RESUMO: O presente artigo visa analisar o novo instituto introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela Lei nº 12.850/13 (Lei de Organizações Criminosas), denominado “técnica o agente infiltrado”, que consta no Art. 10 e seguintes daquele Diploma Legal, no contexto do processo penal democrático. Será abordado os limites constitucionais de atuação do agente infiltrado, razão pela qual é impreterível que a lei os defina, de feito claro e preciso. Concluiu-se que é constitucional a infiltração de agentes que se insere em organizações criminosas, com a finalidade de investigar crimes, limitando-se a coletar provas e investigar a conduta dos demais integrantes. Em contrapartida, admite-se a prática de crimes pelo agente se inexigível conduta dissemelhante e desde que a sua atuação seja proporcional à finalidade da investigação, respondendo assim pelo excesso. O artigo em questão se caracteriza como sendo uma pesquisa bibliográfica, onde para a escrita foram consultados materiais legislativos, doutrinários e textos presentes em meios físicos e em meios digitais, com a finalidade de que pudessem ser reunidas informações para que pudesse ser gerado um artigo consistente e com apresentações científicas objetivando a qualidade.
Palavras-chave: Agente Infiltrado. Provas. Organização Criminosa. Processo Penal.
ABSTRACT: This article aims to analyze the new institute introduced in the Brazilian legal system by Law nº 12.850 / 13 (Criminal Organizations Law), called “technician the infiltrated agent”, which appears in Art. 10 et seq. Of that Legal Diploma, in the context of the process democratic penal system. The constitutional limits of action of the infiltrated agent will be addressed, which is why it is imperative that the law define them, in a clear and precise way. It was concluded that the infiltration of agents within criminal organizations is constitutional, with the purpose of investigating crimes, limiting themselves to collecting evidence and investigating the conduct of other members. On the other hand, it is permitted to commit crimes by the agent if dissimilar dconduct is required and provided that their performance is proportional to the purpose of the investigation, thus accounting for the excess. The work in question is characterized as a bibliographic research, where for writing, legislative, doctrinal and textual materials present in physical and digital media were consulted, with the purpose that information could be gathered so that a consistent work could be generated. and with scientific presentations aiming at quality.
Keywords: Infiltrated Agent. Evidence. Criminal Organization. Criminal Procedure.
SUMÁRIO: 1 Constituição Federal: Instituindo paradigmas de um processo penal democrático 1.2 Processo penal democrático e seus desafios. 1.3 Finalidade do processo penal democrático. 2 A organização criminosa. 2.1 Estrutura estatal. 2.2 Meios de prova. 2.3 Principais características do crime organizado. 3 A infiltração de Agentes. 3.1 Antecedentes Históricos. 3.2 Modalidades de infiltração. 3.3 Processo legislativo brasileiro. 3.4 Da prova produzida e valor da palavra do agente infiltrado. 4 Constitucionalidade da infiltração. 4.1 Controle da Constitucionalidade. 4.2 Moralidade administrativa. 4.3 Excludente de ilicitude. 5 Limites da atuação do agente. 5.1 Consequências da Atuação. 5.2 Princípio da proporcionalidade e sua aplicação. 6 Conclusão. 7 Referências.
Propõe-se no presente artigo a abordar tema árduo e precário no ramo do processo penal brasileiro: o uso do agente infiltrado como meio de investigação de prova nas infrações concernentes à criminalidade organizada. É indiscutível que deveria ser este um tema de dissertação simples, entretanto, o legislador nacional foi insuficiente em matéria de textos legais no que diz respeito à infiltração de agentes quanto, da tipificação de crime organizado.
René Ariel Dotti referiu-se ao tema das organizações criminosas como um “enigma da esfinge”:
A copiosa literatura e os projetos legislativos em busca de uma definição penalmente típica para esse qualificado concurso de pessoas demonstram o volume das tentativas e dos fracassos. A delinquência astuciosa, disciplinada, corruptora e violenta, que compõe a alma e o corpo da organização criminosa e o vigor recorrente de sua existência, é o enigma com o qual a esfinge desafia muitos viajantes do sistema penal que não conseguem resolvê-lo (DOTTI, 2009, p.06)
Há muito conflito acerca de quais seriam os limites constitucionais para a atuação do agente infiltrado no combate à criminalidade, visto que , nos últimos anos, a evolução da tecnologia e da criminalidade é constante e vertiginosa, a qual, tornou-se imprescindível examinar gradativamente mais técnicas de inteligência investigativa, entre elas, a infiltração do agente público para a consecução de provas. E a partir da nova realidade social, surge uma criminalidade rebuscada, com grande poder de ofensividade que se faz necessário analisar até onde determinadas provas, estariam anexadas nos trâmites em imposição a um processo penal democrático e até onde vai a jurisdição do Agente Público em diligência de provas sem lesionar as exigências da Lei.
Dessarte, o tema dispõe mérito na proporção em que os atos ilícitos que possam ser produzidos pelo Agente Público numa operação de infiltração, se não forem ponderados estritamente os limites da lei, poderiam expor a ordem jurídica brasileira e o inquérito do Estado de Direito Democrático, isto é , há que se pleitear o respaldo legal da produção de provas por um agente infiltrado.
Diante deste novo cenário, os Estados têm explorado dotar seus sistemas legais de instrumento hábil para a perquirição e obtenção de provas, que façam vista a esta nova criminalidade. Decorre que estas inovações acerca das técnicas de investigação ao buscar a eficácia muitas vezes resvalam na inconstitucionalidade, eis que delimitam direitos e garantias individuais constitucionalmente previstos. A Constituição Federal traça os limites da investigação, elencando valores e princípios que devem ser ponderados.
À medida que a criminalidade recorre de métodos cada vez mais rebuscados e agressivos para a prática de crimes, o Estado com mecanismos e artifícios, da mesma forma se desenvolveram-se nas últimas décadas. Desse modo à Constituição traça os limites da investigação, apontando os valores e princípios do Estado Democrático de Direito, entretanto, define e limita o processo penal e, mais notadamente, a investigação criminal.
Daí porque, pretende-se com esse estudo, pautar os limites constitucionais dentre os quais é viável o emprego de agentes infiltrados em organizações criminosas. Além disso, em diversos momentos acadêmicos da autora, ocorreram indagações quanto aos limites da produção de provas, e quanto a excludente de ilicitude dos agentes, nestes casos, circunstâncias que ocasionou interesse para o estudo do tema.
Almejo, constatar como resposta a contingência do aprimoramento da Lei 12.850/13, Lei esta, que revogou a Lei 9.034/95, em razão da precariedade e de sua imperfeição, e passou a disciplinar os crimes praticados por organizações criminosas, bem como sistematizou os mecanismos de investigação e produção de provas, que aqui serão observadas e definidas, expandindo ainda mais as probabilidades já presentes, e sobretudo, definiu organização criminosa, o que há tanto se clamava.
Por consequência, neste artigo também será abordado o fato de ser no âmbito policial o primeiro juízo em questão penal e processual criminal, a fim de ter obtenção a informações e provas acerca do seu desempenho, desde que, tenham gastos todos os outros meios de prova, ou que estes, sejam insuficientes. Contudo a Lei brasileira decretou limites para tal atuação, devendo o policial respeitar a proporcionalidade, e em caso de excesso, que responda por tal prática. E é isto que pretende discutir ao longo deste artigo: Quais são os limites impostos pelo Estado para a atuação do agente infiltrado, e se há excludente de ilicitude. Está habilitado o agente infiltrado a praticar crimes de qualquer natureza, desde que respeitado o princípio da proporcionalidade?
A declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, em seu preâmbulo, avalia os direitos humanos, como sendo a expressão direta da dignidade da pessoa humana, a obrigação dos Estados de assegurarem o respeito que decorre do próprio reconhecimento. Ademais, em seu Artigo 3º, cita que, todo indivíduo tem direito a vida, à liberdade e à segurança pessoal, e respectivamente em seu Artigo 5º, que ninguém será submetido a tortura nem a penas ou tratamentos cruéis, desumanos ou degradantes.
O sentenciado se torna digno simplesmente por sua condição de ser humano. A Constituição Federal de 1988 é reconhecida como sendo a Constituição Democrática, sendo baseadas em princípios democrático e no reconhecimento da dignidade da pessoa humana como sendo um princípio basilar. Tais dizeres apresentados na Declaração Universal dos Direitos Humanos estão inseridas na Constituição Federal de 1988, sendo a nossa atual constituição.
A Constituição Federal de 1988 possui como principal objetivo a construção de uma sociedade democrática de direito, onde a mesma também apresenta e colabora para a criação de um processo penal democrático, onde apesar das práticas criminosas tidas por agentes, os mesmos nunca devem ter um tratamento que violem a sua dignidade da pessoa humana, sendo isso a maior prova de que a Constituição Federal visa instituir um processo penal mais democrático.
Um processo penal baseado na democracia se caracteriza como sendo um dos mais importantes para a construção de uma sociedade justa, onde a democracia permanece em todas as searas da sociedade.
Para que exista um processo penal firmado na democracia se faz necessário que existam pelo menos um conjunto mínimo de princípio e regras, que são voltadas para a proteção de forma integral dos indivíduos que formam a sociedade, diante disso, o Direito Penal democrático resiste às tentações do uso simbólico e midiático desse ramo, onde a liberdade é maximizada e o poder de punir minimizado
A nossa Constituição Federal apresenta os princípios constitucionais, sob os quais estão presentes os paradigmas necessários para que exista a democracia no Brasil, onde também está inserido o entendimento de um processo penal democrático.
O movimento pendular, que define a história do processo penal, ora facultando ao Estado intervenção excessiva, destacando-se a segurança social e a repressão criminal, ora certificando-se as garantias e direitos do indivíduo diante da intervenção estatal, vem procurar equilíbrio em uma arena democrática, na qual são assegurados os direitos fundamentais do indivíduo.[1]
O retrato atual do Direito Processual Penal é exatamente a movimentação desse pêndulo, permitindo o Estado autoritário, no qual direitos foram suprimidos e garantias foram ocultas, em direção a um Estado Democrático de direito, que tem a dignidade da pessoa humana, como primazia fundamental. É neste contexto que o Direito Processual precisa ser entendido e estudado.
Como observamos, o processo penal democrático se caracteriza como sendo um importante objetivo ao ser atingido pelo Estado Democrático de direito. Com o passar dos anos, se viu que as civilizações evoluíram em relação ao poder punitivo do Estado, onde foi retirado o pensamento da vingança privada e/ou social, com o principal propósito de substituir o sentido da vingança pelo sentido de retribuição ou de resposta punitiva do Estado ao desvio de comportamento. De acordo com o Ferrajoli (2002) o direito penal nasce não como uma forma desenvolvimento, sim como uma negação para a vingança.
