RESUMO: O presente artigo aborda o Confisco Alargado de Bens, incluído no Código Penal com objetivo de hostilizar a corrupção e as organizações criminosas. Portanto, tem como objetivo verificar se o artigo intitulado proporciona mais segurança ao combater o crime ou se traz insegurança jurídica ao romper com princípios constitucionais garantidos ao cidadão. O presente trabalho justifica-se pela relevância de se estudar este novo artigo e suas contribuições ou seu desamparo diante aos princípios fundamentais, sendo objeto deste artigo a Ação Direta de Inconstitucionalidade número 6.034, na qual está em trâmite no Supremo Tribunal Federal. 

Palavras-chaves: Confisco Alargado. Princípios Fundamentais. Organizações Criminosas.

ABSTRACT: This article deals with the Expanded Forfeiture of Goods, included in the Criminal Code with the objective of harassing corruption and criminal organizations. Therefore, it aims to verify whether the article entitled provides more security when fighting crime or brings legal insecurity by breaking with constitutional principles guaranteed to the citizen. The present work is justified by the relevance of studying this new article and its contributions or disfavoring the fundamental principles, being object of this article the Direct Action of Unconstitutionality number 6.034, in which it is in progress in the Federal Supreme Court. 

Keywords: Extended confiscation. Fundamental Principles. Criminal Organizations.

1 INTRODUÇÃO

Consoante ao princípio da intervenção mínima, somente será necessário a utilização do direito penal quando os demais ramos do nosso ordenamento jurídico não forem suficientes, ou seja, a ultima ratio do sistema jurídico. De acordo com Muñoz Conde (1975, p. 59-60) “O Direito Penal somente deve intervir nos casos de ataques muito graves aos bens jurídicos mais importantes.” Assim, o direito penal é um mecanismo de ordem social para obter equilíbrio da coletividade e proteção dos bens tutelados, no qual é competência do Estado exercer a punição/sanção daquele indivíduo cuja prática contrarie o bem jurídico tutelado.

O crescimento de organizações criminosas decorrente de práticas ilícitas fez com que em 2019 o legislador trouxesse novas modificações ao Código Penal, entrando em disposição a Lei 13.964 (BRASIL, 2019). Antecedente sua entrada, o código penal previa somente dois tipos de perdimentos de bens em proveito da União, no qual é o confisco simples e o confisco equivalente (que serão explicados no próximo tópico). O confisco alargado de bens, objeto principal deste trabalho, é uma novidade trazida pela Lei 13.964/2019, conhecida como pacote anticrime que altera o artigo 91-A, trazendo a seguinte redação: “Na hipótese de condenação por infrações às quais a lei comine pena máxima superior a 6 (seis) anos de reclusão, poderá ser decretada a perda, como produto ou proveito do crime, dos bens correspondentes à diferença entre o valor do patrimônio do condenado e aquele que seja compatível com o seu rendimento lícito. ”

Logo, a lógica consiste na incompatibilidade da renda total em detrimento com a renda declarada licitamente, onde é presumido nessa diferença o cometimento de atividade ilícita. Assim, há o objetivo de enfraquecimento econômico das organizações criminosas que tem esta incompatibilidade.

Contudo, essa medida tomada pelo legislador trouxera posicionamentos divergentes dos operadores do direito. Por um lado, é aceito essa medida como forma de combate ao crime que vem sido praticado com frequência, como principais crimes o tráfico de drogas, tanto no âmbito nacional como internacional, crimes contra a ordem tributária, etc. Por outro lado, é alegado a inconstitucionalidade desse instituto, alegando o confronto direto com princípios constitucionais, como exemplo o direito à propriedade, presunção de inocência, o princípio da individualização da pena, a função social e o direito à propriedade privada.

A escolha do tema em questão, surge da relevância desse novo instituto no Código Penal, haja vista que trouxera insegurança jurídica ao confrontar garantias fundamentais prevista na Constituição. Para tanto, utilizou-se de uma metodologia com pesquisa bibliográfica e descritiva, fontes secundárias e técnica de pesquisa de abordagem conceitual e normativa, abrangendo aspectos doutrinários, com prospecção a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) n.° 6.304, feita pela Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas (ABRACRIM) alegando inconstitucionalidade do confisco alargado.

