Resumo: O objetivo do presente trabalho é analisar a acessibilidade como um direito fundamental, que garante o acesso das pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida aos bens culturais imóveis abertos ao público e investigar a harmonia entre o direito à acessibilidade e a preservação do patrimônio cultural tombado, que são conceitos um tanto conflituosos, uma vez que o instituto do tombamento gera obrigações quanto a conservação dos bens e pode ir de encontro a imprescindibilidade de adaptações que visem garantir acessibilidade. Partindo de uma análise sobre conservação de bens culturais, observou-se a existência de uma dificuldade quanto a acessibilidade que paira sobre esses bens. Infelizmente, na época de suas concepções não havia uma preocupação com essas pessoas, mas essa perpetuação é contrária a legislação e o pensamento social contemporâneos. Para o desenvolvimento do estudo é abordado o método dedutivo, com técnica de pesquisa bibliográfica, tendo como base o levantamento de legislação, doutrina e periódicos e decisões da jurisprudência sobre o tema proposto.

Palavras-chave: Acessibilidade; Preservação; Patrimônio cultural; Tombamento.

Abstract: The objective of the present work is to analyze accessibility as a fundamental right, which guarantees the access of people with disabilities or reduced mobility to cultural goods disclosed to the public and to investigate the harmony between the right to accessibility and the preservation of the listed cultural heritage, which they are somewhat conflicting concepts, since the tipping institute generates obligations regarding the conservation of assets and can meet the necessity of adaptations that aim to guarantee accessibility. Based on an analysis on the conservation of cultural assets, the existence of a difficulty regarding the accessibility that hangs over these goods. Unfortunately, at the time of their conceptions there is no concern for these people, but this perpetuation is contrary to contemporary legislation and social thinking. For the development of the study, the deductive method is approached, with bibliographic research technique, based on the survey of legislation, doctrine and periodicals and decisions of the jurisprudence on the proposed theme.

Keywords: Accessibility; Preservation; Cultural heritage; Tipping.

Sumário: 1. Introdução – 2. O instituto do tombamento – 2.1. O tombamento como instrumento de proteção ao patrimônio cultural – 2.2. Bens culturais tuteláveis pelo tombamento – 3. A acessibilidade ao patrimônio cultural tombado – 3.1 O direito à acessibilidade em contraste com a preservação do patrimônio cultural tombado – 4. Considerações finais – 5. Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

O instituto do tombamento é um grande marco na proteção do patrimônio cultural, infelizmente desconhecido por boa parte da população e que apresenta incongruências com o acesso de pessoas com deficiência ou mobilidade reduzida a esse patrimônio. Contudo, a acessibilidade é um elemento importante na concretização dos direitos humanos e fundamentais.

A problemática consiste nas obrigações e restrições que pairam sobre os bens culturais envoltos pelo instituto do tombamento, que objetiva preservar a originalidade desses bens. Assim sendo, as modificações só devem ser feitas diante de extrema necessidade, sem alterar o contexto original do bem. Todavia, adaptações para garantir a acessibilidade podem carecer de transformações expressivas, então como seria possível essa conciliação?

Como objetivos específicos, podem ser enumerados os de demostrar, através de legislações, a evolução de direitos das pessoas com deficiência, em especial o da acessibilidade; e conceituar o patrimônio cultural e o instituto do tombamento

Já como objetivo geral, o de refutar o direito de acessibilidade, nesse caso, ao patrimônio cultural, com a obrigação de conservação desse patrimônio. Indaga-se, portanto, a harmonia entre eles.

O estudo empenhou-se sobre a coexistência da preservação e da acessibilidade, que podem ser conflitantes. De antemão, se elucida que deve haver uma ponderação entre as duas normas, pois nenhuma pode ser incontestável. Existem situações em que, de fato, as adaptações são inviáveis ou até impossíveis pela própria natureza do bem. Nessa situação, no entanto, outros moldes de acessibilidade devem ser pensados, inclusive o remoto, por meio de tecnologia digital.

De outra banda, essa situação descrita é completamente diferente da falta de acessibilidade em locais nos quais existe viabilidade, o que se critica é a perpetuação de barreiras que poderiam, diante de um estudo de possibilidades, deixar de ser um impedimento de ir e vir as pessoas com deficiência ou mobilidade reduzida.

