WERISON BITTENCOURT DE ARAÚJO^[1]

(coautor)

RESUMO: No Brasil, as infrações penais se dividem em crimes e em contravenções penais. Estas últimas são, em princípio, direcionadas para tratarem de condutas menos gravosas e protegem bens jurídicos menos importantes. Todavia, a previsão de algumas condutas como contravenções penais são retrógradas e oneram o poder público, causando mais gastos e ineficiência no lugar de benefícios.  Ademais, algumas contravenções penais como “vadiagem” e “embriaguez” demonstram, notadamente, ofensa aos princípios da dignidade da pessoa humana, proporcionalidade e ultima ratio do Direito Penal, não se coadunando com os princípios de tal seara do Direito.  Assim, justifica-se a presente pesquisa, uma vez que se mostra relevante ter um ordenamento jurídico mais lógico e que gera economia ao Poder Público. Utilizando-se de método dialético e do tipo bibliográfico de pesquisa, com obras e artigos como instrumentos, tem-se como objetivo geral abordar a ineficácia das contravenções penais com base na principiologia geral do Direito Penal, bem como nas teorias criminológicas. O objetivo específico é demonstrar que a Lei de Contravenções Penais deve ser ab-rogada, mas sem que os bens jurídicos nela tutelados fiquem sem proteção. Ao final, conclui-se pela possibilidade de revogação das contravenções penais, remetendo a proteção de alguns bens jurídicos às vias administrativas e destacando que outros já são abarcados pelo Código Penal Brasileiro.

Palavras-chave: Direito Penal. Contravenções Penais. Revogação.

Abstracts: In Brazil, criminal offenses are divided into crimes and criminal offenses. The latter are, in principle, aimed at dealing with less burdensome conduct and protect less important legal assets. However, the provision of some conducts such as criminal offenses is backward and burdens the public authorities, causing more spending and inefficiency in place of benefits. In addition, some criminal offenses such as "vagrancy" and "drunkenness" demonstrate, notably, an offense to the principles of human dignity, proportionality and the ultimate ratio of criminal law, not being in line with the principles of Criminal Law. Thus, this research is justified, since it is relevant to have a more logical legal system and that generates savings for the Public Power. Using a dialectical method and a bibliographic type of research, with works and articles as instruments, the general objective is to address the ineffectiveness of criminal offenses based on the general principle of Criminal Law, as well as criminological theories. The specific objective is to demonstrate the possibility of abrogated the Penal Contraventions Law, without the legal assets protected therein being left without protection. In the end, the possibility of revoking criminal offenses is concluded, referring to the protection of some legal assets to administrative channels and emphasizing that others are already covered by the Brazilian Penal Code.

Keywords: Criminal law. Criminal offenses. Revocation.

Sumário: Introdução. 1.  As Contravenções Penais à luz dos princípios básicos do Direito Penal. 2. Contravenções penais no contexto dos movimentos penais. Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO

Como cediço, no Brasil foi adotado o conceito bipartido da infração penal, sendo estas o crime (também chamado de delito) e as contravenções penais. Acerca das infrações penais consistentes em crime e contravenção, leciona Guilherme Souza Nucci (2019, p. 116):

A infração penal divide-se em crime e contravenção penal. Dispõe o artigo 1° da Lei de Introdução ao Código Penal e a Lei das Contravenções Penais o seguinte: “considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção a infração que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente. ^[2]

O Decreto-Lei n° 3.688 de 03 de outubro de 1941, também chamado de Lei de Contravenções Penais - LCP, reflete muito os costumes daquela época, havendo disposições retrógradas. Algumas contravenções penais como “vadiagem” (art. 59 da LCP), “embriaguez” (art. 62 da LCP) e “dirigir sem permissão” (art. 32 da LCP) demonstram, notadamente, desproporcionalidade, havendo também violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e ultima ratio do Direito Penal, de modo que não são condizentes com os princípios de tal seara do Direito.

A título exemplificativo, mostra-se relevante citar o disposto no artigo 25 do Decreto-Lei em questão:

Art. 25: Ter alguém em seu poder, depois de condenado, por crime de furto ou roubo, ou enquanto sujeito à liberdade vigiada ou quando conhecido como vadio ou mendigo, gazuas, chaves falsas ou alteradas ou instrumentos empregados usualmente na prática de crime de furto, desde que não prove destinação legítima.

É desnecessária realizar uma análise profunda do dispositivo legal supracitado para observar que este, além de provocar a inversão do ônus da prova em desfavor do acusado, viola os princípios da presunção de inocência, dignidade da pessoa humana e vedação à pena de caráter perpétuo.

Além disso, há algumas previsões demasiadamente vagas, o que pode dar muita discricionariedade ao julgador e violar o princípio da legalidade.