2 CLASSIFICAÇÕES DO CONFISCO PENAL

O confisco penal tem sua classificação em três partes: confisco direto, confisco por equivalência e o confisco alargado (que será abordado em um próximo tópico). O confisco direto, é o previsto no artigo 91, alíneas “a” e “b” do Código Penal, que se trata da extinção do produto ou ferramenta após a sentença condenatória definitiva, ou seja, um exemplo simples é compreender a situação onde o agente utiliza arma, na qual não tem registro pelo SINARM com a finalidade da prática de um furto. No caso hipotético, a arma será confiscada e será de proveito da União.

Art. 91 – São efeitos da condenação:

 I – tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;

 II – a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé:        

a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

 b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

O confisco por equivalência procede da perda de bens ou valores proporcionais ao produto ou proveito do crime, além disso é subsidiário, ou seja, aplica-se nos casos em que não é localizado os bens ou valores claros sobre o produto ilícito. Assim, para fins de esclarecimento, verifica-se o disposto no artigo 91, §1° do Código Penal: “Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior. ”

Portanto, em detrimento da análise dos dois tipos de confisco, o confisco alargado vai além do produto ou proveito tocante ao crime (confisco clássico), tanto como vai além da perda do patrimônio equivalente ao réu, mas busca, conforme a segunda parte do o caput do artigo 91-A: “o valor total do patrimônio do agente e o patrimônio cuja origem possa ser demonstrada por rendimentos lícitos ou por outras fontes legítimas”

3 EFEITOS PRINCIPAIS DA CONDENAÇÃO

Os efeitos principais advindos de condenação penal, são consequências jurídicas de corrente da condenação do réu, por ter cometido atos ilícitos que contraria a legislação vigente. Assim, os efeitos principais previsto no código penal através das sanções penais, são as penas privativas de liberdade, restritiva de direitos, a pena de multa e medida de segurança para os inimputáveis atribuídos de periculosidade.

3.1 EFEITOS SECUNDÁRIOS DA CONDENAÇÃO

São aqueles identificados como efeitos mediatos, acessórios, que emergem em consequência da sentença penal condenatória. Os mesmos são divididos em duas partes: penais e extrapenais, onde é previsto no Código Penal e fora dele.

3.1.1 Efeitos secundários de natureza penal

Tais efeitos são manifestos após o trânsito em julgado da ação penal, onde provoca diversos efeitos jurídicos elencados, destacando-se no Código Penal: vedação da concessão de privilégios para crimes contra o patrimônio; conversão da pena restritiva de direitos por privativa de liberdade; caracterização da reincidência; fixação de regime fechado para cumprimento da pena privativa de liberdade; configuração de maus antecedentes; revogação da reabilitação; aumento ou interrupção do prazo da prescrição da pretensão executória; impedimento à concessão da suspensão condicional da pena.

3.1.2 Efeitos secundários de natureza extrapenal

Classificados como extrapenal por não limitarem apenas na área penal, são divididos em genéricos e específicos. Conforme Masson (2019, p. 713) “Efeitos genéricos, chamados dessa maneira por recaírem sobre todos os crimes, são os previstos no art. 91 do Código penal: obrigação de reparar o dano e confisco.” Além disso, tais efeitos são automáticos, não é necessário ser declarado explicitamente na sentença. Já os efeitos específicos, assim intitulados, pois reincidem apenas em condenações específicas devendo haver requisitos indispensáveis para sua aplicação, localizados no artigo 92 do Código Penal, sendo eles: perda do cargo, função pública ou mandato eletivo; incapacidade para o exercício do poder familiar, da tutela ou curatela; inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso. Neste, há necessidade de expressa motivação na sentença condenatória para a produção efeitos, sendo assim, eles não são automáticos.