Inicialmente, foi feito um passeio sobre o tombamento como instrumento de proteção ao patrimônio cultural, a natureza jurídica do tombamento e ainda os bens culturais tuteláveis por ele.

Por último, foi levantada a questão de compatibilização entre acessibilidade e preservação ao patrimônio cultural tombado, buscando-se uma conciliação entre as normativas.

A metodologia utilizada no desenvolvimento do estudo foi a dedutiva, com a realização de pesquisa bibliográfica, tendo como base o levantamento de legislação, doutrina e periódicos sobre o tema proposto.

2 - O INSTITUTO DO TOMBAMENTO

2.1 O tombamento como instrumento de proteção ao patrimônio cultural

O tombamento é um ato administrativo e veio com previsão legal no Decreto 25/1937, que tratou sobre a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional. Esse é o instrumento jurídico mais popularmente conhecido no que se refere a preservação, embora não seja o único, conforme aponta Castro (2009). No direito brasileiro contemporâneo existem alguns tipos de restrição do Estado sobre a propriedade, quais sejam, as limitações administrativas, a ocupação temporária, o tombamento, a requisição, a servidão administrativa, a desapropriação e o parcelamento e edificação compulsórios, como afirma Di Pietro (2019).

A Constituição Federal de 1988 tratou de recepcionar o referido Decreto e o tornou norma geral nacional sobre o tema do tombamento, passando a ser empregado por todos os entes federativos.

O tombamento foi mencionado no §1º do art. 216 da Constituição Federal como um dos instrumentos de preservação do patrimônio cultural brasileiro, isto posto, considera-se que preservação é o gênero, do qual o instituto do tombamento, bem como inventários, registros, vigilância, desapropriação, entre outros, são espécies.

Di Pietro (2019, p. 359) afirma que:

O tombamento é forma de intervenção do Estado na propriedade privada, que tem por objetivo a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, assim considerado, pela legislação ordinária, “o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico” (art. 1º do Decreto-lei nº 25, de 30-11-37, que organiza a proteção do patrimônio histórico e artístico nacional).

Assim sendo, fica claro que o tombamento consiste no instrumento legal pátrio de proteção ao patrimônio natural e cultural. Castro (2009, pp. 19-47) adverte que: “O ato administrativo do tombamento tem como finalidade a conservação da coisa, aí entendida como bens materiais, sejam eles móveis ou imóveis”.

Dessa forma, conclui-se que, em se tratando de bens materiais, contanto que tenham valor histórico ou artístico, ou seja, desde que existente o interesse para a preservação da memória coletiva, esses bens podem ser passíveis de aplicação do instrumento do tombamento. Justen Filho (2014) relata o interesse coletivo na conservação como requisito fundamental para o tombamento se concretizar.

Como o tombamento é empregado em bens materiais, num primeiro momento pode ser remetido exclusivamente a edificações, mas se aplica a diversas formas de bens, como por exemplo, acrescenta a Secretaria de Estado da Cultura do Paraná (2020, s/p): “[...] fotografias, livros, acervos, mobiliários, utensílios, obras de arte, edifícios, ruas, praças, bairros, cidades, regiões, florestas, cascatas, entre outros”.

É importante esclarecer que o Poder Público sujeita apenas restrições parciais aos bens, visando sua conservação por haver interesse público vinculado a fatos memoráveis da história ou por seu excepcional valor arqueológico ou etnológico, bibliográficos ou artístico. Sendo assim, quando o Poder Público tiver que impor restrição total, gerando o impedimento do proprietário do exercício de todos os poderes inerentes ao domínio, deverá desapropriar o bem, aqui, não há mais o que se falar em tombamento, pois no tombamento não se pode restringir integralmente o direito de propriedade. No tombamento, o Poder Público protege determinados bens, com a determinação da inscrição destes nos chamados Livros do Tombo, para sujeição a restrições parciais. O bem, ainda que pertencente a particular, passa a ser reconhecido como bem de interesse público, mas não impede o particular do exercício de direitos inerentes ao domínio e por isso, não dá, em regra, direito a indenização. Para que o proprietário faça jus a uma compensação monetária, ele deverá demonstrar que sofreu algum prejuízo em decorrência do tombamento, conforme elucida Di Pietro (2019).