 Neste sentido, por meio de metodologia bibliográfica, o presente trabalho visa demonstrar, com base nos princípios gerais do Direito Penal, a possibilidade da revogação de todas as contravenções penais previstas no Decreto Lei nº 3.688/1941, não abordando, todavia, cada tipo penal detalhadamente, mas de forma ampla, com base nos princípios do Direito Penal e nas teorias criminológicas.

Logo, se tem como problema central a possibilidade de revogar a Lei de Contravenções Penais e ainda assim tutelar os bens jurídicos previstos em tal diploma de forma mais coerente aos princípios do Direito.

Destarte, pretende-se demonstrar que os bens jurídicos tutelados pela Lei de Contravenções Penais podem ser protegidos por outras áreas do Direito, destacando-se que algumas contravenções penais devem ser totalmente abolidas por já estarem puníveis no Código Penal, enquanto outras podem ser direcionadas aos Direito Administrativo.

Como exemplo de conduta punível com mais rigor no Código Penal e prevista de forma desnecessária na Lei de Contravenções Penais, podemos citar o artigo 22 desta última, que prevê a conduta de “receber em estabelecimento psiquiátrico, e nele internar, sem as formalidades legais, pessoa apresentada como doente mental”. Ora, se há internação indevida de indivíduo e este é forçado a permanecer em determinado estabelecimento, configura-se cárcere privado.

Podem ser citadas também as condutas previstas nos artigos 18, 19 e 28 da Lei de Contravenções Penais, às quais possuem previsão mais adequada no Estatuto do Desarmamento (Lei Federal n° 10.826/03).

De igual modo, pode ser citada, ainda, a contravenção penal de dirigir sem habilitação, sendo que tal conduta também é prevista no artigo 309 do Código de Trânsito Brasileiro e exige o fim específico de “gerar perigo de dano” para que seja considerada uma conduta típica.

Se por um lado, algumas infrações previstas na Lei de Contravenções Penais devem ser revogadas e extirpadas totalmente do ordenamento jurídico, outras devem ser revogadas, mas de modo que sejam punidas com mais efetividade pelo Código Penal.

Neste sentido, confira-se a crítica de Guilherme de Souza Nucci (2019, p. 144) acerca do artigo 22 do Decreto-Lei n° 3.688 de 1941:

Não há dúvida de que a internação de uma pessoa sadia em casa de saúde ou hospital é conduta grave e merece punição, pois representa típica situação de sequestro ou cárcere privado. Porém, para isso, existe o tipo do art. 148, § 1.º, II, do Código Penal. Por outro lado, internar, para tratamento, uma pessoa que padeça de doença mental é meta a ser buscada por familiares, amigos e, também, pelo Estado. Logo, não pode ser considerada conduta criminosa. Não se encaixa no referido artigo do Código Penal. Restam as infrações previstas nos artigos 22 e 23 da Lei das Contravenções Penais. Estas, em tese, configuram-se quando a internação do doente mental – se a pessoa não estiver enferma caracteriza-se o crime de sequestro ou cárcere privado – foi realizada ou desfeita, sem observância das formalidades legais. Portanto, chega-se à conclusão de ser necessária a internação, mas o ponto crucial seria a inobservância de algum preceito secundário (ex.: interna-se o portador de transtorno mental, desprovido do seu consentimento e sem a solicitação escrita de um médico inscrito no Conselho Regional de Medicina do Estado onde se situa o estabelecimento). Se tal se der, em nosso entendimento, inexistiria razão para configurar uma infração penal. Bastaria a punição, na órbita administrativa, da casa de saúde ou do hospital e não se utilizaria o Direito Penal para sanar irregularidades menores, pois tal medida fere o princípio da intervenção mínima, incompatível com o Estado Democrático de Direito.^[3]

Assim, depreende-se a importância de tal assunto ao cenário jurídico, uma vez que pretende proteger bens jurídicos de forma muito coerente, econômica e, portanto, eficaz ao poder público.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 As Contravenções Penais à luz dos princípios básicos do Direito Penal

Os princípios, na definição de Rogério Greco (2017, p. 61), “são considerados, na ciência jurídica, como as normas gerais mais abstratas, que servem de norte e de observação obrigatória para a criação do sistema normativo”.^[4]

A fim de demonstrar que as Contravenções Penais não se coadunam com o nosso ordenamento jurídico, passa-se a estudar alguns princípios básicos do Direito Penal.

De plano, pode ser citado o princípio da dignidade da pessoa, norteador não somente do Direito Penal, mas de todo o sistema jurídico.