4 CONFISCO ALARGADO NO COMBATE AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EM CONFLITO

Como explicado anteriormente, o confisco era auferido nos limites dos instrumentos e produtos do crime ou de indeterminado bem ou valor que fora proveito da prática do ilícito. Assim, o nosso ordenamento jurídico vigente obtinha falhas em ocorrências do tipo tráfico de drogas, lavagem de dinheiro, onde expunha grande patrimônio que era inconciliável com seus rendimentos, mesmo com a perda dos bens evidenciados como instrumento ou produto do crime. Assim, para combater tal ocorrência, o legislativo adicionou a Lei 13.964/2019, conhecida como Pacote Anticrime e para combater o enriquecimento ilícito foi criado o confisco alargado referindo-se ao artigo 91-A do Código Penal. Assim se tem o modus operandi:

Após a sentença condenatória de um crime, pode ser requerido o Confisco Ampliado, como forma de ampliar as consequências da condenação proferida, somente através de requisição da acusação (MP) a depender da Justiça onde tramita a ação penal, mediante a presunção da incompatibilidade do rendimento lícito do acusado comparado com seu patrimônio como um todo, devendo o juiz declarar na sentença, após acusação requerer, a diferença apurada especificando os bens, cuja perda foi decretada em favor da União (SORROCHI, JUS, 2020).

Nota-se com isso que há a inversão do ônus da prova, ou seja, o condenado é que tem que demonstrar a inexistência da incompatibilidade lícita do patrimônio, onde viola o princípio da presunção de inocência. A presunção de inocência é posta no inciso LVII do Artigo 5° da Constituição Federal, onde o mesmo garante que: “ninguém será considerado culpado até o transito julgado de sentença penal condenatória.”

Além da presunção da inocência, é ainda possível a violação ao princípio da individualização da pena que é alegada na Ação Direta de Inconstitucionalidade 6304 pela Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas (ABRACRIM):

13- Aliás, cumpre destacar que a Emenda Constitucional n° 1, de 17 de outubro de 1.969 (Constituição de 1.969), em art. 153, § 11, destacava expressamente que: “Não haverá pena de morte, de prisão perpétua, de banimento, ou confisco”. Veja-se, Excelências, que aquela Constituição dos denominados “anos de chumbo”, não apenas consagrou a proibição do confisco, mas também o equiparou, em termos de danosidade social e importância, entre os direitos e garantias fundamentais, a “pena de morte, de prisão perpétua, de banimento”! Essa garantia de “proibição ao confisco” integra-se ao consagrado princípio da personalidade da pena, igualmente assegurado na atual Constituição Federal (art. 5°, XLV), somando-se à garantia da função social da propriedade (art. 5, XXIII), todos princípios que se complementam e completam a proibição da pena de confisco, ainda que transvestido em outros institutos jurídicos, v. g., “efeitos da condenação” ou “perda de bens”. A pena não pode passar da pessoa do condenado!” (AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, 2020, p. 10,11)

Além do mais, cabe citar que o patrimônio do condenado com objetivo o confisco alargado, segundo o artigo 91-A §1°, nas palavras de Masson (2019, p. 718): “O patrimônio do condenado, para fins do confisco alargado, é composto por todos os bens de sua titularidade, ou em relação aos quais ele tenha o domínio e o benefício direto ou indireto.” Cabe citar, que para fins do confisco alargado tem de ser na data da infração penal o cometimento ilícito ou recebidos posteriormente, da mesma forma que bens transferidos a terceiros a título gratuito a partir do início da atividade criminosa.

A ABRACRIM, em detrimento da ADIN 6.034, alega confrontos constitucionais garantidos com o dispositivo citado acima, discorrendo o seguinte:

9- Nessa oportunidade, isoladamente, levantamos doutrinariamente essa acanhada inconstitucionalidade em uma monografia (Penas alternativas) 1 , no âmbito acadêmico, abordando as então denominadas “novas penas alternativas”. Agora, no entanto, com mais desenvoltura, parece que o legislador contemporâneo e com a Lei 13.964/19, “perdeu a modéstia”, parodiando, de certa forma, Nelson Rodrigues, criou uma inconstitucionalidade absurdamente grave, nunca dantes experimentada nesta maltratada República latino-americana. Na verdade, a pretexto de alterar alguns dispositivos do Código Penal, além de outros diplomas legais, o legislador desrespeita a carta constitucional, invade a privacidade dos cidadãos, viola garantias constitucionais, inclusive o sigilo bancário-financeiro e, sem causa justa, chafurda a vida pregressa, revolve as declarações de imposto de renda, cria o mais escancarado e ilegal “confisco de bens e valores” do cidadão, procurando acobertá-lo sob a denominação de “efeitos da condenação”, mesmo sem qualquer vínculo com determinada infração penal específica, que porventura alguém possa ser condenado. Em outros termos, usa eventual condenação por qualquer crime, como desculpa, para realizar as invasões e violações supra referidas injustificadamente inclusive incorrendo em constitucionalidade como estamos demonstrando. (AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, 2020, p. 8, 9).