A Constituição estabeleceu a competência legislativa da União para tratar sobre a preservação do patrimônio cultural, cabendo aos Estados, suplementar a legislação federal e ainda, aos Municípios, suplementar a legislação federal e estadual no que couber. Portanto, no tombamento, a União estabelecerá as normas gerais, os Estados podem suplementar e os Municípios também podem suplementar as normas tanto federais quanto estaduais onde couber. De outro lado, a Constituição estabeleceu a competência administrativa ou executiva comum entre os entes federativos na proteção de bens culturais.

Assim, sobre a competência para o tombamento, Justen Filho (2014, p. 621) leciona: “A competência administrativa para o tombamento segue a disciplina geral atinente às competências administrativas. Isso significa reconhecer a existência da titularidade de todos os entes da Federação para promover o tombamento”.

Além disso, um mesmo bem pode ser tombado por mais de um ente federativo, de forma cumulativa. Ademais, o tombamento é considerado procedimento administrativo, segundo leciona Di Pietro (2019, p. 360):

O tombamento pode ser definido como o procedimento administrativo pelo qual o Poder Público sujeita a restrições parciais os bens de qualquer natureza cuja conservação seja de interesse público, por sua vinculação a fatos memoráveis da história ou por seu excepcional valor arqueológico ou etnológico, bibliográfico ou artístico. É procedimento administrativo, porque não se realiza em um único ato, mas numa sucessão de atos preparatórios, essenciais à validade do ato final, que é a inscrição no Livro do Tombo.

Leciona Oliveira (2018) que nesse processo administrativo, tem-se a oitiva do proprietário do bem e somente consuma-se o tombamento com a inscrição desse bem no Livro do Tombo. Essa inscrição, contudo, consoante, Justen Filho (2014), é mera consequência do processo e serve para dar publicidade ao público em geral.

Entretanto, para ter efetiva validade, é necessário haver a homologação da decisão do Conselho, pelo Ministério da Cultura e ainda, ser publicado no Diário Oficial da União.

Quanto ao processo de tombamento, clarifica Di Pietro (2019, pp. 364-365) que se o procedimento começar por iniciativa do Poder Público, deverá ser observadas as seguintes fases:

1. manifestação do órgão técnico sobre o valor do bem para fins de tombamento; 2. notificação ao proprietário para anuir ao tombamento dentro do prazo de 15 dias, a contar do recebimento da notificação ou para, se quiser, impugnar e oferecer as razões dessa impugnação; 3. se o proprietário anuir, por escrito, à notificação, ou não impugnar, tem-se o tombamento voluntário, com a inscrição no Livro do Tombo; 4. havendo impugnação, será dada vista, no prazo de mais 15 dias, ao órgão que tiver tomado a iniciativa do tombamento, a fim de sustentar as suas razões; 5. a seguir, o processo será remetido ao IPHAN, que proferirá decisão a respeito, no prazo de 60 dias a contar do recebimento; 6. se a decisão for contrária ao proprietário, será determinada a inscrição no Livro do Tombo; se for favorável, o processo será arquivado; 7. a decisão do Conselho Consultivo terá que ser apreciada pelo Ministro da Cultura (Lei nº 6.292, de 15-12-75), o qual poderá examinar todo o procedimento, anulando-o, se houver ilegalidade, ou revogando a decisão do órgão técnico, se contrária ao interesse público, ou, finalmente, apenas homologando; 8. o tombamento somente se torna definitivo com a inscrição em um dos Livros do Tombo que, na esfera federal, compreende, nos termos do artigo 4º do Decreto-lei nº 25 [...].

O art. 4º do Decreto 25/1937 prevê quatro Livros do Tombo, quais sejam:

Art. 4º O Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional possuirá quatro Livros do Tombo, nos quais serão inscritas as obras a que se refere o art. 1º desta lei, a saber:

1) no Livro do Tombo Arqueológico, Etnográfico e Paisagístico, as coisas pertencentes às categorias de arte arqueológica, etnográfica, ameríndia e popular, e bem assim as mencionadas no § 2º do citado art. 1º.