A democracia e processo penal são combinados para que o sentido da vingança social seja eliminado, dando tal poder para o Estado, devendo ele lidar e reeducar os praticantes de atos criminosos com a finalidade de que possam retornar para a sociedade. O Processo Penal democrático se caracteriza e se fundamenta a partir da lógica de um sistema acusatório e não mais inquisitório.
Nesta conjuntura, o processo penal deve ser interpretado a partir da Constituição Federal, que é documento que retrata as ideologias e as opções políticas e filosóficas do Estado brasileiro. A Constituição federal delimita a intervenção estatal e designa os direitos e garantias individuais, na qual cria regras para pacificar esta tensão.
É a Constituição que traça os princípios, garantias e direitos que pautarão o Direito Processual Penal. Segundo Claus Roxin (2000) o processo penal é sismógrafo da Constituição, uma vez que nele reside a atualidade política da Carta fundamental.
A principal função do processo penal democrático é fazer com que mesmo que exista uma persecução penal e uma prática criminosa que deve ser punida, fazer com que nunca seja esquecido que mesmo acusado, o agente ainda é detentor de diversos direitos, onde os mesmos devem ser respeitados, dessa forma tratando os acusados e os culpados com dignidade.
Norberto Bobbio (1992), leciona que os Direitos dos homens, a democracia e a paz são momentos importantes no marco histórico. Que a democracia é a sociedade dos cidadãos, e quando reconhecido os direitos fundamentais, os súditos se tornam cidadãos.
As lições de Bobbio evidenciam, que para existir uma democracia e um processo penal democrático, se faz necessário que em nenhum momento sejam esquecidos os direitos dos homens, devendo ser os mesmos resguardados e protegidos em qualquer situação, ainda mais por parte do Estado.
Em razão de o Brasil se caracterizar como um Estado Democrático de Direito[2], a política criminal a ser utilizada, necessita procurar proteger os valores previstos na Constituição Federal e o respeito à dignidade humana.[3]
O assentimento da infiltração de agente, como técnica de investigação e meio de prova, é uma questão de política criminal, porém é necessário encontrar embasamento constitucional que ampare as políticas de Estado.
Desta feita, é necessário desenhar o quadrante constitucional em que as pessoas poderão ser investigadas secretamente por um policial que oculta esta condição, a fim de que se estabeleça os limites para a infiltração de agentes em organizações criminosas. Dessarte, é inescusável, por um lado, determinar os parâmetros constitucionais que deverão ser observados, e pelo outro, qual o limite possível para a sua eventual compreensão do outro.
Sabendo somente a conceituação e o que significa o processo penal democrático, compreende-se a importância que possui para a democracia e sua caracterização como sendo um elemento democrático.
O processo penal democrático possui a finalidade de ser um instrumento para que a democracia seja exercida. Mauro Fonseca Andrade (2008) leciona que a principal finalidade do processo penal democrático é promover a paz social, fazendo com que a sociedade em questão possa ser justa e pautada em princípios éticos.
A finalidade é tutelar os direitos fundamentais dos indivíduos, onde o Estado protege os direitos coletivos e potenciais dos sujeitos de direito, sendo esses os acusados, que posteriormente podem se tornar condenados. Em qualquer situação, os direitos e as garantias legais não podem ser ignorados e suprimidos.
Nas democracias, o processo penal deve ser tido como uma garantia fundamental, onde não se pode conviver com abusos estatais para que não transfigure como imperfeito ou inexistente.
Registra Lopes Jr, que
[...] a uma Constituição autoritária vai corresponder um processo penal autoritário, utilitarista. Contudo, a uma Constituição democrática, como a nossa, necessariamente deve corresponder um processo penal democrático, visto como um instrumento a serviço da máxima eficácia do sistema de garantias constitucionais do indivíduo (LOPES JÚNIOR, 2017, p.30)
Compreende-se que a finalidade de um processo penal democrático é fazer com que o Estado Democrático de Direito seja uma realidade em uma nação, fazendo com que as arbitrariedades e os abusos estatais sejam inexistentes, e quando isso não foi possível, que o Estado possa agir e remediar tais situações em busca dos ideais democráticos.
Preliminarmente, para debater acerca da técnica do agente infiltrado, é preciso explorar o instituto da organização criminosa, visto que a infiltração ocorre quando um agente se introduz em uma organização criminosa para obter provas e descobrir seus participantes. Dessarte, em conformidade com Nucci, “associar-se significa reunir-se em sociedade, agregar-se ou unir-se. O objeto de conduta é a finalidade de consentimento de crimes”. [4]
As organizações criminosas aparecem com frequentemente nas mídias e em conversas de populares, onde são responsáveis pela maioria dos crimes que ocorrem no Brasil. Todo cidadão minimamente instruído sabe o que são as organizações criminosas e como atuam. Além de estarem na mídia, as organizações criminosas também estão cada vez mais presentes na vida cotidiana dos cidadãos brasileiros, ainda mais daqueles que vivem nas periferias e nas favelas, na qual constantemente têm que lidar com as e regras impostas.
Para Pacheco, “o crime organizado se adapta rapidamente às transformações sociais do Estado”, ficando evidente que as alterações no modo de operação dessas quadrilhas estruturadas fazem “ a discussão de seu controle tão complexa e calorosa”.[5]
O crime organizado se caracteriza como sendo uma complexa problemática existente no Brasil, na qual se caracteriza de forma complexa por causa das diversas condutas criminosas que o compõem e o formam. Não existe um método ou forma única de investigar uma organização criminosa, em vista da complexidade com que ela se manifesta, a começar de características próprias até situações às condições socioeconômicas, independentemente de sua localização, seja nacional, regional e isso ainda impactado pela deficiência Estatal, o que originou o Estado Paralelo. Posto isto, para combater o crime organizado, é indispensável a união entre entidades estatais e atividade de inteligência.
A Justiça se vale de uma legislação própria, para o enfrentamento das organizações criminosas, embora o Brasil tenha necessidade de melhorar quanto a isso, principalmente se compararmos com outros países. Primeiramente, a Lei nº 9.034 buscou conceituar e abordar o crime organizado, porém, foi omissa em relação á conceituação de crime organizado, na qual comparou o crime organizado aos crimes de associações criminosas e quadrilha ou bando, sendo tais condutas já tipificadas no ordenamento jurídico brasileiro (BRASIL, 1995)
Posteriormente, por causa de tal confusão conceitual, o artigo 1º dessa lei foi revogado no ano de 2001 pela Lei nº 10.217/01[6], contudo, não resolveu o problema relativo aos conceitos corretos de organização criminosa. Insta salientar, que tal lei teve êxito em declarar a distinção entre os crimes de quadrilha ou bando e de associação criminosa. Já há mais de uma década que o Brasil internalizou a Convenção de Palermo[7], tendo a lei 12.850/13 versado sobre os moldes de obter provas relevantes para acarear os crimes cometidos pela organização criminosa. O artigo 1º da Lei 12850/13 já antecipa o objeto do diploma: “ define organização criminosa, estabelece meios de obtenção de prova, versa sobre investigação criminal, infrações penais aplicáveis a sua investigação e seu procedimento”.[8]
Dessarte, o parágrafo 1º da lei definiu que uma organização criminosa é a associação de 4 ou mais pessoas, caracterizada pela divisão de tarefas com o objetivo de obter vantagem, mediante a prática de infrações penais.
Com o acolhimento da Convenção de Palermo, o Supremo tribunal federal pronunciou-se no intuito de aderir os critérios daquela definição para julgar casos relacionados ao que diz respeito crime organizado ( GODOY, 2016). Assim, o conceito, bem como as características da Convenção de Palermo foram adotados.
Mendroni enfatiza que é elementar do Estado Democrático de Direito e das ciências jurídicas que “as leis é que devem se adaptar as sociedades e não o contrário”. [9] Com isto, as instituições do Direito devem buscar enfaticamente as melhores possibilidade de enquadramento nas leis vigentes na tentativa de conter os avanços do crime organizado, até que novas e mais eficazes leis surjam.
No Brasil temos o Código Penal e o Código Processual Penal, bem como, medidas administrativas e de processo civil para serem utilizados destacando-se: Lei 8137/90, Lei 9296/96, Lei 9613/98, atualizada pela Lei 12683/12, Lei 9802/99, Decreto 5015/04, Lei 12694/12, Lei 12850/13 e Lei 12846/13.
Primeiramente, é indiscutível que a obra de Mendroni “ Crime Organizado: Aspectos Gerais e Mecanismos Legais”, é amplamente utilizada neste artigo, dado o modo claro, que permite uma base sólida para o desenvolvimento deste TCC.
De acordo com Mendroni, para combater o crime organizado é imprescindível a implantação de uma estrutura bem montada, na qual deve ser desenvolvida pelo Governo Federal e pelos Governos Estaduais, em um tempo curto, para evitar o desperdício de dinheiro público, já que os agente públicos utilizam do dinheiro produto de seus crimes para reinvestimentos na própria organização criminosa. Obviamente existem regras nas ações relativas ao Estado nesse combate, porém é preciso diligência do processo e diminuição da burocracia, visto que a perda de tempo pode trazer consequências danosas à sociedade e desestruturação estatal.
Posto isto, ainda na visão de Mendroni, a atenção principal quanto a estruturação do Estado, deve focar em 3 instancias básicas: Polícia, Poder Judiciário, e Ministério Público, insta salientar que quando a investigação é de alto nível de criminalidade, é necessário a união dessas forças. Passemos, então a abordar as instâncias da polícia, do Poder Público e do Ministério Público.
Polícia: De acordo com a sua natureza, é quem realiza as primeiras investigações. Nos crimes organizados, por se tratar de alta complexibilidade, se faz necessário colocar à sua disposição todos os equipamentos necessários para buscas, escutas, apreensões, gravações, quebras de sigilo, controle e monitoramento. Essa investigação deve ser sempre supervisionada pelo Ministério Público.
Poder Judiciário: Juízes, Promotores, e Policiais devem ser especializados em combate a organizações criminosas e a criação de Varas Criminais Especializadas é fundamental para isso. No caso do Juiz, ele deverá cuidar apenas desse nível de criminalidade, diante da alta complexibilidade. As Varas Criminais especializadas deverão estar bem aparelhadas com sistemas informatizados e eletrônicos de audiovisual de qualidade, segurança pessoal e corpo policial bem treinado.
Ministério Público: Procuradores e Promotores, também devem se desenvolver com treinamentos e capacitações adequadas de combate à criminalidade organizada, diariamente. Uma série de recomendações devem ser consideradas, como:
(a) contatos de aproximação entre os órgãos públicos, para trabalho em conjunto, contribuindo para a agilidade; (b) acesso on-line em computadores de todos os dados dos órgãos públicos, como polícias, SEFAZ, Cartórios, Detran etc., (c) cruzamento de dados de todas as Promotorias de Justiça especializadas no combate às organizações criminosas; (d) programas modernos de informática para elaboração de planilhas, gráficos etc.; (e) disponibilidade de verba para deslocamentos; (e) criação de boas estruturas da Promotoria, com setores especiais; (f) contratação de Agentes próprios especializados em análise de dados, sistemas de comunicação, banco de dados, abertura de Portaria delimitando o universo da investigação; (g) aquisição de equipamentos, veículos ou qualquer material necessário ao trabalho investigatório, bem como um sistema de proteção.[10]
As organizações criminosas em geral, são grandes empresas, com um nível hierárquico e distintas funções, primordial uma investigação criteriosa e detalhada. Em geral a parte criminosa se mistura na contabilidade da empresa com a parte lícita, dificultando o processo de investigação. Por isso a importância de órgãos fiscalizadores do estado com o Ministério Público, facilitando o entendimento das análise contábeis.
