Contravenções Penais). Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, 25 set. 2018. Disponível em:
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WEARE, Siobhan. Forced to penetrate cases: Lived experiences of men. Lancaster University, 2017. Disponível em: <http://wp.lancs.ac.uk/forced-to-penetrate- cases/files/2016/11/Project-Report-Final.pdf>. Acesso em: 27 mai. 2020.
[1] Professor orientador graduado em Direito, especialista em Ciências Criminais, professor do curso de Direito, Instituto Educacional Santa Catarina – Faculdade Guaraí, Guaraí/TO, e-mail: [email protected]
Bacharel em Direito, Instituto Educacional Santa Catarina – Faculdade Guaraí, Guaraí/TO
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: XAVIER, Bárbara Pereira. O homem como sujeito passivo do crime de estupro: a (im) possibilidade de pleito pelo aborto legal na ocorrência de gravidez indesejada Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 24 dez 2020, 04:34. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/55965/o-homem-como-sujeito-passivo-do-crime-de-estupro-a-im-possibilidade-de-pleito-pelo-aborto-legal-na-ocorrncia-de-gravidez-indesejada. Acesso em: 22 nov 2024.
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