2) no Livro do Tombo Histórico, as coisas de interêsse histórico e as obras de arte histórica;

3) no Livro do Tombo das Belas Artes, as coisas de arte erudita, nacional ou estrangeira;

4) no Livro do Tombo das Artes Aplicadas, as obras que se incluírem na categoria das artes aplicadas, nacionais ou estrangeiras. (grifo do autor)

Além desses quatro livros mencionados, o Estado de São Paulo prevê ainda o Livro do Tombo das Artes Populares.

No procedimento de tombamento compulsório, segundo Di Pietro (2019, p. 365) as fases são:

[...] manifestação do órgão técnico, notificação ao proprietário, impugnação, manifestação do órgão que tomou a iniciativa do tombamento, decisão pelo órgão técnico, homologação pelo Ministro da Cultura, inscrição no Livro do Tombo.

Adentrando-se assim, na modalidade do tombamento, Di Pietro (2019, p. 361) aponta ainda três classificações: “[...] quanto à constituição ou procedimento: de ofício, voluntário ou compulsório; quanto à eficácia: provisório ou definitivo; quanto aos destinatários: geral ou individual”.  Di Pietro (2019, p. 362) continua advertindo: “Em qualquer das modalidades, tem que haver manifestação de órgão técnico que, na esfera federal, é o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (IPHAN) [...]”.

Inicialmente, na primeira classificação, em se tratando de procedimento, o tombamento de ofício versa exclusivamente sobre bens públicos e está previsto no art. 5º do Decreto 25/1937:

Art. 5º O tombamento dos bens pertencentes à União, aos Estados e aos Municípios se fará de ofício, por ordem do diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, mas deverá ser notificado à entidade a quem pertencer, ou sob cuja guarda estiver a coisa tombada, afim de produzir os necessários efeitos. (grifo do autor)

Retomado a primeira classificação, quando versar sobre bens particulares, o tombamento pode se dar de forma voluntária ou compulsória, consoante art. 6º do Decreto 25/1937:

Art. 6º O tombamento de coisa pertencente à pessôa natural ou à pessôa jurídica de direito privado se fará voluntária ou compulsóriamente.

Sendo que o tombamento voluntário se dá quando o específico proprietário requerer o procedimento ou no caso de iniciativa do Poder Público, se o proprietário anuir expressamente com o tombamento ou ainda, deixar de impugnar a notificação no prazo de 15 dias. Está previsto no art. 7º do referido Decreto:

Art. 7º Proceder-se-à ao tombamento voluntário sempre que o proprietário o pedir e a coisa se revestir dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ou sempre que o mesmo proprietário anuir, por escrito, à notificação, que se lhe fizer, para a inscrição da coisa em qualquer dos Livros do Tombo. (grifo do autor)

Já o tombamento compulsório é realizado ainda que contra o desejo do proprietário, que impugna a notificação do processo dentro do prazo de 15 dias. Está previsto nos arts. 8º e 9º do mesmo Decreto, mas suficiente para esse estudo a leitura do art. 8º:

Art. 8º Proceder-se-á ao tombamento compulsório quando o proprietário se recusar a anuir à inscrição da coisa.

Na segunda classificação, dizendo respeito a eficácia, o tombamento poderá ser provisório ou definitivo. Discorre Oliveira (2018) que, se diferenciam porque no provisório o bem é tombado após a notificação do proprietário e antes de ultimado o processo com a inscrição do bem no Livro do Tombo, já no definitivo, se verifica após a conclusão do processo de tombamento, com a inscrição do referido Livro. Essa classificação está prevista no art. 10º do Decreto:

Art. 10. O tombamento dos bens, a que se refere o art. 6º desta lei, será considerado provisório ou definitivo, conforme esteja o respectivo processo iniciado pela notificação ou concluído pela inscrição dos referidos bens no competente Livro do Tombo. (grifo do autor)

A terceira classificação do tombamento, segundo Di Pietro (2019), é quanto aos destinatários, uma vez que o tombamento pode ser individual, quando se trata apenas de um certo bem, ou pode ser geral, quando atingir todos os bens localizados em um bairro ou até mesmo em uma cidade.