Um dos instrumentos introduzidos pela nova Legislação brasileira para obtenção de meios de provas é a utilização do agente infiltrado, tema do presente artigo, que será maior explanado no decorrer deste artigo.
Acerca das principais características do crime organizado, Prado leciona o seguinte:
O crime organizado, entendido como a conduta praticada por indivíduos que se associam de forma organizada (o que remeteria ao conceito de organização criminosa) para a prática de atividades ilícitas não dá lugar a uma estrutura criminosa. Nota-se, portanto, que criminalidade organizada, organização criminosa e crime organizado são expressões interligadas (PRADO, 2016, p. 553).
O crime organizado possui características próprias, que fazem com que tal modalidade se destaque das outras formas de crime. A expressão “criminalidade organizada”, foi empregada primeiramente, nos Estados Unidos da América, em 1920, cujo conceito era para identificar a máfia de origem siciliana que atuava na América, no ramo de atividades ilícitas. [11]
Contudo, hoje a mesma expressão é empregada de maneira mais extensa. O uso das expressões “crime organizado” e “organizações criminosas”, tornou-se inadequado, pois ambas as locuções utilizadas indiscriminadamente, seja na ficção, seja na imprensa, seja pela sociedade em geral, resultado em um esvaziamento de seu real significado, enfraquecendo suas essências e contextos. Mendroni explana que , atualmente são inúmeras as quantidades de organizações criminosas, e cada uma assume características próprias e peculiares, de acordo com as suas necessidades e facilidades territorial, na qual condições políticas, policiais, territoriais, econômicas, sociais, influenciam para o delineamento dessas características, com o objetivo de obter maiores fontes de renda.
Embora, algumas das características apresentadas pelas organizações criminosas, permitem de maneira geral, diferenciá-las, com um bom grau de segurança dos demais fenômenos criminológicos.
Preliminarmente, observar-se uma grande acumulação de poder econômico de seus integrantes, uma vez que as organizações criminosas desenvolvem suas atividades com o objetivo de evitar alguma proibição estatal, na qual permita auferir extraordinários lucros.
Decorre dessa acumulação de riqueza um alto poder de corrupção[12], direcionando todos os poderes do Estado: Executivo, Judiciário e Legislativo, onde os agentes públicos participam de forma direta, ou indiretamente, mas de alguma forma envolvidos, nas atividades da organização criminosa, viabilizando a sua execução. Dispõe-se, então, a paralização da parte da estrutura estatal, principalmente aquela voltada para a repressão criminal, na qual permite as organizações atuarem com certa liberdade, nos mais diversos campos. Ainda na visão de Mendroni, essa é uma característica particularmente marcante do crime organizado no Brasil.
Outro ponto característico das organizações criminosas é o alto poder de intimidação de que se utilizam. É a famosa “Lei do silêncio”, com o objetivo de intimidar a formação de outras organizações da mesma natureza, de punir pessoas que revelam segredos da organização e de obter decisões políticas favoráveis, empregando-se métodos violentos.
Hodiernamente, a criminalidade organizada se caracteriza ainda por manter conexões locais e internacionais, efetuando a divisão de território para a atuação, ou seja, com a globalização da economia, surgiu novas formas de criminalidade, principalmente econômica e financeira, devido a facilidade da circulação do capital pelos diversos mercados econômicos dos diversos países.
Tem-se ainda, como característica a estrutura piramidal e a sua reação com a comunidade, conforme leciona Eduardo Araújo. Como já supracitado, as organizações criminosas atuam como uma empresa, que contam com dezenas de funcionários, na qual são comandados por gerentes, que obedecem a seus diretores, até que se chega em um chefão, que comanda a todos.
Sabe-se que a infiltração de agentes é um assunto complexo, que possui diversos aspectos e regras que devem ser observadas ao ser aplicada. É apresentado no nosso ordenamento jurídico, na Lei de Drogas e na Lei 12.850 [13]que versa sobre as Organizações Criminosas, na qual se caracteriza como um procedimento para que sejam produzidas provas, onde possam ser levadas aos autos processuais para que os investigados sejam punidos.
Contudo, a infiltração de agentes nada mais é, como um dos institutos para combater as organizações criminosas, é uma técnica de investigação criminal ou obtenção de provas, pela qual, um agente se insere em uma organização criminosa, simulando a condição de integrante, mediante autorização judicial, para obter informações e coletar provas.
Acerca da conceituação de tal atividade, Nucci discorre que a infiltração de agentes representa uma penetração, em algum lugar ou coisa, de maneira bem devagar, correndo pelos seus meandros, sem ser percebida[14].
Diante disso pode-se perceber que a infiltração de agentes se realiza de forma passiva pelo Estado, na qual deixa de agir, permitindo que o agente infiltrado possa adentrar em tais organizações com a finalidade de reunir provas que posteriormente servirão para a condenação dos investigados. Se caracteriza como um dos maiores auxiliares do Estado na questão do combate às organizações criminosas, pois se colocam nas brechas e arriscam cotidianamente as suas vidas com o intuito de que os investigados possam ser condenados e dessa forma contribuem efetivamente para a segurança da população em geral.
A infiltração de agentes é atualmente uma prática muito utilizada e ampla, em que é capaz de extrair diversas informações relativas ao núcleo da organização, e à sua área gerencial, justifica assim, a sua eficiência. Com essa investigação, é possível de.[15]
a) Identificar os integrantes da organização, principalmente seus líderes;
b) Identificar terceiros que , se sem integrar a organização, com ela se relacionam, inclusive funcionários públicos, participantes do esquema criminoso;
c) Identificar pessoas jurídicas utilizadas para ocultar as atividades criminosas praticadas pela organização; e
d) Identificar bens provenientes, direta ou indiretamente, dos crimes praticados pela organização.
O estudo do instituto da infiltração de agentes sempre esteve relacionado com a discussão acerca da sua moralidade. Por um lado, temos a eficiência da investigação de crimes graves, e do outro, a licitude dos meios que o Estado emprega para enfrentar esta criminalidade e a moralidade. Essa discussão conduz à certeza de que o agente infiltrado se encontra na fronteira obnubilada da segurança e da liberdade.[16]
A promulgação da Lei 12850/13, vem em um momento em que a sociedade demanda por mais segurança. Porém o estudo da infiltração de agentes deve ser feito no campo da ciência, e atender dois valores, o da segurança e da liberdade. E é exatamente essa dificuldade enfrentada neste tema: encontrar o equilíbrio que deve se caracterizar a investigação criminal de todos os crimes.
O tema da infiltração de agentes não é algo novo, tenho estado presente na legislação brasileira desde tempos mais antigos. Em relação aos antecedentes históricos deu origem no período do absolutismo francês, na época do monarca Luís XIV, onde pretendia fazer com que fosse instituída a figura do delator, na qual os cidadãos eram incentivados a apontar os inimigos, para que em troca pudessem ter recompensas e favores reais. Tais agentes se limitavam a observar e levar os fatos aos conhecimentos das autoridades, onde foi observado posteriormente que essa vigilância não era o suficiente para neutralizar a oposição do regime, evoluindo da atividade de espionagem para verdadeira provocação das condutas ilícitas.[17]
Na mesma época na Espanha, surgiu a figura do agente provocateur, que fora utilizado na época da Inquisição, com o intuito de encontrar Hereges. [18] Mesmo que tal instituto tenha tido o seu nascimento na Europa, o modelo que conhecemos atualmente é proveniente dos EUA onde a infiltração se desenvolveu e atingiu um patamar de método de investigação, que é indispensável para a apuração de atividades de tráfico, praticado por organizações criminosas. [19]
O Brasil, baseando-se no texto da Convenção da ONU contra o crime organizado, promulgou a Lei 10.217/01[20], que alterou a Lei 9.034/95, criando o instituto da infiltração de “ Agentes de policiais ou inteligência”, mediante autorização judicial. Porém era inconstitucional, visto que o Agente de Inteligência tem por missão a defesa do Estado, em seu aspecto soberania e preservação do Estado Democrático de Direito e não atividade de investigação policial. Ademais, a referida lei tratava do agente infiltrado de forma muito ambíguo, fixando sua autorização em qualquer etapa de persecução penal. Sequencialmente, a Lei 10.409/02 previu a figura da infiltração de policiais em organizações criminosas com o intuito de recolher informações sobre operações ilícitas dessas organizações.
Por fim, a Lei 12.850/13, Lei de Combate ao Crime Organizado, revogou integralmente a Lei 9.034/95 e retomou a figura do Agente Policial Infiltrado, demonstrando que as Agências de Inteligência não devem colher provas para o processo penal e sim subsidiar o governo com informações.
A Lei 11.343/06 revogou a Lei 10.409/02, prevendo a figura do Agente Público infiltrado em qualquer fase, desde que tenha autorização judicial e a presença do Ministério Público.
A doutrina, apresentou duas modalidades de realização das infiltrações, A Light Cover ou infiltração leve, que exige menos engajamento por parte dos agentes e com duração máxima de seis meses e a Deep Cover ou infiltração profunda, na qual se desenvolve por mais de seis meses, exigindo total imersão no bojo da organização criminosa, onde os agentes assumem outra identidade e evitam o contato com a família. Conforme dispõe o artigo 10, § 3º, da Lei de Organizações Criminosas, admite-se ambas as formas de infiltração, visando dar mais força ao procedimento investigativo. [21]
Ambas as modalidades de infiltrações, possuem os mesmos requisitos e as mesmas sistemáticas, onde se faz necessário que para a ocorrência já existam investigações e que sejam autorizadas judicialmente pelos magistrados, com o intuito de não conter vícios na ocorrência de tais infiltrações.
Essas modalidades foram trazidas pela doutrina especializada, em decorrência do nosso ordenamento jurídico não apresentar tal conceituação.
Conforme citado, foi longo o caminho legislativo do instituto de infiltração de agentes no Brasil. Em relação ao tema do agente infiltrado no nosso ordenamento jurídico prático existem três leis que devem ser destacadas e que representam a evolução.
Tal instituto surgiu no Brasil com o Projeto de Lei 3.516/1989, de autoria do então Deputado Federal Michel Temer, posteriormente este seria o Presidente do Brasil. Tal projeto de lei originou a Lei 9.034/1995, sendo a primeira tentativa de introduzir tal instituto da infiltração dos agentes no Brasil, onde inicialmente seria realizado para ser um meio de prova e forma de investigação no Direito Brasileiro.