Gilmar Mendes e Paulo Gonet (2018, p. 2.546), citando Roberto Andorno, afirmam que:

Roberto Andorno aponta que a dignidade da pessoa humana “é um dos poucos valores comuns no nosso mundo de pluralismo filosófico”, sendo esse princípio a base dos direitos humanos e da democracia. Acrescenta que “a maioria das pessoas assume, como fato empírico, que os seres humanos possuem uma dignidade intrínseca. Essa intuição compartilhada pode ser chamada de atitude padrão (...) Todo sistema jurídico está baseado na suposição de que a dignidade humana realmente existe”.(“The paradoxical notion of human dignity”.http://www.revistapersona.com.ar/Persona09/9Andorno.htm. Acesso em 26 de outubro de 2008).^[5]

Assim, verifica-se que o princípio da dignidade da pessoa humana é a base do Estado Democrático de Direito, funcionando como um norteador das ações do Estado e, até mesmo, como uma espécie de ‘filtro’ para se criar as leis.

Portanto, algumas infrações, como aquela constante do artigo 25 da Lei de Contravenções Penais, violariam o princípio da dignidade da pessoa humana, como já mencionado alhures na introdução do presente artigo.

Podem ser citadas também as contravenções denominadas de “apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escândalo ou ponha em perigo a segurança própria ou alheia”, prevista no artigo 62 do Decreto-Lei em questão, bem como aquelas prevista no artigo 59, possuindo conduta tipificada de “entregar-se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação ilícita”.

A última contravenção supracitada prevê a hipótese de extinção da punibilidade, caso o condenado passe a auferir renda. Logo, observa-se ainda mais o preconceito constante do dispositivo legal em questão.

Destarte, resta demonstrado que algumas contravenções penais não observam o princípio da dignidade da pessoa humana.

Outro princípio básico do Direito Penal é o da legalidade, o qual é positivado logo no primeiro artigo do Código Penal nos seguintes termos: “não há crime sem lei anterior que o defina''. Não há pena sem prévia cominação legal”.

Oriundo do brocardo em latim nullum crimen nulla poena sine lege, o princípio da legalidade exige que a conduta definida como infração penal seja previamente prevista em lei e de forma clara, sem expressões vagas, funcionando como uma garantia ao cidadão frente ao poder estatal.

Neste sentido, ensina Cezar Roberto Bitencourt (2020, p. 119), o qual cita Claus Roxin:

O princípio da legalidade constitui uma efetiva limitação ao poder punitivo estatal. Embora seja hoje um princípio fundamental do Direito Penal, seu reconhecimento percorreu um longo processo, com avanços e recuos, não passando, muitas vezes, de simples “fachada formal” de determinados Estados. Feuerbach, no início do século XIX, consagrou o princípio da legalidade através da fórmula latina nullum crimen, nulla poena sine lege. O princípio da legalidade é um imperativo que não admite desvios nem exceções e representa uma conquista da consciência jurídica que obedece a exigências de justiça, que somente os regimes totalitários o têm negado. [..] Para que o princípio de legalidade seja, na prática, efetivo, cumprindo com a  finalidade de estabelecer quais são as condutas puníveis e as sanções a elas cominadas, é necessário que o legislador penal evite ao máximo o uso de expressões vagas, equívocas ou ambíguas. Nesse sentido profetiza Claus Roxin, afirmando que:  “uma lei indeterminada ou imprecisa e, por isso mesmo, pouco clara não pode proteger o cidadão da arbitrariedade, porque não implica uma autolimitação do ius puniendi estatal, ao qual se possa recorrer. Ademais, contraria o princípio da divisão dos poderes, porque permite ao juiz realizar a interpretação que quiser, invadindo, dessa forma, a esfera do legislativo”. (Claus Roxin, Derecho Penal, p. 169).^[6]

Assim, verifica-se a importância do tipo penal ser bem delimitado, o que não ocorre com diversas contravenções penais, que empregam termos vagos e que conferem ampla liberdade ao julgador, tais como, por exemplo, as condutas descritas nos artigos 24, 37 e 39 da Lei de Contravenções Penais.

A fim de dar maior robustez a tal afirmativa,  confira-se a crítica de Guilherme Souza Nucci (2019, p. 145) a respeito da conduta prevista nos artigo 24 da Lei de Contravenções Penais:

Cuida-se de outra infração penal completamente dissociada da nova ordem constitucional gerada em 1988. Em primeiro lugar, não se pode tipificar uma conduta vaga, como, por exemplo, “fabricar instrumento empregado usualmente para a prática de furto”. Não quer dizer, concretamente, nada. Fabricantes de pés-de-cabra ou chaves de fenda, objetos que podem ser utilizados para o cometimento de furto (e outros delitos igualmente) seriam processados? Por outro lado, o termo usualmente perdeu inteiramente o significado, pois a vida moderna tem evidenciado que furtos são cometidos das mais variadas maneiras, de modo que não há um instrumento específico para isso.