Existe ainda uma quarta classificação de tombamento levantada pela doutrina, consoante Oliveira (2018) essa está relacionada a quantidade de um bem a ser tombado. Aqui, existe o tombamento total, quando a totalidade do bem é tombado, e o tombamento parcial, quando apenas parte do bem é tombado.

Ademais, algumas restrições são geradas pelo tombamento, em atenção especial, deve-se mencionar os arts. 14 e 17 do Decreto 25/1937:

Art. 14. A. coisa tombada não poderá saír do país, senão por curto prazo, sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional.

Art. 17. As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum ser destruidas, demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, ser reparadas, pintadas ou restauradas, sob pena de multa de cincoenta por cento do dano causado.

[...] (grifo do autor)

Sobre o tema, no tombamento surgem algumas obrigações ao proprietário, relacionadas com a manutenção do bem e eventualmente com a sua recuperação. Assim, surgem deveres de não fazer (que seriam omitir toda conduta apta a produzir uma alteração de sua identidade) e de fazer (aqui o proprietário deverá produzir os reparos e manutenções necessários a evitar seu perecimento), é o que enfatiza Justen Filho (2014).

Quando um bem é tombado, na hipótese de o proprietário não conseguir arcar com as despesas necessárias a conservação, ele tem o dever, sob pena de multa, de comunicar ao Poder Público e este ficará encarregado de custear essas despesas, referentes a serviços e obras. Caso o Poder Público não o faça, o proprietário poderá requerer o cancelamento do tombamento.

Além do proprietário, toda a sociedade deve respeitar os bens protegidos pelo instituto do tombamento. Entretanto, o art. 18 do mencionado Decreto tratou de impor limites a vizinhança da coisa tombada:

Art. 18. Sem prévia autorização do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, não se poderá, na vizinhança da coisa tombada, fazer construção que lhe impeça ou reduza a visibílidade, nem nela colocar anúncios ou cartazes, sob pena de ser mandada destruir a obra ou retirar o objéto, impondo-se nêste caso a multa de cincoenta por cento do valor do mesmo objéto. (grifo do autor)

Meirelles (2016) colabora dizendo que esse conceito de redução de visibilidade não abrange apenas a tirada da vista da coisa tombada, mas também a modificação do ambiente ou da paisagem adjacente, a diferença de estilo arquitetônico e tudo mais que contraste ou afronte a harmonia do conjunto, pois essas coisas tirariam o valor histórico ou a beleza original da obra ou do sítio protegido.

Outrossim, findado o processo de tombamento definitivo, deverá haver a comunicação ao registro imobiliário competente, conforme previsão no art. 13 do Decreto 25/1937:

Art. 13. O tombamento definitivo dos bens de propriedade particular será, por iniciativa do órgão competente do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, transcrito para os devidos efeitos em livro a cargo dos oficiais do registro de imóveis e averbado ao lado da transcrição do domínio.

Finalmente, é importante acrescentar ainda que os bens tombados não podem ser desapropriados, salvo para manter-se o tombamento, jamais outra finalidade. Dessa forma, nem as entidades estatais maiores poderão expropriar bens tombados pelas entidades menores enquanto não for cancelado o tombamento pelo órgão competente. Se não fosse assim, de nada valaria tombamento realizado por Estado ou Município se a expropriação proviesse da União, é o que explica Meirelles (2016).

Além disso, existe a possibilidade de o tombamento ser cancelado, de ofício ou mediante recurso, pelo Presidente da República, contanto que exista razões de interesse público, a precisão veio no Decreto nº 3.866/1941:

Artigo único. O Presidente da República, atendendo a motivos de interesse público, poderá determinar, de ofício ou em grau de recurso, interposto pôr qualquer legítimo interessado, seja cancelado o tombamento de bens pertencentes à União, aos Estados, aos municípios ou a pessoas naturais ou jurídicas de direito privado, feito no Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, de acordo com o decreto-lei nº 25, de 30 de novembro de 1937.