Tal lei apresentou a seguinte previsão para infiltração de agentes de polícia:
Art. 2º: Em qualquer fase de persecução criminal que verse sobre ação praticada por organizações criminosas são permitidos, além dos já previstos na lei, os seguintes procedimentos de investigação e formação de prova: (...) infiltração de agentes da polícia especializada em quadrilhas ou bandos, vedada qualquer coparticipação delituosa.[22]
Porém, tal tentativa não surtiu o devido efeito, pois sofreu veto presidencial, fazendo com que não fosse introduzido tal instituto no Brasil. Posteriormente, no ano de 2001, surgiu a Lei 10.217 que veio para reformular as orientações trazidas pela Lei 9.034/1995.
Essa Lei foi necessária para que houvesse a introdução do instituto da infiltração de agentes, onde vigorou com a seguinte redação, em seu Artigo 2º , que são permitidos, sem prejuízo dos já previstos em lei, em qualquer fase de persecução criminal os procedimentos de investigação e formação de provas, com a autorização judicial, que permanecerá na condição de sigilo enquanto perdurar a infiltração.
Tal legislação sofreu duras críticas, pois entendeu que a lei determinava que as atividades representariam uma perda da liberdade dos cidadãos, onde teriam sua vida vigiada, investigada pelo Estado. Na época foi entendido que tal instituto não poderia ser aplicado por falta de descrição legal.
Ronaldo Batista Pinto comentando a infiltração de agentes na Lei 12.850/13 assenta que: “Mas se tratava de iniciativas marcadas pela timidez, lançadas no texto legal sem maior detalhamento ou regulamentação e que, talvez por isso, não tenham atingido, em termos práticos, a eficácia que o instituto proporciona.” [23]
No ano de 2002, surgiu a Lei nº 10.409 de 11 de janeiro de 2002, e posteriormente a Lei nº 11.343 de 23 de agosto de 2006, onde as mesmas também abordaram o instituto da infiltração de agentes, porém ambas cometeram os mesmos erros anteriormente, não suprimiram as lacunas necessárias para a aplicação do instituto.
A Lei nº 12.850/2013 foi a lei que apresentou e fixou o instituto do agente infiltrado no Brasil, na qual surgiu através do Projeto de Lei do Senado 50, da autoria da Senadora Serys Slhesssarenko, de 23 de maio de 2006.
Durante tal processo, o tema da constitucionalidade da infiltração foi uma preocupação, na qual fora discutida no processo realizado durante o trâmite do Projeto de Lei do Senado 150/06, em que a Senadora que propôs a supressão do agente infiltrado alegou que a proposta não hesita em suprimir o instituto da infiltração policial do direito brasileiro, pois viola o patamar ético-legal do Estado Democrático de Direito, sendo inconcebível que o Estado-Administração, admita e determine que os agentes policiais pratiquem, como coautores, atos criminosos, com o intuito de formação de provas. Posto isto, se assim fosse, seria admitir que o Estado colabora com a organização criminosa na execução de tarefas e até mesmo a prática de crimes hediondos. Insta salientar, a Senadora enfatiza que a situação mais grave, é o desrespeito a qualquer limite jurisdicional imposto à atuação dos agentes infiltrados. Na infiltração de agentes, os policiais, devem atuar como “criminosos”, pois se não atuarem, correm o risco de serem condenados. E muitos desses policiais, são recém ingressos na carreira, sem qualquer experiencia.[24]
Contudo, em 25 ne novembro de 2009, o Senador Aloisio Mercadante apresentou um parecer, quanto à manutenção do instituto da infiltração policial, em que sua posição é favorável. Contudo, notou uma certa resistência, no quesito de segurança pessoal do agente infiltrado e os limites de sua atuação. Posto isso, o Relator julgou conveniente introduzir uma seção que venha dispor sobre um rito a ser rigorosamente observado, se necessário a infiltração. [25]
Entretanto, na data de 2 de agosto de 2013, foi promulgada a Lei 12.850, onde é composta por três capítulos: no Capítulo I - conceitua organização criminosa e tipifica sua conduta, nos respectivos artigos 1º e 2º, no Capítulo II, - diz respeito das atividades que objetivam a obtenção de prova na persecução penal e enumera os meios de provas admitidos. Já no Capítulo III traz as disposições finais. O que foi mais importante neste capítulo foi a devida alteração do crime de quadrilha ou bando, disposto no artigo 288 do Código Penal, para o novo crime de Associação criminosa.
Insta salientar, que no que diz respeito à punibilidade do agente, a lei não impõe limites materiais.
Este tópico é uma das questões mais sensíveis da infiltração policial. A prova colhida para que seja válida durante a investigação, é necessário que ela submeta ao contraditório, com a possibilidade do investigado ter acesso a ela e poder confrontá-la, inclusive interrogar o agente policial.
O contraditório ocorre em momento posterior à deliberação sobre a infiltração, assim como se dá em outros mecanismos de combate a organização criminosa. É manifesto que uma medida de investigação que se posterga no tempo, seja confidencial até seu final, e apenas quando encerrada será dado o conhecimento à defesa.
É evidente de que as palavras do agente serão elementares para validar a prova produzida, já todo o material colhido na infiltração deverá ser submetido ao contraditório, com direito de reperguntas ao agente pelo acusado, sendo assim, o agente participará do processo na qualidade de testemunha arrolado pelas partes.
Contudo, insta salientar que a versão do agente infiltrado deve ser recebida com muita cautela pelo magistrado. Se, por um lado conforme dispõe o artigo 202, do Código de Processo Penal, não há como preterir a priori o depoimento policial, como qualquer outra pessoa pode ser testemunha, por outro lado, não há como valorar às suas palavras, as quais devem ser recebidas com cautela, conforme mencionado acima, pois sua participação nas diligencias pode exercer influência sobre seu depoimento em juízo. [26]E se não são suspeitos, eles têm todo o interesse em demonstrar a legitimidade do artigo realizado.
O agente que participou da produção de prova para combater o crime, sente-se responsável por ela, e há somente perigo de testemunhar, caso os fatos incriminem o acusado, ocultando eventuais excessos, ilegalidade de sua conduta.
Contudo, há a possibilidade do agente ocultar, ou negar este fato, caso tenha havido provocação da conduta criminosa, com a finalidade de frustrar a absolvição do acusado e a admissão de infração administrativa.
Assim, leciona Silva que o agente que abusar de seus poderes mesmo com maior razão, durante a investigação, com o propósito de constranger o acusado a confirmar sua participação no crime e indicar participantes e que utilizar de meios ilícitos para a obtenção da prova, também terá interesse em omitir tais condutas em juízo, em razão das consequências jurídicas que poderão lhe advir (SILVA, 2014).
Posto isto, o testemunho do agente infiltrado deverá respaldar-se em outras provas, além das por ele colhidas.
É importante ressaltar que, em razão da contundência da prova produzida pelo agente infiltrado é necessário que os princípios fundamentais sejam respeitados, e não poderá ser tolerado nenhum excesso ou desvio na execução da medida.
Sendo assim, será necessário que a operação de infiltração seja realizada mediante um controle judicial efetivo, a fim de que se produzam provas lícitas, devendo o agente infiltrado ter sua conduta validada durante todo o processo de infiltração.
Diante tudo que foi explanado até aqui, já é possível lançar mão de uma certeza: a infiltração de agentes é uma técnica de investigação e produção de prova muito eficiente. Se for exercida dentro dos parâmetros da legalidade, observados todos os requisitos legais, a infiltração poderá colher provas que de outra maneira não seria possível. A eficiência da medida é indubitável. Porém, é preciso analisar se este método investigativo está em consonância com o ordenamento jurídico pátrio e se passa por uma filtragem constitucional.
É imprescindível compreender que, hodiernamente, está superada a ideia de que a verdade é a finalidade última do processo penal, e que para alvejá-la, todos os meios são válidos. Essa lógica foi rompida pelos ideais do iluminismo, em que acreditam que a verdade é a finalidade da prova. Estes ideais vêm da constatação de que o jus puniendi quando não controlado é fonte de abuso e arbítrio.
Há um limite em matéria probatória e esse limite diz com a cultura jurídica e a política de cada país. Deste modo, varia de Estado para Estado, o reconhecimento do que deve ou não ser permitido e vedado, cabendo cada um construir seu próprio padrão ético.
A discussão acerca da legitimidade da infiltração de agentes, permite o aperfeiçoamento da construção de um padrão. E ao longo deste capítulo será analisado qual é o limite da infiltração de agentes e consequentemente, é necessário analisar qual é o limite da compreensão dos direitos e garantias fundamentais que pode ser aceito pelo ordenamento jurídico em um Estado Democrático de Direito.
Não é possível a discordância da efetividade da infiltração dos agentes, onde tal prática faz com que os resultados gerados sejam os melhores possível com vista ao enfrentamento do crime organizado, porém se faz necessária a análise de que tal meio de obtenção de prova e luta contra o crime organizado está em conformidade com o nosso ordenamento jurídico, e dessa forma o mesmo se considera ou não constitucional.
Por isso, com o intuito de analisar a constitucionalidade da infiltração de agentes é oportuno estudar, o controle de constitucionalidade das normas, excludentes de ilicitude e quais são os limites de infiltração dos agentes.
Controlar a constitucionalidade de ato normativo ou lei, significa impedir a subsistência, no ordenamento jurídico de norma contrária à Constituição, bem como, dar plena eficácia a todas as disposições constitucionais em face da previsão do controle de inconstitucionalidade por omissão.[27] Mas significa, especialmente, a garantia da supremacia dos direitos e garantias fundamentais, previstos na constituição. Está encadeado com a necessidade de que seja controlada uma lei ou ato normativo, para impedir que norma contrária ao texto constitucional esteja vigente. (TEMER, 1992)
Gilmar Ferreira Mendes leciona o seguinte sobre o controle de constitucionalidade em matéria penal:
O direito penal e o processo penal devem revestir-se de maiores garantias materiais e processuais, o controle de constitucionalidade em matéria penal deve ser realizado de forma ainda mais rigorosa do que aquele destinado a averiguar a legitimidade constitucional de outros tipos de intervenção legislativa em direitos fundamentais dotados de menor potencial ofensivo. [28]
E prossegue o autor enfatizando que se quanto mais intenso a intervenção legislativa penal em um direito fundamental, mas rigoroso deve ser o controle de sua constitucionalidade.
Posto isto, observamos que a infiltração de agentes leva a ampla compreensão, e que o investigado tem garantias fundamentais e direitos, quanto à privacidade, a presunção de inocência, ao direito ao silencio, ao direito de não produzir provas contra si mesmo e o direito à defesa, bem como outros bem restritos, mas dentro do contexto constitucional.