Deste modo, observa-se a lesão ao princípio da legalidade por parte de algumas contravenções penais.

Além dos princípios citados acima, pode ser mencionado também o princípio da intervenção mínima.

Corolário do princípio da ultima ratio, o princípio da intervenção mínima objetiva-se restringir a incidência de normas incriminadoras às hipóteses de ofensas a bens jurídicos considerados mais importantes. Desta forma, ficam reservados aos demais ramos do ordenamento jurídico as ilicitudes que não ofendem bens fundamentais.

Como exemplo de contravenções penais que violam o princípio da intervenção mínima podem ser citadas: vias de fato (art. 21 da LCP), dirigir sem habilitação (art. 32 da LCP) e abandonar animal de tiro, carga ou corrida ou confiá-lo a alguém inexperiente (art.31, pu, ‘a’, da LCP).

É sabido acerca da impossibilidade de aplicar algumas contravenções penais atualmente, levando alguns juízes a fazerem um controle difuso de constitucionalidade e/ou “filtrarem”, com base nos princípios, a aplicabilidade das contravenções penais em casos específicos.

Como exemplo, confira-se a seguinte jurisprudência:

Ementa: HABEAS CORPUS. PENAL. LEI DAS CONTRAVENÇÕES PENAIS. IMPUTAÇÃO AOS PACIENTES DA PRÁTICA DO DELITO DE EXERCÍCIO ILEGAL DE PROFISSÃO. “FLANELINHAS”. BEM JURÍDICO TUTELADO. LESÃO. INEXPRESSIVIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICABILIDADE. CRITÉRIOS OBJETIVOS. PRESENÇA. APURAÇÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. I – A profissão de guardador e lavador autônomo de veículos automotores está regulamentada pela Lei 6.242/1975, que determina, em seu art. 1º, que o seu exercício “depende de registro na Delegacia Regional do Trabalho competente”. II – Entretanto, a não observância dessa disposição legal pelos pacientes não gerou lesão relevante ao bem jurídico tutelado pela norma, bem como não revelou elevado grau de reprovabilidade, razão pela qual é aplicável, à hipótese dos autos, o princípio da insignificância. III - A aplicação do princípio da insignificância deve observar alguns vetores objetivos: (i) conduta minimamente ofensiva do agente; (ii) ausência de risco social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) inexpressividade da lesão jurídica. IV – Critérios que se fazem presentes na espécie, levando ao reconhecimento do denominado crime de bagatela. V - Como é cediço, o Direito Penal deve ocupar-se apenas de lesões relevantes aos bens jurídicos que lhe são caros, devendo atuar sempre como última medida na prevenção e repressão de delitos, ou seja, de forma subsidiária a outros instrumentos repressivos. In casu, a questão pode ser facilmente resolvida na esfera administrativa. VI – Ordem concedida, para restabelecer a decisão que rejeitou a denúncia. (HC 115046, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/03/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-160  DIVULG 15-08-2013  PUBLIC 16-08-2013).^[7]

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONTRAVENÇÃO PENAL. ORGANIZAÇÃO DO TRABALHO. ART. 47 DA LCP. "FLANELINHA". AUSÊNCIA DE REGISTRO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. I - O trancamento da ação penal constitui medida excepcional, justificada apenas quando comprovadas de plano, sem necessidade de análise aprofundada de fatos e provas, a atipicidade da conduta, a presença de causa de extinção de punibilidade ou a ausência de prova da materialidade ou de indícios mínimos de autoria. II - A jurisprudência do col. Supremo Tribunal Federal, bem como desta Corte, há muito se firmou no sentido de ser atípico o exercício da atividade desenvolvida pelo denominado "flanelinha", sem o registro nos órgãos competentes, ainda que esta exigência encontre previsão em lei, uma vez que a sua ausência não atingiria de forma significativa o bem jurídico tutelado pela norma penal. III - Segundo entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal e desta Corte, a contravenção penal descrita no art. 47 da LCP (Dec.-Lei n. 3.688/41), tem como objetivo a tutela da organização do trabalho, notadamente as profissões que exigem habilitação ou qualificação técnica especializada, razão pela qual deve haver complementação por outra norma para definir tais requisitos. IV - A existência de norma estabelecendo a necessidade de registro para o exercício da atividade do "flanelinha", mediante a simples apresentação de documentos pessoais sem exigência de conhecimentos técnicos especializados, não se afigura, todavia, apta a criminalizar referida conduta à luz dos princípios do direito penal, em especial o da intervenção mínima e da ofensividade, Recurso ordinário provido para determinar o trancamento da ação penal em face da atipicidade da conduta. (RHC 88.815/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017, DJe 06/12/2017). [sem grifo no original].^[8]