Esse destombamento não era previsto no Decreto 25/1937, uma vez que da decisão de tombamento não era cabível recurso.

Ademais, é necessária a compreensão de que preservação e tombamento não se confundem e que, para que o instituto do tombamento seja de fato eficaz, o Poder Público deve atuar, rigorosamente, principalmente quanto a fiscalização.

2.2 Bens culturais tuteláveis pelo tombamento

Não existe previsão legal que traga quais bens devem ser tombados. A única hipótese expressa consta no § 5º do art. 216 da Carta Magna:

Art. 216. [...]

§ 5º  Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscências históricas dos antigos quilombos. (grifo do autor)

Entretanto, o art. 3º do Decreto 25/1937 trouxe um rol de impossibilidade de tombamento no que diz respeito ao que se segue:

Art. 3º Exclúem-se do patrimônio histórico e artístico nacional as obras de orígem estrangeira:

        1) que pertençam às representações diplomáticas ou consulares acreditadas no país;

        2) que adornem quaisquer veiculos pertecentes a emprêsas estrangeiras, que façam carreira no país;

        3) que se incluam entre os bens referidos no art. 10 da Introdução do Código Civíl, e que continuam sujeitas à lei pessoal do proprietário;

        4) que pertençam a casas de comércio de objetos históricos ou artísticos;

        5) que sejam trazidas para exposições comemorativas, educativas ou comerciais:

        6) que sejam importadas por emprêsas estrangeiras expressamente para adôrno dos respectivos estabelecimentos.

        Parágrafo único. As obras mencionadas nas alíneas 4 e 5 terão guia de licença para livre trânsito, fornecida pelo Serviço ao Patrimônio Histórico e Artístico Nacional. (grifo do autor)

Dessa forma, não existe vedação quanto aos demais bens. E em vista disso, em relação a bens imóveis, o Poder Público decide pela aplicação ou não do instituto do tombamento.

3 ­­- A ACESSIBILIDADE AO PATRIMÔNIO CULTURAL TOMBADO

3.1 O direito à acessibilidade em contraste com a preservação do patrimônio cultural tombado

O tombamento, como instrumento de preservação, apresenta algumas incongruências com o acesso de pessoas com deficiência ou mobilidade reduzida ao patrimônio cultural. De antemão, esse instituto poderá criar dificuldades no que diz respeito a possíveis adaptações necessárias a cumprir o direito fundamental de acessibilidade nos bens culturais imóveis abertos ao público.

Contudo, esse grupo de pessoas não pode, nem deve, ser discriminado. Dessa forma, é necessária uma compatibilização da acessibilidade com a preservação desses bens e a princípio, é importante trazer à baila algumas legislações que corroboram com essa harmonia.

O art. 215 da Constituição Federal prevê:

Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos culturais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a valorização e a difusão das manifestações culturais.

É possível verificar, de forma até reiterada, a preocupação do constituinte com a inserção social das pessoas com deficiência ou mobilidade reduzida. No âmbito infraconstitucional, a Lei Brasileira de Inclusão, ou Estatuto da Pessoa com Deficiência renovou o cuidado:

Art. 42. A pessoa com deficiência tem direito à cultura, ao esporte, ao turismo e ao lazer em igualdade de oportunidades com as demais pessoas, sendo-lhe garantido o acesso:

I - a bens culturais em formato acessível;

II - a programas de televisão, cinema, teatro e outras atividades culturais e desportivas em formato acessível; e

III - a monumentos e locais de importância cultural e a espaços que ofereçam serviços ou eventos culturais e esportivos.

§ 1º É vedada a recusa de oferta de obra intelectual em formato acessível à pessoa com deficiência, sob qualquer argumento, inclusive sob a alegação de proteção dos direitos de propriedade intelectual.

§ 2º O poder público deve adotar soluções destinadas à eliminação, à redução ou à superação de barreiras para a promoção do acesso a todo patrimônio cultural, observadas as normas de acessibilidade, ambientais e de proteção do patrimônio histórico e artístico nacional. (grifo do autor)

Fayan e Setubal (2016, p. 174) acrescem: “Importante ressaltar que a regra se aplica a monumentos e locais de importância cultural tombados, seja por órgãos de patrimônio mundial, a nível federal, estadual, municipal, dentre outros.”