A análise da constitucionalidade da infiltração dos agentes não está relacionada somente com a restrição dos direitos do investigado e com a dignidade da pessoa humana, mas também com a moralidade administrativa. Nesse contexto é preciso contestar: É moral a atuação do Estado que se utiliza de todos os artifícios e da prática de crimes para investigar as organizações criminosas? Tema este, que será exposto no próximo capítulo.
O Estado, obedece aos limites em toda a sua atuação, limites estes que são impostos pela Constituição Federal. Com isso, o artigo 37, caput, dispõe que a Administração pública atue obedecendo aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência. Em relação a moralidade administrativa, o Estado, independentemente de sua gravidade, deve valer-se sempre de meios morais na disposição à prática de crimes, na qual deve pautar-se pela ética, honestidade, transparência e razoabilidade.
Contudo, a infiltração de agentes é uma exceção à regra. O agente, omitindo esta característica, faz-se passar por quem não é, e sua relação com o investigado é falsa, traiçoeira e interesseira. Não se pode consentir que o Estado, autorize a prática de crimes de gravidade equivalente, ou ainda, mais graves, a fim de promover a investigação policial de delitos graves.
É fato, que o processo penal frente aos abusos do jus puniendi do Estado, tutela os direitos fundamentais do indivíduo, sendo a investigação seu primeiro passo. Estamos dentro de um Estado Democrático de Direito, onde nem tudo pode ser realizado como quiser, sem que as regras possam ser observadas e uma regra balizadora é que os fins não podem e não devem justificar os métodos de investigação.
Analisemos a seguinte lição “quem se arroga da moral para executar a perseguição não pode socorrer-se de meios desonestos, de meios em nada deontológicos, embora apregoados como eficazes, mas nem sempre eficientes, para ‘apanhar’ alguns infratores”[29]
O processo penal e a investigação criminal, tem de promover os direitos próprios de um Estado democrático e os princípios, no qual impera a dignidade humana, a lei, a moral e a ética. Os direitos fundamentais são precauções contra o exercício arbitrário de poder, exigindo que toda persecução penal, se executem dentro das regras democráticas, de forma transparente, sem qualquer subterfugio de forma a aludir o cidadão a praticar crimes.
Efetivamente, não faz parte da vida de um regime democrático, em que possui uma estrutura processual, que autorize os agentes da polícia e operadores da justiça, que tem como intuito analisar e investigar pessoas que não cumprem com a lei, à utilizar de meios e técnicas antidemocráticas, próprio de um Estado autoritário e que não tem compromisso com os direitos fundamentais.
O assunto da Constitucionalidade das infiltrações gera uma série de polêmicas, pois o procedimento investigatório não tem um rito a seguir, vai se desenvolvendo da medida em que as provas vão sendo produzidas a mostrando o percurso da investigação. A busca da verdade no processo penal tem sido responsável por várias deficiências do processo, com decisões e afirmações equivocadas, que desconsideram o longo do percurso do due process of law.[30] A luta dos iluministas não pode ser abandonada, só porque a criminalidade sofisticou-se e ampliou-se.
Em relação as críticas da constitucionalidade da infiltração de agentes, Pacelli apresenta interessante argumentação sobre a justificativa de ações perturbadoras dos agentes de polícia infiltrados no meio de organizações criminosas, e discorre que evoluímos para rejeitar a validade das normas ali contidas, por entende-las excessivas e , por isso, inconstitucionais no horizonte normativo que deve obediência ai paradigma do Estado de Direito, e como é um controle de constitucionalidade que se preze ao menos ao princípio da moralidade administrativa, disposto no artigo 37, da Constituição da República, mesmo quando em tensão ou em conflito com o dever de eficiência, que do mesmo modo, deve orientar as ações do poder público ( PACELLI, 2013)
Gomes Filho, apresenta comentários e questionamentos acerca da legitimidade ética e jurídica de tal modalidade, além de apontar para outros problemas já explanado neste artigo, bem como a possibilidade de o agente passar a integrar de forma criminosa a organização. Em sua visão, é incompatível com a reputação e a dignidade da Justiça Penal que seus agentes se prestem a envolver-se com as mesmas práticas delituosas que se propõem a combater, e até mesmo os mecanismos para a obtenção de provas. Além do mais, devido à má remuneração, acarretaria um sério risco dos agentes policiais se atraírem para a criminalidade, exercendo atividades ilegais. [31]
A colocação de Gomes Filho, é muito valiosa, pois ele enfatiza a possibilidade do agente infiltrado passar a ser integrante da organização criminosa, na qual cria o questionamento: qual o limite do poder de atuação estatal, e até onde podem ir os agente infiltrados, sendo um importante questionamento a ser levantado e analisado.
Diante disso, Maia leciona que a matéria é polêmica na proporção que se trata do dilema ético, a qual estaria admitindo-se, implicitamente, que o Estado, através de seus agentes policiais, praticasse atos ilícitos, até mesmo, os mais graves, como mecanismo de investigação e inteligência no combate ao crime organizado, voltando à clássica discussão acerca de se os fins justificam os meios. [32]
Diante dessas lições, pode-se compreender de que não é tolerável de que o Estado, ainda mais um Estado Democrático de Direito possa autorizar por lei, que seus agente cometam crimes graves somente com o objetivo de que outros crimes possam ser investigados, fazendo dessa forma com que a constitucionalidade de tal prática seja analisada, pois não procede em conformidade com a Constituição Federal.
Diante de tais problemáticas, Mathis leciona o seguinte:
[..]verifica-se que a infiltração de agentes, passa pelo crivo da proporcionalidade, vez que é adequada, necessária e, analisando a proporcionalidade em sentido estrito, as vantagens com o seu emprego superam as desvantagens. Isto é, os meios empregados atingirão os fins pretendidos da forma menos danosa possível. Ou melhor, atingirão os fins pretendidos da única forma possível. Assim, a infiltração de agentes é medida proporcional, que se justifica exclusivamente para investigar crimes extremamente graves, praticados por organizações criminosas e de difícil elucidação. Dentro destes limites, a infiltração é meio de investigação e de prova, que a despeito de se basear na fraude e no engodo, em tese, é medida constitucional. Diante de tudo o que se expôs, a infiltração de agentes será admitida em situações especialíssimas e apenas quando todos os outros meios de prova se mostrarem insuficientes e a criminalidade coloque gravemente em risco valores fundamentais que o Estado deve tutelar. A análise da constitucionalidade não examinou se a decisão do legislador foi a solução mais adequada, mais sensata ou mais justa. Analisou-se se o dispositivo está materialmente em sintonia com as determinações da Constituição e com princípios constitucionais (MATHIS, 2014)
Diante de todo o exposto, devemos ponderar que a infiltração de agentes está disciplinada em leis infraconstitucionais, e para que entrem em vigor se faz necessário que haja compatibilidade com a Constituição, onde a inconstitucionalidade não pode ser declarada e nem afirmada. Tal instituto não é perfeito, dando margens para que questionamentos referentes a moralidade fosse levantado, porém o instituto possui uma aplicabilidade que faz com que os seus objetivos de investigações sejam atingidos, sendo capaz de gerar punição por parte do Estado para as organizações criminosas.
Tal instituto apenas foi disciplinado para poder solidar com as problemáticas das organizações criminosas e ao problema cada vez mais constante que trazem para a população Brasileira, na qual podemos compreender que o problema principal não está no instituto da infiltração dos agentes, mas sim dentro das próprias atuações das organizações criminosas, em que fizeram com que o Estado tivesse que atuar dessa única forma.
Aceitar que os agentes possam infiltrar em organizações criminosas, na qual tem o objetivo a prática de crimes, significa admitir que casualmente venham a praticar crimes. Posto isto, nosso ordenamento jurídico precisa ser capaz de padecer estes crimes, sem cessar com a lógica do sistema. Esta é a complexidade do tema. A excludente de ilicitude é um mecanismo, previsto em nosso ordenamento jurídico, em que estabelece a possibilidade de um agente policial praticar uma ilicitude sem que se considere uma atividade criminosa. Essa é a questão mais sensível o tema.
O artigo 13 da Lei 12.850/13 dispõe que se o agente, em sua atuação, não respeitar a devida proporcionalidade, ele responderá pelos excessos praticados. Com isso, o caput desse artigo enfatiza que a atuação do agente deve se pautar pela proporcionalidade com a finalidade da investigação. Esse artigo em seu parágrafo único, traz uma causa de exclusão de culpabilidade: inexigibilidade de conduta diversa. Guilherme Nucci, concorda com o legislador e afirma que, demonstrando não haver reprovação social ou censura ao autor do injusto penal, trata-se de excludente de ilicitude, pois se compreende estar ele envolvido por circunstâncias raras e especiais, evidenciando não lhe ter sido possível adotar conduta diversa. [33]
A excludente de ilicitude ou excludentes de antijuridicidade são características importante do tema da infiltração dos agentes, em que visam uma proteção para os agentes infiltrados, com a finalidade de que possam desenvolver as atividades nesse período infiltrado. Nosso Código Penal Brasileiro adotou de forma expressa as seguintes excludentes de antijuricidade, sendo as seguintes “ o estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular do direito, presente no art. 23, inciso III, CP, o estado de necessidade no art. 24 e a legitima defesa presente no art. 25”. [34]
Acerca disso, Roberto Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto concordam com legislador, de modo que, caso o agente pratique um crime no exercício de sua função de infiltração, e desde que atue de forma proporcional, exclui-se apenas a culpabilidade do injusto, restando o fato típico e ilícito, possibilitando a punição dos outros integrantes caso tenham concorrido para o crime. ( PINTO, 2013).
Jesus e Bechara, lecionam que no caso de inexigibilidade de conduta diversa, concerne uma causa de exclusão de culpabilidade. Isto em razão de, se o agente infiltrado tivesse decidido não participar da empreitada criminosa, poderia ter comprometido a finalidade perseguida com a infiltração, ou seja, não havia alternativa senão a prática do crime. E prosseguem, no caso do agente infiltrado agir acobertado por uma escusa absolutória, na medida em que, por razões de política criminal, não é coerente admitir a sua responsabilidade penal (JESUS; BECHARA, 2005).
Tal entendimento ainda não é pacífico entre a doutrina, tem aqueles que criticam a adoção da excludente da culpabilidade, como Eduardo Luiz Santos Cabette e Marcius Tadeu Maciel Nahur, onde assentem que o estado está afirmando que o agente pratica fato típico e antijurídico somente não culpável. E lecionam que a admissão das ações do agente infiltrado na forma de atipicidade conglobante, não é livre de críticas sob o ponto de vista moral da atuação estatal, mas ao menos juridicamente, é uma explicação mais plausível.[35]
Já Vicente Greco Filho finaliza a questão ponderando, de quem adota uma teoria mais ampla dos elementos do crime, falta a tipicidade substancial ainda que se tenha adotado como critério a inexigibilidade de conduta diversa como critério de exclusão. Que não é o caso de se perquirir, se trata de falta de tipicidade, de exclusão de ilicitude ou de reprovabilidade. [36]
Apesar de que, a discussão doutrinaria é extensa, a questão de fundo é o limite desta atuação.