Em Projeto de Graduação apresentado à Faculdade de Direito da Universidade Federal de Uberlândia, Fábio Camargo Rosa (2017, p. 49), concluiu que, em razão de derrogações, expressas ou tácitas, e das normas não recepcionadas pela Carta Magna de 1988, “dentre as 53 (cinquenta e três) contravenções penais estabelecidas na referida legislação, somente 24 (vinte e quatro) encontram-se plenamente vigentes”.^[9]

Todavia, em que pese a inaplicabilidade de muitas contravenções pelo Poder Judiciário, a ab-rogação destas ainda seria pertinente, uma vez que, segundo Rogério Greco, na página 4 da obra citada no início deste tópico, “com a revogação dos tipos penais incriminadores, que somente têm o condão de servir aos interesses de alguns em detrimento de muitos, o discurso crítico será voltado não mais ao processo de inflação, mas, sim, à deflação legislativa”. Mais adiante, ainda na página 4, o doutrinador assevera que “os juízos criminais, a partir de então, estarão aptos a julgar somente aqueles casos que importem em grave repercussão social, que atinjam os bens jurídicos mais caros à sociedade”.^[10]

Em artigo de opinião publicado no site Jurídico Certo, o advogado Vinícius Queiroz afirma que, incluindo as contravenções penais, as disposições do Código Penal, a legislação ambiental, financeira, a Lei de Licitação, dentre diversas outras, estão previstas mais de  1.000 (mil) infrações penais no Brasil.^[11] Isso evidencia a chamada inflação legislativa, citada acima, o que gera uma banalização do Direito Penal.

Com efeito, somente os bens jurídicos de maior interesse devem ficar a cargo da legislação penal, remetendo a solução da lide contravencional às vias cíveis ou administrativas.

Neste sentido, confira-se o seguinte julgado proferido pelo egrégio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

Ementa: APELAÇÃO CRIMINAL. PERTURBAÇÃO DO SOSSEGO (ART. 42, I E III, DA LCP). INTERVENÇÃO MÍNIMA. ATIPICIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA. Impossibilidade de desconsiderar que o Direito Penal é a última ratio e que a intervenção mínima deve ser a tônica de molde a assegurar a sua utilização apenas em face das condutas que se revistam de relevância penal. Caso em que o fato objeto da peça acusatória - promoção de FESTAS em estabelecimento comercial - não se afigura, à toda evidência, como penalmente relevante. Ora, em hipóteses tais, onde configurado claramente um conflito de vizinhança, o caminho é outro, ou seja, a propositura, no âmbito cível, das medidas pertinentes, seja pelo Ministério Público, seja por aquele que tenha sido prejudicado na esfera individual, sem prejuízo de eventuais providências do Município na esfera administrativa. RECURSO PROVIDO.(Recurso Crime, Nº 71006055990, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Luiz Antônio Alves Capra, Julgado em: 12-09-2016).^[12]

 Desta forma, com supedâneo no princípio da intervenção mínima, o Direito Penal deixaria de intervir em bens jurídicos menos importantes, de modo que, aliado aos demais princípios gerais do direito criminal, tal proteção fique a cargo de outros ramos do ordenamento jurídico.

Por derradeiro, é válido citar o princípio da adequação social, o qual preconiza que a aplicação da legislação penal deve acompanhar a evolução dos costumes da sociedade, de maneira que não se pode reputar como criminosa uma conduta tolerada pela sociedade, ainda que se enquadre em uma descrição típica. Observe-se, por exemplo, como ultrapassada, a conduta de apresentar-se publicamente em estado de embriaguez, de modo que cause escândalo ou ponha em perigo a segurança própria ou alheia, prevista no artigo 62 da Lei de Contravenções Penais.

Sobre o princípio da adequação social e as contravenções penais, Rogério Greco (2017, p. 99), faz a seguinte crítica:

Mencionamos também a revogação em virtude do fato de que condutas que no passado eram consideradas inadequadas socialmente, se hoje já não mais gozarem desse status, a sua proibição deve ser retirada de nosso jurídico-penal,a exemplo do que ocorre com a contravenção penal do jogo do bicho. Como proibir o jogo do bicho se o Estado ocupa a posição de maior “banqueiro” de jogos de azar? Será que a sociedade já se acostumou com esse tipo de aposta, de modo que tolera a sua prática, mesmo tendo consciência da sua qualidade de jogo de azar? Quantos jogos de azar existem que não são proibidos pelo Estado, principalmente aqueles que são por ele mesmo fomentados, a exemplo das chamadas “raspadinhas”?^[13]

