RESUMO: O presente trabalho abordará o estupro do menor de 14 anos e a relativização da vulnerabilidade numa perspectiva de pontuar inicialmente o escorço histórico da dignidade humana atrelada à dignidade sexual, remontando aos povos antigos até a vigência da lei nº 12.015 de 07 de agosto de 2009. No segundo plano, será apreciada uma análise do crime de estupro de vulnerável, previsto no art. 217-A, em especial, as significativas mudanças na aplicabilidade da presunção de inocência prevista no art. 224 do Código Penal que apresentaram distinções no ponto de vista jurídico. O objetivo será a discussão da controvérsia acerca da hipótese de vulnerabilidade absoluta de pessoa menor de 14 anos que vem sendo enfrentada nos Tribunais. Para tanto, será necessária em caráter específico a compreensão do desenvolvimento histórico da dignidade, o estudo das generalidades da Lei nº 12.015/2009, a conceituação do tipo penal do estupro de vulnerável. Como alternativa de apreciar mais a fundo, far-se-á do mesmo modo, uma análise jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, no que concerne a discussão sobre a controvérsia acerca da hipótese de vulnerabilidade absoluta de pessoa menor de 14 anos.

Palavras-chaves: Estupro de vulnerável. Relativização. Vulnerabilidade absoluta. STF. STJ.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO - 2 - DO DIREITO À DIGNIDADE SEXUAL - 2.1 ABORDAGEM HISTÓRICA DA DIGNIDADE - 2.1.1 A dignidade moderna - 3. DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL DE ACORDO COM A LEI Nº 12.015/2009 - 3.1   CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA DO ESTUPRO - 3.2 LEI MOSAICA E CÓDIGO DE HAMURABI - 3.3 LEGISLAÇÃO BRASILEIRA - 3.4     OS CRIMES SEXUAIS E A REDAÇÃO DA LEI Nº 12.015 DE 2009 - 4. ELEMENTO OBJETIVO E SUBJETIVO  - 4.1 SUJEITO ATIVO - 4.2 SUJEITO PASSIVO - 5 O CONCEITO DE VULNERÁVEL E SUA RELATIVIZAÇÃO - 5.1          DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - 5.1.1      Estatuto da Criança e Adolescente - 5.1.2 Proteção integral da criança e do adolescente - 5.2 A PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA - 5.2.1 Presunção absoluta e relativa - 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS - 7. REFERÊNCIAS

1.INTRODUÇÃO

Em decorrência da violência sexual praticada contra crianças e adolescentes, no ano de 2009, por meio de uma Comissão Parlamentar Mista de Inquérito (CPMI), criou-se a Lei nº 12.015, datada de 07 de agosto. Destinou-se, portanto, a tratar dos crimes sexuais, introduzindo um novo tipo penal, eis que, o estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal).

Este trabalho acadêmico vai realizar um estudo jurídico sobre o estupro de vulnerável e a relativização absoluta na aplicação das penas do tipo penal, qual seja, a que trata em condições em que não ocorre o uso da força ou grave ameaça, todavia que caracteriza, de modo igual, o crime sexual, com o intuito de identificar e analisar o posicionamento dos tribunais superiores, quais sejam, o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) no que concerne a discussão acerca da hipótese de relativização absoluta. Em caráter específico, conceituar estupro de vulnerável, discorrer sobre o termo vulnerabilidade, analisar a Lei nº 12.015/2009 e suas peculiaridades, compreendendo as mudanças ocorridas.

No que tange a problematização do tema buscar-se-á responder ao seguinte questionamento: Qual o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça acerca da hipótese de relativização da vulnerabilidade absoluta?

Os estudos serão pautados pelo método dedutivo, através do estudo das teorias, das regras gerais, buscando assim um melhor entendimento do conteúdo debatido. Serão utilizadas assim, pesquisas documentais e bibliográficas em doutrinas, assim como jurisprudências, leis, artigos de internet, jornais, revistas, pesquisa de campo, ou qualquer outra fonte que vise fornecer informações essenciais para o desenvolvimento do referido trabalho.

Posterior a isso, será formulado argumentos necessários para buscar a solução o problema, ou se aproximar do mesmo.

O presente trabalho foi dividido em três seções. No primeiro, foi realizado um estudo do direito a dignidade sexual, iniciando com a inserção do escorço histórico da dignidade. Ao longo do tempo, a história tem mostrado uma busca incessante da humanidade pelo respeito e condições que transmitam a igualdade e um convívio mais adequado à realidade social atual. A dignidade humana é um alicerce constitucional e tem abalizado uma maneira a condição humana. Abordou-se do mesmo modo, a dignidade moderna e a teoria do mínimo existencial. A Constituição

Federal Brasileira trouxe em seu bojo importante lição no que concerne à dignidade da pessoa humana, e de tal modo que a dignidade sexual diante dos inúmeros avanços, carecia ser amparado para proteção dos menores vulneráveis.