A punição do confisco ampliado não tem só como objetivo condenar os agentes criminosos com penas privativas de liberdade, mas ao tocante principal de atingir o grande poder econômico dos grandes criminosos e facções, com finalidade de desestruturar a organização criminosa.

Portanto, para materializar a construção do trabalho referente a divergência entre o favorecimento do confisco alargado ao combater organizações criminosas quanto ao desfavor ao confrontar garantias constitucionais, cito outro princípio atingido por este instituto, expresso nos incisos XXII e XXIII do artigo 5° da Constituição Federal de 1988, que é a garantia o direito de propriedade e da função social. É nítido que se o bem não estiver sendo má utilizado ou não está sendo utilizado para prática de ilícitos, mostra-se o objeto para fins de confisco alargado sem justa causa, conforme fundamenta a ABRACRIM na ADIN 6.304:

19- O que desatende efetivamente essa função social é o abandono, o mau uso ou desuso da propriedade ou mesmo o seu uso para fins criminosos. Nesses casos, como ocorre, por exemplo, nos casos de crime de trabalho escravo ou tráfico de entorpecentes, observando-se adequada e comprovadamente o uso da propriedade como meio para a prática do crime pode ser sequestrada. 20- Enfim, o constituinte brasileiro de 1988 tergiversou nesse tema e autorizou a “perda de bens”, ou seja, não se omitiu e instituiu mais uma “fonte de arrecadação”, despreocupando-se com o mau uso que o legislador convencional poderia fazer e está fazendo, ou seja, usando a locução “perda de bens” para realizar verdadeiros confiscos, sem causa, como acaba de fazer. Nesses casos, considerando “efeitos da condenação”, por vezes, o legislador infraconstitucional descuida-se e ultrapassa o limite do permitido, do razoável e, não raramente, ultrapassa as barreiras do constitucionalmente permitido, prejudicando os cidadãos contribuintes, desnecessariamente, caracterizando verdadeiros confiscos, ainda que com roupagem de legalidade.” (AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, 2020, p. 12,13)

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

No intuito de estudar sobre o Confisco Alargado de Bens de acordo com o pacote anticrime, delimitou-se como objetivo geral desta pesquisa expor a vertente de que o instituto vinculado ao nosso ordenamento jurídico apresenta insegurança jurídica no tocante dos princípios fundamentais mencionados anteriormente, elencados no Artigo 5° da Constituição Federal.

Foi analisado principalmente a Ação Direta de Inconstitucionalidade de número 6.304, promovida pela Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas, afim de expor o processo judicial ainda não julgado, indo contrário ao confisco ampliado e manifestar a inconstitucionalidade do artigo 91-A.

Por fim, com base na exposição do tema deste artigo, apresenta-se como proposta para continuidade desta pesquisa, proposta essa em que consiste adentrar mais sobre o tema e optar pela defesa do confisco ampliado ou amplificar aqueles que entendem a sua inconstitucionalidade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BRASIL. Lei n.° 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Código Penal. Planalto. Disponível em: <http://www.planalto.gob.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848.htm>. Acesso em: 29 de janeiro de 2021.

BRASIL, Secretaria Geral, LEI 19.964, 2019, Instituiu o novo pacote anticrime, Disponível em:< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13844.htm> Acesso em 29 de janeiro de 2020.

FEDERAL, Supremo Tribunal, Ação Direta de Inconstitucionalidade, Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=751792146&prcID=5843708#> Acesso em 01 de fevereiro de 2021.

MASSON, Cleber. Direito Penal: parte geral (arts. 1° a 120). 14. ed. São Paulo: Método, 2019. 845 p.

MUÑOZ CONDE, Francisco. Introducción al derecho penal. Barcelona: Bosch, 1975.

SORROCHI, André. O confisco alargado de bens como nova medida de enfretamento ao enriquecimento ilícito aferido a princípios constitucionais. Jus, 2020. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/84156/o-confisco-alargado-de-bens-como-nova-medida-de-enfrentamento-ao-enriquecimento-ilicito-aferido-a-principios-constitucionais>. Acesso em: 02 fevereiro de 2021.