No mesmo sentido, é a crítica realizada pelo criminalista Evinis da Silveira Talon. Senão Vejamos:

Estamos no século XXI, com uma legislação do século XX e legisladores que pensam como se estivessem no século XIX. A nossa legislação é marcada por fragmentos históricos de um moralismo exagerado que parece transmitir aos Juízes uma confiança para que continuem fazendo juízos morais, inclusive no processo penal. Alguns tipos penais refletem valores de outrora, já superados por uma evolução histórica cada vez mais acelerada. [..] Portanto, o moralismo Legislativo foi além: dentro do tipo penal relativo à contravenção da exploração de jogo de azar, passou a prever a conduta de quem faz a aposta, inclusive pela internet. Nesse ponto, os legisladores ignoram as inúmeras propagandas de sites de apostas que são realizadas em vários canais, sobretudo nos canais esportivos da TV a cabo, que são diuturnamente aceitas pela sociedade. Ignoram, ainda, que muitas pessoas realizam essas apostas nos mais diversos ambientes (bancas, sites etc.), fazendo parte da realidade de inúmeros brasileiros. Destarte, há um falso moralismo disciplinado como infração penal. Aliás, o falso moralista é aquele que prega a “moral e os bons costumes”, mas adota padrões diversos em sua vida. Geralmente, os políticos são os maiores exemplos de falsos moralistas na sociedade atual, pois, ironicamente, são os que sofrem inúmeras investigações por crimes que a população considera repugnantes (corrupção, por exemplo). De fato, a decisão política sobre uma legislação moralista em relação ao Direito Penal compete, especificamente, a falsos moralistas. Seriam os legisladores os indivíduos com um padrão moral exemplar a ser seguido e imposto ao restante da sociedade?^[14]

Diante do exposto, pela análise de alguns princípios básicos do Direito Penal, observa-se que a manutenção da vigência do  Decreto-Lei n° 3.688 de 03 de outubro de 1941 é incompatível com as diretrizes do de tal seara do Direito.

2.2 Contravenções penais no contexto dos movimentos penais

Além da principiologia do Direito Penal, se faz necessário também abordar as contravenções penais à luz dos principais movimentos penais, de maneira que possa-se distinguir os referidos discursos penais e estabelecer qual movimento de política criminal se amolda à proposta do presente trabalho.

Os principais movimentos penais contemporâneos, também chamados de movimentos ideológicos penais ou movimentos de política criminal, são o Abolicionismo, o Movimento Lei e Ordem e o Direito Penal Mínimo. Estes são, portanto, o modo em que os delitos serão reprimidos. De acordo com Nathacha Alves de Oliveira (2020, p. 50), “a política criminal é o conjunto de medidas e critérios de caráter jurídico, social e econômico adotados pelos Poderes Públicos para prevenir e reagir ao delito, visando ao controle da criminalidade”.^[15]

Embora o enfoque do presente artigo não seja a abolição de todo o sistema penal, mostra-se pertinente abordar o Abolicionismo para fins de comparação com os demais enfoques criminológicos.

Assim, adentrando no Abolicionismo, ainda segundo Natacha, na página 231:

O abolicionismo parte da premissa de que o mal causado pelo sistema penal à sociedade é muito mais grave que o proporcionado pelo fato que gera sua intervenção. Em sua vertente mais radical, defende o fim das prisões e do próprio Direito Penal, por considerá-lo um instrumento manejado pelos grupos sociais dominantes para definição das condutas criminosas, sendo o crime, portanto, uma realidade construída, de forma arbitrária ou por conveniência.

Portanto, depreende-se que o Abolicionismo visa extirpar totalmente o sistema penal, com a consequente solução das infrações por outros meios.

Cézar Roberto Bitencourt (2020, p. 1335), citando Manuel Lopez-Rey Arrojo, defende que a adoção do Abolicionismo não seria viável. Senão Vejamos:

É inquestionável que a prisão deve transformar-se radicalmente, porém não pode ser suprimida. Diante das condições sociopolíticas prevalentes na atualidade, a pena privativa de liberdade é um meio de controle social do qual, neste estágio da civilização, não se pode abrir mão. Podem-se e devem-se reformar racionalmente as suas formas de execução, mas não existem condições sociais, políticas, econômicas e culturais que permitam a total supressão da prisão.^[16] 

            Segundo Rogério Greco (2017, p. 10), o sociólogo Thomas Mathiesen, mesmo sendo um abolicionista convicto, admitiu que, em determinadas hipóteses, permaneceria a possibilidade de intervenção do Direito Penal. Neste sentido, vejamos a citação feita por Greco:

Temos que admitir talvez a possibilidade de se encarcerar alguns indivíduos permaneça. A forma de se tratar deles deveria ser completamente diferente do que acontece hoje em nossas prisões. Uma forma disto ser assegurado, contra o aumento de seu número devido a uma mudança de critérios seria estabelecer um limite absoluto para o número de celas fechadas para tais pessoas a ser aceito em nossa sociedade.^[17]

Mais adiante, na página 11, Greco menciona que, até o momento, não é possível vislumbrar outros meios capazes de impedir a prática de comportamentos mais graves e que, segundo Edmundo Oliveira, advogar a abolição da instituição carcerária seria uma utopia, pois as estruturas do Poder Executivo e do Poder Judiciário não propiciam condições para tanto.