Além do mais, a Lei 10.098/2000, que impõe critérios básicos, para promoção da acessibilidade, ordenou em seu art. 25:

Art. 25. As disposições desta Lei aplicam-se aos edifícios ou imóveis declarados bens de interesse cultural ou de valor histórico-artístico, desde que as modificações necessárias observem as normas específicas reguladoras destes bens.

E complementou o art. 30 do Decreto 5.296/2004, o qual foi encarregado de regulamentar a Lei 10.098/2000:

Art. 30.  As soluções destinadas à eliminação, redução ou superação de barreiras na promoção da acessibilidade a todos os bens culturais imóveis devem estar de acordo com o que estabelece a Instrução Normativa n^o 1 do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional - IPHAN, de 25 de novembro de 2003.

O referido Decreto é um marco legal acerca das adaptações pertinentes, em nível nacional, na promoção de acessibilidade aos bens culturais imóveis protegidos pelo tombamento. Importante ainda mencionar o teor do seu art. 14:

Art. 14.  Na promoção da acessibilidade, serão observadas as regras gerais previstas neste Decreto, complementadas pelas normas técnicas de acessibilidade da ABNT e pelas disposições contidas na legislação dos Estados, Municípios e do Distrito Federal. (grifo do autor)

A ABNT 9050, de 11 de setembro de 2015, que versa sobre acessibilidade a edificações, mobiliário, espaços e equipamentos urbanos, tratou sobre bens tombados no item 10.2:

10.2.1 Todos os projetos de adaptação para acessibilidade de bens tombados devem obedecer às condições descritas nesta Norma, compatibilizando soluções com os critérios estabelecidos por órgãos legisladores, e sempre garantindo os conceitos de acessibilidade.

10.2.2 No caso de sítios, áreas ou elementos considerados inacessíveis ou com visitação restrita, deve-se garantir o acesso por meio de informação visual, auditiva ou tátil das áreas ou dos elementos cuja adaptação seja impraticável, com divulgação das condições de acessibilidade do bem patrimonial informadas com antecedência ao visitante e vinculadas a todo material publicitário. (grifo do autor)

Ademais, o IPHAN, em 25 de novembro de 2003, elaborou a Instrução Normativa nº 1, que aborda justamente sobre a acessibilidade aos bens culturais imóveis. De grande valia o texto das alíneas “b” e “c” do item 1:

1. [...]

b) Cada intervenção deve ser considerada como um caso específico, avaliando-se as possibilidades de adoção de soluções em acessibilidade frente às limitações inerentes à preservação do bem cultural imóvel em questão;

c) O limite para a adoção de soluções em acessibilidade decorrerá da avaliação sobre a possibilidade de comprometimento do valor testemunhal e da integridade estrutural resultantes. (grifo do autor)

Dessa forma, as alterações nas barreiras com o objetivo de melhorar a acessibilidade deverão ser avaliadas a cada caso concreto.

Lembram Brega Filho e Destro (2019, pp. 1-19) que: “É importante lembrar, que alguns elementos históricos não permitem a adequação, como o acesso a uma gruta, ou a alteração de características geográficas, por exemplo.”

Outro dispositivo que merece destaque é a alínea “e” do item 3.4, que trata sobre os bens imóveis que apresentem inviabilidade ou restrições de adaptações:

3.4 [...]

e) Nos casos em que os estudos indicarem áreas ou elementos em que seja inviável ou restrita a adaptação, interagir com o espaço e o acervo, ainda que de maneira virtual, através de informação visual, auditiva ou tátil, bem como pela oferta, em ambientes apropriados, de alternativas como mapas, maquetes, peças de acervo originais ou cópias, entre outras que permitam ao portador de deficiência utilizar suas habilidades de modo a vivenciar a experiência da forma mais integral possível. (grifo do autor)

Portanto, diante da impossibilidade na realização de adaptações, é necessário oferecer outras possibilidades de acesso a pessoa com deficiência ou mobilidade reduzida.