É a execução de crimes graves pelos agentes que desequilibra a investigação criminal, levando a infiltração à inconstitucionalidade, vez que fere a dignidade da pessoa humana e a moralidade administrativa.
Conforme o artigo 13 da Lei 12.850/13 determinou que será a proporcionalidade da conduta do agente, no que diz respeito à finalidade da investigação, que dará a medida da atuação, contudo, isso não parece obvio, é necessário que haja um limite legal para a atuação do agente.
Existe uma grande discussão acerca dos limites constitucionais do agente infiltrado, em que é o foco principal deste artigo. Ao se tratar da punibilidade do agente infiltrado ingressamos em uma esfera extremamente complicada dentro do ordenamento jurídico, visto que, há a possibilidade de prática de alguns crimes pelos próprios agentes. No entanto, deve-se averiguar sempre um equilíbrio entre a vontade do agente em reprimir a criminalidade organizada e os princípios que norteiam o direito, não podendo assim, um agente que seja designado para a função praticar crimes de caráter mais gravoso, como veremos adiante. [37]
Os limites devem ser claros e precisos quanto à infiltração de agentes, por ser uma medida restritiva de direitos, de modo que seu final não seja classificado ilegítimo. É preciso ter cautela, para que a prova produzida ao longo da infiltração, seja válida e justifique a infiltração. Os limites de atuação dos agentes estão disciplinados em duas legislações, sendo a Lei 12.850/2013 e a Lei 11.343/2006, onde além de apresentar os limites de atuação dos agentes, também disciplinam sobre a competência dos magistrados para deferir a utilização da investigação e os parâmetros necessários para a aplicação, tal como o prazo de duração. A Lei Brasileira, instituiu as limitações para que as atuações dos agentes infiltrados não sejam realizadas em excessos e não prejudicar o andamento das investigações.
A legislação brasileira, como forma de ainda se enquadrar nos princípios constitucionais diz que os agentes não podem atuar de forma com que sejam violadas a dignidade da pessoa humana de terceiros ou dos acusados, sendo limitada somente a atuação no necessário para que as provas possam ser coletadas e dessa forma ocorrer a comprovação das atividades investigadas.
Neste sentido, os limites devem ser pré-estabelecidos inclusive para que o agente infiltrado, saiba previamente, quais condutas serão permitidas e assim, aprecie sua disponibilidade para participar da operação. A falta de um limite pode colocar tudo em risco. Contudo, este limite é insuficiente. Aceitar que o agente infiltrado cometa crimes de pequena gravidade, não significa aceitar que todos os crimes serão tolerados.
É preciso dividir em dois grupos: os crimes violentos e os crimes não violentos, para enfrentar essa questão. No que diz respeito aos crimes violentos que empregam a violência no seu modus operandi, o agente só poderá se infiltrar nessas organizações se puder antever que sua atividade não estará equiparada a estas práticas violentas. Essa investigação é fundamental para o êxito da operação e para saber nos mínimos detalhes, como funciona e se a organização atua de forma violenta. Uma vez que verificado o emprego da violência pela organização, não será permitido a infiltração do agente, pois não é aceitável, isto porque, não é proporcional o emprego de violência para a investigação. No Brasil não há registro no processo penal brasileiro, a autorização do emprego de violência na investigação criminal.
No entanto, há as organizações não violentas, em que o agente estará acobertado pela excludente de ilicitude prevista no artigo 12 da Lei 12.850/13, como já explanado neste artigo. Com isso, poderá o agente praticar atos relativos à crimes contra a previdência social, lavagem de dinheiro, corrupção, e afins , caso a investigação não precise do emprego de violência em seu modus operandi. Porém, insta salientar que a infiltração de agentes é uma atividade extremamente perigosa, e que em caso de fracasso, poderá colocar a sua vida e de seus familiares em risco. Dentro deste cenário, caberá ao magistrado definir, pontuar os limites da atuação do agente. Posto isto, conclui-se que os crimes não violentos, quando respeitado todos os requisitos, devem ser tolerados, porém devem comunicados a autoridade policial e ao magistrado, na primeira oportunidade.
É preciso ser investigada com cautela a prática de crimes pelo agente infiltrado durante a infiltração, e necessário entender, que determinadas condutas não passarão pelo crivo da proporcionalidade conforme dispõe o artigo 13 da Lei 12.850/13.
A atuação dos agentes irá gerar consequências, bem como quaisquer atos praticados no mundo jurídico, porém as principais consequências condizem com o comportamento desviante que pode ser praticado pelos agentes infiltrados e o uso do agente como testemunha, onde existem dificuldades para manter a identidade preservada do agente, podendo inclusive trazer riscos de morte tanto para ele, quanto para a sua família.
No caso do comportamento desviante, nas infiltrações que tiverem um maior lapso temporal, mais será tal problemática, pois para manter as aparências pode ser que seja necessário que os agentes desempenhem esse comportamento. Devemos ter em mente, a problemática que é para os agentes realizarem as infiltrações, visto que os agentes estão sem o apoio familiar e social e estão inseridos em um ambiente altamente meticuloso, em que a qualquer momento sua identidade pode revelada, e assim, consequentemente correndo risco de vida.
Vanessa P. Dias Ferreira , afirma que tais comportamentos tratam de um “desvio organizacional”, onde os mesmos não podem ser entendidos como um desvio individual, visto que os atos são induzidos pela natureza do trabalho e do ambiente em que o mesmo está envolvido, com a finalidade ainda de que seja sustentada a infiltração. [38]
Diante disso nos é lecionado o seguinte:
"(..) qual conduta é exigível do agente policial? A organização exige que ele atue para a prática de delitos, enquanto o Estado dele espera um comportamento heroico, de neutralidade em relação ao crime. Mas, apenas quando possível, veja-se bem! Quando ele, por dever de ofício (na organização, é claro), tiver que executar algum ato na cadeia das condutas configuradoras de crimes, estará previamente exculpado.
‘O infiltrado, portanto, tem dois deveres originários opostos: o de atuar em favor dos delitos e o de colher elementos que demonstrem a prática de tais crimes. Mas, pode surgir outro dever, agora derivado: o de executar, em algum nível, o delito, quando então não haverá contraposição de deveres: tanto a organização criminosa quanto o Estado esperam dele semelhante comportamento! ‘Há que ter cuidado na luta contra a violência, pois o terror pode estar dos dois lados" [39]
Devemos sempre ter em mente de que nesses casos os agentes estão em uma situação de duplicidade, onde se faz necessário que se comportem e realizem atos praticados pela organização em que estão infiltrados com o entendimento de que precisam passar uma seriedade e veracidade para que as investigações realizadas através da infiltração possam gerar os frutos objetivados. Tal consequência está totalmente relacionada com o trabalho de infiltração que se realiza, em que desempenham um papel primordial para que os objetivos visados, sejam alcançados e dessa forma as investigações sejam finalizadas e que o material probatório seja produzido e sirva para penalizar os investigados.
A outra principal consequência diz respeito à identidade do agente infiltrado e a necessidade, em que sirvam de testemunhas nos processos em questão, para que sejam apresentadas todas as situações observadas no momento de sua infiltração.
No momento em que o investigado for denunciado e já ocorrer o encerramento da operação de infiltração, os autos são colocados à disposição da defesa, fazendo com que a defesa e o seu cliente tenham conhecimento dos fatos ali narrados, fatos esses que somente poderão ser averiguados e trazidos ao mundo jurídico com as atividades que foram realizadas de infiltração. A lei garante a preservação da identidade do agente, com a finalidade de preservar a vida de dele e de seus familiares. É o que determina o artigo 12, § 2º da Lei 12.850/13: “Os autos contendo as informações da operação de infiltração acompanharão a denúncia do Ministério Público, quando serão disponibilizados à defesa, assegurando-se a preservação da identidade do agente”.
É um fato que a divulgação da identidade do agente irá trazer imediatamente um risco de vida e também colocará a sua família e as pessoas do seu ciclo social em situação igualmente perigosa, atentando imediatamente para a integridade física e ainda o mesmo não poderá nunca mais desenvolver suas atividades funcionais e nem as atividades relativas à infiltração por causa de sua identidade ter sido vazada. Dessa forma todo o aprendizado e a prática serão desperdiçados pois, não poderá mais participar de atividades de infiltração, quiçá poderá realizar algum tipo de atividade relativa ao ser cargo.
Uma outra problemática é que o Estado investe altos valores para que sejam realizados os treinamentos dos agentes, e o mesmo espera que tais investimentos sejam retornados com investigações bem sucedidas. Ainda um ponto é que a defesa possui o direito de inquirir o policial com a finalidade que possa ser discutido sobre a veracidade da prova produzida, fazendo dessa forma com que o agente possa estar em maus lençóis. Tal consequência se caracteriza como sendo uma das maiores problemáticas sofridas pelos agentes, onde a efetivação de direito de defesa pode colocar ele e seus entes queridos em situação de perigo extremo, onde podem até mesmo serem cometidos crimes graves, tais como tortura e homicídio.
Alguns doutrinadores lecionam que por causa dessas problemáticas, nem mesmo após o encerramento da ação de infiltração sejam reveladas a identidade do agente para que a segurança seja resguardada, bem como de sua família e de seus amigos.
Jiskia Sandri Trentin afirma que: “Com a leitura apressada, está a parecer que a vedação de se informar à defesa – inclusive à defesa técnica – acerca dos dados pessoais do infiltrado arranharia princípios constitucionais, como os da ampla defesa e do contraditório. Mas essa suspeita de inconstitucionalidade é apenas aparente, haja vista que não há direitos fundamentais absolutos, e, diante de um caso concreto em que esteja plenamente justificável e recomendável a adoção da infiltração como técnica investigativa, seria razoável que o segredo quanto à identidade do agente policial que participou dessa tarefa especial prevalecesse, em detrimento de garantias pessoais do cidadão acusado, haja vista que valores superiores – como o desbaratamento de organização criminosa cujas ações criminosas possam ter feito várias vítimas – estariam demandado proteção. Ademais, caso a identidade do infiltrado não permanecesse oculta, não haveria interessados em participar desse tipo de diligência”. [40]
Nucci leciona que é responsabilidade do Estado garantir segurança de seus agentes, não podendo assim, prejudicar o direito constitucional à ampla defesa por conta disso. Posto isto, o agente pode e deve ficar oculto do público em geral e do acesso da imprensa, mas jamais do réu e de seu defensor. [41]
Nucci compreende que a ocultação da identidade do policial é o suficiente para lidar com tal sistemática, em que compreende que o réu só possui interesse na identidade do agente, no sentido de objetivar uma vingança, sendo dessa forma uma “suposta traição”.