Desta forma, observa-se que, embora seja plausível a revogação das contravenções penais, não se mostra possível a adoção do Abolicionismo no cenário atual no que tange às condutas mais graves.

De modo diametralmente oposto ao Abolicionismo, surge o Movimento Lei e Ordem (também chamado de Tolerância Zero), o qual prega um discurso de Direito Penal Máximo.

Acerca do Movimento Lei e Ordem, leciona Nestor Filho (2018, p. 65):

Uma vertente diferenciada surge nos Estados Unidos, com a denominação lei e ordem ou tolerância zero (zero tolerance), decorrente da teoria das “janelas quebradas” (broken windowstheory), inspirada pela escola de Chicago, dando um caráter “sagrado” aos espaços públicos. Alguns a denominam realismo de direita (apud SHECAIRA, 2004, p. 331) ou neorretribucionismo. Parte da premissa de que os pequenos delitos devem ser rechaçados, o que inibiria os mais graves (fulminar o mal em seu nascedouro), atuando como prevenção geral; os espaços públicos e privados devem ser tutelados e preservados.^[18]

Portanto, esta teoria parte da premissa de que existe uma relação entre a desordem e a criminalidade, sendo que os delitos menores devem ser punidos.

Embora o Movimento de Tolerância Zero, aplicado pelo prefeito Rudolph Giulian, tenha reduzido a criminalidade na cidade de Nova York, conforme assevera Nestor Filho, tal teoria promoveu o aumento do encarceramento de indivíduos menos favorecidos, como os sem-teto e pessoas de baixa renda, por exemplo. Neste raciocínio, podem ser citados os seguintes excertos, que tratam sobre o encarceramento promovido pela política de Lei e Ordem:

O grande número de prisões que este enfoque gera, traz consequências para os bairros onde elas ocorrem com mais frequência. Já se disse que as ações da polícia no combate às drogas podem ser o resultado adverso do uso de drogas – uma medida da morbidade social com conseqüências negativas para aqueles detidos no sistema de justiça criminal, mas devem ser vistas também como uma variável independente – agravando muitos problemas sociais e de saúde atribuídos ao uso de drogas. Um grande número de jovens que vivem em bairros pobres, entram e saem da cadeia cumprindo curtas sentenças. Com poucas ligações com instituições convencionais, oportunidades legítimas são diminuídas enquanto as oportunidades na vida do crime são aumentadas através dos contatos feitos na prisão. Quando jovens de bairros desprivilegiados tornam-se acostumados aos repetidos contatos com o sistema de justiça criminal, os efeitos que detêm e estigmatizam, diminuem inevitavelmente. Ser preso é visto como um rito de passagem. Isto está acontecendo numa era em que o crime está em declínio. ^[19]

Em pouco tempo, a implementação da Tolerância Zero provocou sérias críticas de especialistas e a oposição de políticos progressistas americanos, assim como dos movimentos populares urbanos. Desconfiava-se, então, de que os prefeitos envolvidos estavam direcionando o rigor contra minorias raciais, jovens pobres, sem-teto, prostitutas, mendigos, trabalhadores informais, bêbados e drogados. Prevaleceu a impressão de que a Tolerância Zero servia a uma espécie de faxina social nas suas cidades. Para isso, estariam fazendo uso do encarceramento massivo, ou da segregação espacial, dos grupos sociais inconvenientes. Uma marca da Tolerância Zero eram as humilhantes abordagens policiais denominadas stop and frisk (parar e revistar), normalmente realizadas contra jovens pobres, negros e latinos. [..] Alguns analistas afirmam que nunca se agrediu, prendeu e se matou tantos jovens negros nos Estados Unidos como durante o exercício da Tolerância Zero. Estudos demonstraram que a redução da criminalidade urbana naquela década não se deveu ao novo regime, mas a diversos outros fatores como a recuperação econômica americana, que gerou novas ocupações para os jovens nas áreas de tecnologia, economia criativa, turismo e outros serviços.^[20]

Ademais, deve ser ressaltado que o Movimento Lei e Ordem utiliza o Direito Penal como instrumento educador, sendo que a utilização de tal ramo do direito como prima ratio pode levar à banalização das leis penais.