Ainda fazendo uma análise dessa Instrução Normativa do IPHAN, afirmam Lima e Matos (2017) que cada imóvel é único e dessa forma, cada um terá uma reforma específica para se alcançar a acessibilidade e o limite de modificação surgirá através de cada análise de possibilidade. Para isso se concretizar é necessário um levantamento histórico, físico, iconográfico e documental do imóvel, visando acima de tudo uma preservação sem descaracterização, sob risco de severos danos de perda de valor estrutural e testemunhal do bem.

É significativo mencionar que essa adaptação deverá provocar danos ínfimos a esse valor estrutural e testemunhal do imóvel, de modo a procurar causar o menor impacto possível. Evidentemente deverá ser pesado na balança a harmonização entre preservação e acessibilidade. Brega Filho e Destro (2019, pp. 1-19) acrescentam: “Não há espaço para defesa absoluta da imutabilidade dos bens tombados, nem para a acessibilidade a todo custo, comprometendo o valor histórico do bem.”

Importante destacar que a cultura passa por processos de transformação e o mesmo bem cultural passa a ser visto de diversas formas em recortes temporais distintos. Ademais, a arquitetura não é imutável e ineficaz, por isso ela deve cumprir a função de ser utilizada pela sociedade, pois sua função primordial é servir aos homens e ela precisa se adaptar as mudanças culturais e as alterações de uso. Não se deve entender um bem da mesma maneira que ele se portava na época que nasceu, com a tentativa de preservação integral, já que isso fomenta a mumificação desse bem e termina por anulá-lo. Entretanto, além de não poder mumificá-lo, não se deve também sobrepor alterações contemporâneas a esse bem, pois isso causaria a morte de elementos importantes, sob o risco de extinguir aspectos da história desse bem. Uma transformação mínima a fim de se garantir a acessibilidade não gera perda de significado do bem, pelo contrário, reforça a sociedade, que captará como uma modificação positiva, conforme elucidam Horta e Moraes (2015).

Uma questão de grande importância sobre o tema é a adaptação de acessibilidade dos bens culturais tombados acabar provocando grandes encargos ao Poder Público ou ainda, essa adaptação acabar não sendo a alternativa mais viável entre a compatibilização da acessibilidade com a preservação.

Pois, é necessário um estudo sobre as possibilidades de cada caso concreto, sempre levando em consideração a harmonização entre acessibilidade e preservação das grandes características do bem, sem colocar encargos excessivos ao Poder Público e sem aderir a planos não tão viáveis.

Ademais, se faz necessário tratar os desiguais de forma desigual, para que estes possam ter uma vida social digna.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Possíveis dificuldades de implementação de componentes que garantam a acessibilidade ou custos razoáveis para essa adaptação não são aceitáveis diante dos mandamentos da legislação e do pensamento social da atualidade. Uma coisa é certa, a preservação de bens culturais tombados não pode, nem deve se se sobrepor de forma absoluta sobre a acessibilidade.

A viabilidade de implementação de aparatos de acessibilidade em um bem deve ser encarada como uma ferramenta de garantia do direito para todos, sem discriminação. Entretanto, essa adaptação dos bens culturais tombados imóveis abertos ao público devem ter como base o mínimo de impacto a originalidade desses bens.

Diante do levantamento de legislações, doutrinas e periódicos analisados, é confirmada a hipótese sugesta no estudo, com a comprovação de que é plenamente possível a harmonia entre acessibilidade e preservação dos bens tombados, ainda que os dois elementos apresentem certa incompatibilidade.

O que aqui se propõe é o respeito ao instituto do tombamento sobre os bens culturais, mas em coexistência com o direito fundamental de acessibilidade. Todavia, de maneira ponderada, com o respeito as particularidades de cada caso. Não se deve prepor um direito sobre o outro.

Dessa forma, a acessibilidade deve ser implementada sem causar danos ao patrimônio cultural em sua essência, ou pelo menos, que cause danos mínimos. Onde realmente for impossível a implementação de elementos que garantam a acessibilidade, como rampas, corrimãos e elevadores, em última hipótese deve ser assegurado o acesso por meio de tecnologia digital, pois todos tem direito de conhecer a história, sua própria história.

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