Comentam Eduardo Luiz Santos Cabette e Marcius Tadeu Maciel Nahur, autores já supracitados neste artigo, que divulgar sua identidade para ampla defesa e o contraditório é o mesmo que atirá-lo aos leões. A não divulgação à imprensa e ao público, não tem outro motivo senão aquele de preservá-lo exatamente com relação aos demais criminosos. A partir do momento que a revelação se dá aos criminosos, então a divulgação na imprensa, na internet, por megafone na via pública passa a não ter qualquer relevância.” (CABETTE & NAHUR, 2014)
Para lidar com tal problemática, a Lei apresentou autorização para que quando for revelada a identidade do agente, essa identidade possa ser alterada e possa se utilizar das medidas de proteção às testemunhas que estão previstas na Lei 9.807, de 13 de julho de 1999. Esta lei “estabelece normas para a organização e a manutenção de programas especiais de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas, institui o Programa Federal de Assistência a Vítimas a Testemunhas Ameaçadas e dispõe sobre a proteção de acusados ou condenados que tenham voluntariamente prestado efetiva colaboração à investigação policial e ao processo criminal.
Porém mesmo que tal situação resolva a situação da identidade a mesma ainda coloca em risco o agente e seus entes queridos.
Ainda na visão de Cabette, conclui-se que sempre que a identidade for revelada, estará o agente inviabilizado para outras ações, com isso, são descartáveis perante o Estado, não só em seu sentido administrativo, mas também em sentido humano, já que a proteção pelo Estado após a missão é bastante teórica e ilusória. [42]
O princípio da proporcionalidade nasce como instrumento de controle ao excesso de poder, está diretamente relacionado aos direitos fundamentais, como parâmetro qualitativo constitucional que determina as máximas compreensões que podem ser determinados aos cidadãos pelo Estado. [43]
No Brasil, o princípio da proporcionalidade teve sua origem em dois sistemas diferenciados: no princípio da razoabilidade desenvolvida pela jurisprudência dos Estados Unidos da América e no princípio de índole constitucional do direito alemão.
O princípio da razoabilidade, nos Estados Unidos da América, relaciona-se à cláusula do due process of law, em que se desenvolveu em duas fases distintas. A primeira fase, prevê garantias ligadas ao processo penal, ou seja, de natureza processual, já na segunda fase ganhou uma maior amplitude e passou a desempenhar um controle de mérito sobre o exercício da discricionariedade do legislador.[44]
Foi na Alemanha que o princípio da proporcionalidade ganhou sua dimensão, em que teve sua origem no âmbito administrativo, especialmente no direito de polícia, e migrou ao direito constitucional[45]. E assim, vem sendo utilizado pela Corte Constitucional alemã no controle das leis restritiva de direitos.
Apesar de complexo, o tema vem, cada vez mais, ganhando mérito nos direitos fundamentais. O princípio da proporcionalidade tem status de princípio constitucional extraído de outros princípios entre eles: a supremacia do Estado Democrático de Direito, a proteção dos direitos fundamentais, a dignidade da pessoa humana (FERNANDES, 2010).
É importante entender a natureza do princípio da proporcionalidade, com a finalidade de enfrentar as questões do instituto da infiltração de agentes. Observamos que de um lado está o princípio da moralidade administrativa e do outro a segurança social, na qual representa os diretos da sociedade na investigação de crimes graves, cometidos por organizações criminosas. Posto isto, para determinar a precedência de um direito em face do outro, será preciso um juízo de ponderação.
Porém, há uma segunda analogia que diz com os direitos fundamentais do investigado, acerca da segurança social. O indivíduo terá seus direitos e garantias constitucionais de presunção de inocência, privacidade, direito ao silencio, entre outros limitados por conta da infiltração e será o princípio da proporcionalidade que estabelecera a constitucionalidade da medida e verificará a justa medida para a sua aplicabilidade.
No tema objeto deste artigo, o princípio da proporcionalidade será avocado a sanar teses em ao menos duas oportunidades:
a) será ponderado, para investigar a constitucionalidade da Lei 12.850/13, acerca da infiltração de agentes no conflito entre a moralidade administrativa, especialmente no emprego de agentes infiltrados em organizações criminosas e o direito da sociedade à investigação de crimes graves. Nesse sentido, a proporcionalidade irá definir o limite máximo da restrição que a moralidade administrativa pode suportar em face do direito da sociedade a ter crimes graves cometidos por organização criminosa investigados por agentes infiltrados;
b) será julgado pelo juiz, a possibilidade da infiltração e uma decisão justa acerca da atuação do agente, caso atue em excesso, não guardando a proporcionalidade com a finalidade da investigação.
Contudo, é necessário considerar o princípio da proporcionalidade em seus três requisitos, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Assim, o juízo de proporcionalidade será ascendido por meio de um raciocínio trifásico que percorrera as três fases.
O primeiro requisito é o da adequação ou idoneidade, que se trata da avaliação do meio utilizado com o objetivo de atingir o fim pretendido. Contudo, no caso da infiltração de agentes, que é objeto de estudo deste artigo, será preciso afrontar à questão: A infiltração de agentes é o meio adequado para investigação e obtenção de provas em crimes praticados por organização criminosa? Se a resposta for negativa a esta pergunta, já afasta a proporcionalidade da medida, sendo desnecessário passar à análise dos outros requisitos. Entretanto, já podemos afirmar que é um meio adequado, se tratando de um meio muito eficaz para crimes graves de difícil elucidação.
O segundo requisito é a necessidade ou exigibilidade, intervenção mínima, meio menos gravoso que impõe a apuração da inexistência de meios menos gravoso para que se produzam os fins pretendidos. [46] Posto isto, podemos observar que só será realizada a análise da necessidade, se a medida tiver passado pelo crivo da adequação, ou seja, será necessário verificar se a infiltração é necessária. Nesse requisito, na análise da proporcionalidade, deverá o magistrado autorizar ou não a infiltração de agentes e se as técnicas de meios de investigação não são suficientemente eficientes, a ponto de tornar desnecessário a infiltração. E em caso de autorizar, irá fixar o prazo para a realização da diligência.
Desta forma, artigo 10, parágrafo 3º, da Lei 12.850/13, a infiltração será autorizada pelo prazo de até seis meses, sem prejuízo de eventuais renovações, caso seja necessário. Dessarte, será proporcional nesse requisito uma infiltração que dure três anos com ininterruptas renovações, se as provas produzidas foram nos primeiros seis meses da diligência? Indubitavelmente que não, em manifesto confronto ao princípio da proporcionalidade.
O terceiro e último requisito, é a proporcionalidade em sentido estrito, que diz com justa medida, ou seja, é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício atingido, para conferir se a medida é legítima.[47]É a análise se o meio empregado esta em razoável proporção com o objetivo final. Com isso, algumas vezes uma medida que se mostra adequada e necessária, pode representar uma sobrecarga aos direitos individuais protegidos. [48]O que se pretende obter é um equilíbrio entre meio e o fim, sem ferir a proporcionalidade stricto senso, ou seja, evitar que uma medida que, apesar de idônea e necessária, seja exagerada em relação ao fim esperado, que seja proporcional à medida em que as vantagens superarem as desvantagens.
Dessa forma, a proporcionalidade averiguada com o intuito de analisar a relação racional e proporcional entre seus motivos, meios e fins, e ainda, de acordo com o texto constitucional, com a finalidade de explorar a adequação aos fins e meios admitidos pela Constituição. A análise da proporcionalidade incide tanto na atividade de interpretação e aplicação da lei, como na atividade legislativa, porém incide especialmente em casos que houver um eventual conflito entre direitos fundamentais.
E o estudo da proporcionalidade em sentido stricto sensu da infiltração de agente é a essência deste artigo, em que irá fixar o limite da atuação do agente, questão fundamental para se verificar a constitucionalidade do instituto.
Dessarte, não se pode aceitar que o princípio da proporcionalidade, sirva de justificativa para movimentos como “ lei e ordem” que, restringindo direitos e garantias individuais, pretenda aumentar o direito de punir do Estado.[49]
O presente artigo ao abordar a criminalidade organizada, verificou-se que é uma realidade não só no Brasil, bem como no mundo e que demanda de muita prudência. É necessário encontrar soluções efetivas acerca desta nova realidade, em consonância com as regras de um Estado Democrático de Direito.
Devido a globalização, expandiu-se novas tecnologias, um dos principais fatores que permitiu o crescimento do crime organizado. Contudo, essas tecnologias também trazem maior efetividade na investigação criminal. Todavia, se a criminalidade organizada utiliza de meios tecnológicos sem observar limites éticos e morais, o Estado precisa atuar de forma correta e honesta. Porém como visto, há necessidade de novas técnicas de investigação na realidade atual, respeitando os limites da lei.
Como já ressaltado, o processo penal, e mais estritamente a investigação criminal, são cunhados pela dignidade da pessoa humana, que é um dos principais elementos para a legitimação da atuação do Estado e é também a medida de restrição tolerável e justificável da interferência do Estado. Por este motivo, as ações realizadas que visem a eficiência e a funcionalidade do processo penal, se não respeitarem o indivíduo em sua plenitude serão acoimadas de ilegítimas e inconstitucionais por violação direta da dignidade da pessoa humana.
Ademais, a administração pública deve observar o princípio constitucional da moralidade administrativa, observando os requisitos de lealdade, boa-fé, ética e honestidade. O Estado não pode renunciar da correção e da ética, assim tem a primazia de punir e processar, valendo-se sempre de meios morais na prevenção à prática de crimes, independentemente de sua gravidade.
Observou-se que uma constituição democrática deve conduzir a um processo penal democrático, onde deve ser garantidos os direitos fundamentais aos investigados, ou seja, servir como instrumento para efetivar os direitos e garantias individuais e limitar a atividade Estatal. A Constituição Federal reconhece a gravidade distintas dos crimes, em que estabelece uma ordem constitucional de valores e dispensando tratamento diferenciado a cada um deles. Em vista disso, observou-se que, para cada categoria de crimes há um tratamento diferenciado, sendo que para o grupo dos crimes mais graves, o tratamento dispensado é mais severo e rigoroso.
Ao abordar a questão do Agente Infiltrado, concluiu-se que as atividades realizadas pelos agentes se caracterizam como sendo primordiais para que possam ocorrer as penalizações e a produção de provas suficientes para que os investigados possam ser punidos. A infiltração de agentes, como técnica para combater o crime organizado e meios de prova, nada mais é do que uma questão de política criminal, que deve ser concebida dentro dos parâmetros constitucionais. O agente infiltrado se caracteriza como sendo um funcionário público, policial, onde é treinado com o intuito de se infiltrar em organizações criminosas e produzir provas suficientes para que os investigados sejam punidos.
Fato é, que tais atividades realizadas pelos agentes infiltrados se caracterizam como sendo de alta periculosidade e se arriscam em missões de alta, correndo risco de morrer e expondo seus familiares. O que se constata é a necessidade de maior proteção jurídica, pois não há um respaldo jurídico e administrativo para os agentes infiltrados. Espera-se que nossos legisladores, com a brevidade possível, atuem no sentido de resolver essa insegurança na medida em que vão tomando conhecimento da presente realidade da vida policial.