Neste sentido, confira-se a crítica feita por Rogério Greco (2017, p. 17):

Na verdade, o número excessivo de leis penais, que apregoam a promessa de maior punição para os delinquentes infratores, somente culmina por enfraquecer o próprio Direito Penal, que perde seu prestígio e valor em razão da certeza, quase absoluta, da impunidade. [...] o falacioso discurso do movimento de Lei e Ordem, que prega a máxima intervenção do Direito Penal, somente nos faz fugir do alvo principal, que são, na verdade, as infrações penais de grande potencial ofensivo, que atingem os bens jurídicos mais importantes e necessários ao convívio social.^[21]

Desta forma, infere-se que o Movimento Lei e Ordem possui ideologias totalmente contrárias ao objetivo do presente artigo, uma vez que este último possui como escopo a revogação das contravenções penais, por serem delitos de menor potencial ofensivo.

Por fim, tem-se o movimento do Direito Penal Mínimo, segundo o qual, com base nos princípios já vistos alhures, a pena criminal só deve ser prevista às ofensas contra os bens jurídicos mais importantes.

Neste sentido, vale citar novamente Rogério Greco (2017, p. 30) em sua Obra Direito Penal do Equilíbrio:

O Direito Penal do Equilíbrio tem como princípio central, orientador de todos os outros que o informam, o princípio da dignidade da pessoa humana. O Homem, aqui, deve ocupar o centro das atenções do Estado, que, para a manutenção da paz social, deverá somente proibir os comportamentos intoleráveis, lesivos, socialmente danosos, que atinjam os bens mais importantes e necessários ao convívio em sociedade.

De acordo com Guilherme Souza Nucci (2020, p. 518), o qual cita Hassemer e Muñoz, o Direito Penal Mínimo possui algumas diretrizes que almejam proteger os bens jurídicos de forma eficaz. Senão vejamos:

Convém, ainda, mencionar as soluções mais apropriadas de Hassemer e Muñoz na ótica do direito penal mínimo: a) promover uma busca de alternativas à prisão,que principalmente afeta aos setores sociais mais baixos; b) realizar uma investigação que possa clarear o âmbito obscuro da “criminalidade dos poderosos”, vinculada a reflexões políticas sobre a igualdade da criminalização em Direito Penal; c)estabelecer uma política de descriminalização da criminalidade menor ou de bagatela no âmbito da criminalidade “clássica”; d) efetuar investigações sobre a práxis do princípio da oficialidade na persecução dos delitos, unidas à busca de funções substitutivas desejáveis político-criminalmente (Introducción a la criminología y al derecho penal, p. 62).^[22]

Por fim, vale ressaltar que, nas palavras de Ferrajoli (2002, p.83), “Está claro que o direito penal mínimo, quer dizer, condicionado e limitado ao máximo, corresponde não apenas ao grau máximo de tutela das liberdades dos cidadãos frente ao arbítrio punitivo, mas também a um ideal de racionalidade e de certeza”.^[23]

Com efeito, o discurso do Direito Penal Mínimo é o que mais se coaduna com a proposta do presente trabalho, uma vez que se funda no princípio da dignidade da pessoa e visa aplicar o Direito Penal como ultima ratio.

Verifica-se, então, ser viável a revogação da contravenções penais frente aos princípios do Direito Penal, bem como aos movimentos penais contemporâneos.

3 CONCLUSÃO

Pelo exposto, observa-se a possibilidade de revogação das contravenções penais, tendo em vista que estas são retrógradas quando analisadas em conjunto com os princípios e correntes penais, de modo a remeter a proteção de alguns bens jurídicos às vias administrativas.

Além disso, verifica-se que outros bens jurídicos que a Lei de Contravenções Penais visa resguardar já são tutelados pelo Código Penal Brasileiro ou por leis esparsas (como o Código de Trânsito Brasileiro ou o Estatuto do Desarmamento, por exemplo) de forma mais eficiente.

O Direito Administrativo, por possuir o atributo da autoexecutoriedade, poderia trazer resultados mais céleres, econômicos e eficazes, além de preservar o caráter de ultima ratio do Direito Penal.

O raciocínio do Direito Penal Mínimo, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa e demais princípios citados ao longo da pesquisa, deve servir de orientação ao legislador, de modo a penalizar somente as condutas que lesem os bens jurídicos mais importantes, servindo de base tanto para a criação, quanto para a revogação de condutas previstas como contravenção penal.

 Desta maneira, poderá se desassoberbar a atividade jurisdicional de questões que muitas vezes podem ser solucionadas de maneira mais rápida e, ainda, de modo que o Direito Penal não seja banalizado.

REFERÊNCIAS

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