Observarmos, que a lei 12.850/13 preenche lacunas de lei anterior, no que concerne a preservação da identidade do agente, a suspensão imediata da operação em caso de perigo pessoal e exigindo dele uma maior responsabilidade na sua atuação, no sentido de que seja proporcional ao objetivo da investigação. A utilização dos agentes como testemunhas se caracteriza como uma situação potencial que pode fazer com que fiquem ainda mais expostos aos riscos, e expondo os seus familiares. Onde conforme apresentando no artigo em questão, a única viabilidade é que sejam ouvidos por meios digitais, com a sua identidade verdadeira e posteriormente sejam alteradas conforme os procedimentos de proteção que são instituídos na legislação brasileira.
Já no tocante às críticas à utilização da técnica da infiltração de agentes, insta salientar que tal técnica é muito eficaz, porém deve ser utilizada com muita cautela, definindo-se as particularidades da sua aplicação, compatibilizando com um padrão de procedimento criminal democrata.
Ademais, a infiltração policial não deve deixar vulneráveis os direitos do agente, razão por que só deve ser autorizada com total monitoramento para preservação da incolumidade e preservação deste. Embora o Estado tenha o direito de intervir na esfera privada, todas as variantes devem ser observadas. Essa autorização será concedida pelo magistrado, por escrito, em um procedimento previamente formalizado. Tão importante quanto a permissão para a infiltração é a fixação de limites de atuação do agente nas tarefas de investigação. Assunto principal pautado neste artigo.
Contemplou-se que, a validade da infiltração está intimamente ligada ao seu limite. Isto porque, ainda que os requisitos legais para a concessão da medida sejam observados minuciosamente, caso o agente atue com excesso, a prova produzida poderá ser invalidada. Motivo pelo qual, o limite precisa ser claro e expresso em lei. Nesse sentido, a mesma lei que autoriza a infiltração deve estabelecê-lo.
Por fim, não menos importante , verificou-se a questão da excludente de ilicitude, perante o agente. É totalmente constitucional a conduta do agente, que omitindo sua condição de policial, integre uma organização criminosa a fim de investigar a prática de crimes graves, pretendendo colher provas de que outra maneira não seria possível, e que atue passivamente, respondendo pela prática de crime cometidos em excesso.
A impunidade e ineficiência do Poder Público no combate às organizações criminosas não podem ser admitidos diante do elevado potencial lesivo das ações desses grupos. Tampouco se pode utilizar os mandamentos constitucionais como instrumentos de salvaguarda para a prática de condutas ilícitas.
Porém, devem ocorrer evoluções jurídicas em nosso ordenamento visando dar mais amparo e segurança para os agentes infiltrados, com o intuito de que os mesmos ao realizarem tais atividades possuam maior segurança para sua vida, de seus familiares e de pessoas do seu ciclo social.
Portanto, o que podemos concluir, e mais que isso, arriscar otimistamente a dizer, é que nos próximos tempos os estudos e leis de combate ao crime organizado crescerão em torno de uma maior organização entre os envolvidos, ampliando a proteção e desenvolvendo mais amparo às técnicas à disposição de uso dos agentes infiltrados para aparatá-los dignamente e assim obtermos mais sucessos no desmantelamento das organizações criminosas, sem impactar o due process of law solidificado com esforço em nosso país.
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[3] BOTTINI, Pierpaolo Cruz. O paradoxo do risco e a política criminal contemporânea. In: MENDES, Gilmar Ferreira; BOTTINI, Pierpaolo Cruz; PACELLI, Eugenio ( Coord.) Direito penal contemporâneo: questões controvertidas. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 110.
[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 2 ed. São Paulo: RT, 2003, p.293-298.
[5] PACHECO, Denilson Feitoza. Atividade de Inteligência e Processo Penal. In: IV Jornada Jurídica da Justiça Militar da União- Auditoria da 4ª. CJM, 30 set. 2005. Juiz de Fora.
[7] Anselmo, Adriano Márcio. O Conceito de Organização Criminosa e Crime Institucionalizado. Revista Consultor Jurídico. 27/06/17. Disponível em https://www.conjur.com.br/2017-jun-27/conceito-organizaçacao-criminosa-crime-institucionalizado. Acessado em 26/09/2020.
[8] BRASIL. Lei 12.850/13, de 2 de agosto de 1943. Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal. GOMES, Luiz. Flávio e SILVA, Marcelo Rodrigues da. Organizações Criminosas e Técnicas Especiais de Investigação. Salvador: JusPODIVM, 2015, p. 481-490.
[9] MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime Organizado: Aspectos Gerais e Mecanismos Legais. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2016
[10] MENDRONI, Marcelo Batlouni. Crime Organizado: Aspectos Gerais e Mecanismos Legais. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 139 e 140.
[12] SILVA, Eduardo Araújo da. Organizações criminosas: Aspectos Penais e processuais da Lei nº 12.850/13. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 98.
[14] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Comentadas. p.724. 9ª ed. Vol. 2, Rio de Janeiro: Forense, 2016.
[15] CARLOS, André; FRIEDE, Reis. Aspectos jurídico-operacionais do agente infiltrado. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2014, p. 16/17.
[16] ONETO, Isabel. O agente infiltrado: contributo para a compreensão do regime jurídico das ações encobertas. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 13.
[17] SILVA, Eduardo Araújo da. Crime organizado: procedimento probatório. 2ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 75.)
[18] ONETO, Isabel. O agente infiltrado: contributo para a compreensão do regime jurídico das acções encobertas. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p.24.
[20] BRASIL. Lei 10.217/01, de 11.04.2001. Altera os arts.. 1o e 2o da Lei no 9.034, de 3 de maio de 1995, que dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações. Disponível em: https://presrepublica.jusbrasil.com.br/legislacao/100804/lei-10217-01. Acessado em 15/09/2017.
[21] SANINI NETO, Francisco. Infiltração de agentes é atividade de polícia judiciária. CONJUR. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2016-ago-05/sannini-infiltracao-agentes-atividade-policia-judiciaria#_ftn1>. Acesso em 22 set 2020.
[22] Disposto no artigo 288 do Decreto-lei n. 2848, de 7 de dezembro de 1940,- Código Penal, de cuja ação se pré-exclui, no caso, a antijuridicidade.
[23] CUNHA, Rogério Sanches. PINTO, Ronaldo Batista. Crime organizado: comentários à nova lei sobre o crime organizado lei n. 12850/2013. Salvador: Editora Jus Podivm. 2013, p.96
[24] Disponível em http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=77859, acesso em 14/08/2020
[25] Disponível em <http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=77859>, acesso em 2/08/2020
[26] SILVA, Eduardo Araújo da. Organizações criminosas: aspectos penais e processuais da lei n. 12.850/13. São Paulo: Editora Atlas, 2014, p 104.
[27] TEMER, Michel. Elementos do direito constitucional. 9ª edição, São Paulo: Malheiros Editores. 1992, p.38.
[28] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 672/673.
[29] GONÇALVES, Fernando; ALVES, Manuel João; VALENTE, Manuel Monteiro Guedes. O novo regime jurídico do agente infiltrado. Coimbra: Almedina, 2001, p. 30.
[30] SUANNES, Adauto Provas eticamente inadmissíveis no processo penal. Disponível em <http:/www.migalhas.com.br/arquivo_artigo/ArtigoAdauto.htm> Acesso em 28/09/2020.
[31] GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Também em matéria processual provoca inquietação a Lei Anti-Crime Organizado. Boletim IBCCRIM. São Paulo, n.13, p. 01, fev 1994.
[32]MAIA, Rodolfo Tigre. O Estado desorganizado contra o crime organizado: anotações à Lei nº 9.034/95 (Organizações criminosas). Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1997. p. 75.
[33] NUCCI, Guilherme de Souza. Organização Criminosa- comentários à Lei 12.850/13. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p.82.
[34] BRASIL, Código Penal. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del2848.htm> acessado em 20 de outubro de 2015
[35] CABETTE, Eduardo Luiz Santos; NAHUR, Marcius Tadeu Maciel. Criminalidade organizada & globalização desorganizada: curso completo de acordo com a Lei 12.850/13. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2014, p. 260/261.
[36] GRECO FILHO, Vicente. Comentários à lei de organização criminosa: Lei n. 12.850/13. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 62.
[37] SILVA, Eduardo Araújo da. Organizações criminosas: Aspectos Penais e processuais da Lei nº 12.850/13. 2 ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 98.
[38] ONETO, Isabel. O agente infiltrado: contributo para a compreensão do regime jurídico das acções encobertas. Coimbra: Coimbra Editora, 2005,p. 88.
[39] OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Lei 12.850, de 02 de agosto de 2013 – Organizações criminosas. Do si <http://eugeniopacelli.com.br/atualizacoes/lei-12-850-de-02-de-agosto-de-2013-organizacoes- criminosas/>)
[40] TRENTIN, Jiskia SandriIn: FLORES, Andréa et al; Rejane Alves de Arruda organizadora. Organização criminosa: comentários à Lei n. 12.850, de 5 de agosto de 2013. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 124
[41] NUCCI, Guilherme de Souza. Organização criminosa – Comentários à Lei 12.850/2013. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013, p. 81/82.
[42] CABETTE, Eduardo Luiz Santos; NAHUR, Marcius Tadeu Maciel. Criminalidade organizada & globalização desorganizada: curso completo de acordo com a lei 12.850/13. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2014, p. 255.
[43] GOMES, Mariângela Gama de Magalhaes. O princípio da proporcionalidade no direito penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 35.
[44] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 4ª edição, São Paulo: Saraiva, 2013, p. 278.
[45] BARROS, Suzana de Toledo. O Princípio da Proporcionalidade e o Controle de Constitucionalidade das Leis Restritivas de Direitos Fundamentais. 2ª ed. Brasília Jurídica, 2000, p .45.
[46] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 4ª edição, São Paulo: Saraiva, 2013, p. 282.
[47] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 4ª edição, São Paulo: Saraiva, 2013, p. 282.
[48] BARROS, Suzana de Toledo. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade das leis de direitos fundamentais. 2ª ed. Brasília Jurídica, 2000, p. 83.
[49] PRADO, Fabiana Lemes Zamalloa do. A ponderação dos interesses em matéria de prova no processo penal. São Paulo: IBCCRIM, 2006, P. 180.
Bacharela em Direito e cursando Master of Law na Fundação Getúlio Vargas- FGV
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: MELLO, MILENA VANINA DE. Agente Infiltrado: Limites Constitucionais e Parâmetros para Validação da Prova Colhida do Combate às organizações Criminosa Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 03 jun 2021, 04:26. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/56644/agente-infiltrado-limites-constitucionais-e-parmetros-para-validao-da-prova-colhida-do-combate-s-organizaes-criminosa. Acesso em: 22 nov 2024.
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