Na sessão segunda, a abordagem fez referência ao crime do estupro de vulnerável à luz da Lei nº 12.015 de 07 de agosto de 2009, tecendo comentários sobre o tipo penal, bem como suas generalidades, tais como, sujeito ativo e passivo, erro de tipo, bem jurídico, e as modificações que ocorrem com o início de vigência da nova lei.

Após, será realizada uma análise da relativização do conceito de vulnerável, iniciando pelos direitos da criança e do adolescente. Serão tecidos comentários sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente, lei criada em 1990, e que teve por preocupação a devida proteção aos infantes. Um ponto bastante controverso e necessário para um melhor entendimento do tema é a presunção absoluta e relativa, uma vez que mediante a compreensão destes dois instrumentos, a análise da hipótese de relativização de vulnerabilidade absoluta se tornará mais acessível. Assevera-se que neste tópico serão analisados os posicionamentos do Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ).

Por fim, as considerações finais aduzindo que o entendimento das Cortes Superiores estão em acordo com o que dispõe o art. 224 do Código Penal, rechaçando a possibilidade de aplicabilidade da presunção relativa.

2.DO DIREITO À DIGNIDADE SEXUAL

2.1 ABORDAGEM HISTÓRICA DA DIGNIDADE

Ao longo da história muitas foram as conquistas por respeito mútuo e condições que permitissem igualdade entre o ser humano e consequentemente o convívio mais civilizado.

Os primeiros a defenderem direitos relacionados à dignidade humana foram os estóicos, uma corrente filosófica estabelecida por Zenão no ano de 155 a.C. Esses ensinamentos filosóficos foram levados da Grécia para Roma, e permitiram a criação de ideias sobre a unidade moral do ser humano além da dignidade humana (COMPARATO, 199, p. 11-30).

Por volta de 1690 a.C., o Código de Hamurabi consagrou diversos direitos inerentes a humanidade. Direitos que envolviam as relações cotidianas no âmbito penal e cível. Possuía um caráter vingativo e por si só não formaria uma sociedade justa nem traria garantias aos direitos que satisfizesse a dignidade humana.

O ápice do conceito de dignidade ocorre com São Tomás de Aquino, em cuja doutrina insere o fundamento no ideal de que a humanidade ao ser criado à imagem e semelhança do Criador, alcança também uma capacidade de autodeterminação inerente à natureza humana.

Nos dizeres de McCrudden (2008, apud Barroso et al., 2012, p. 13), o conceito de dignidade era atrelado ao status pessoal atribuídos a alguns indivíduos ou a determinadas instituições com alto poder. O autor esclarece que o “status pessoal” faz referência a representatividade da posição política ou social, determinada pela titularidade de determinadas funções públicas.

Até o final do século 18, a dignidade não era percebida numa relação direta com os direitos humanos conhecidos no cenário atual, uma vez que naquele momento histórico, a dignidade decorria, em caráter exclusivo, de um dever de respeito, referência e honra aos que possuíam este grande privilégio, inclusive, cabendo aplicações de sanções penais e cíveis em caso de tratamento desrespeitoso.

A partir do século XIII estabeleceu-se progressivamente a distinção entre officium(cargo ou função) e dignitas, para dela se extraírem importantes consequências jurídicas. Uma pessoa pode ter o atributo pessoal da dignidade, sem,no entanto, exercer cargo algum (COMPARATO, 2006, apud PINTO FILHO et al., 2010, p. 12).

No mesmo entendimento declara Costa (2008, p. 22), que a dignidade no século XVIII era considerada como sendo atributo pessoal. Afirma ainda que esta dignidade atrelada ao pessoal decorria da ocupação de cargos públicos, e privilegiavam com estas pessoas com mérito e honra. Pela primeira vez tem-se o conceito de mérito associado à dignidade.

Ainda no século XVIII, mais precisamente após a Revolução Francesa, vemos a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Esta Declaração serviu de alicerce para o reconhecimento da dignidade humana, passando a consolidar os ideais de igualdade e liberdade (NÉZARD, 1946, apud ALTAVILA, et al., 2001, p. 291-292).

Nota-se que somente no século XX houve uma massificação da ideia valorativa da defesa dos direitos humanos, senão vejamos as considerações de Fernandes (2008, apud PINTO FILHO et al., 2010, p. 15).

Já diante do Estado Democrático de Direito, é plausível que em nosso ordenamento jurídico, traga em seu bojo um princípio a quem caiba a função de nortear os alicerces de seus ideais.

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 (CF), atribui-se ao princípio da dignidade humana esta função da aplicabilidade aos demais princípios, pelo qual se tornou inerente à vida humana.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I  - a soberania;

II   - a cidadania

III   - a dignidade da pessoa humana;

No mesmo sentido, estabeleceu-se que nenhum dos direitos fundamentais esculpidos na Carta Magna afronte a dignidade da pessoa humana. Em outras palavras, a dignidade da pessoa humana é a viga mestra do ordenamento jurídico brasileiro.

Rahal (2009, p. 18) expõe que a origem de referida norma principiológica remonta à Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22 de novembro de 1969, mais precisamente em seu artigo 5º, itens  1 e 2, promulgada pelo Decreto Presidencial nº 678, de 06 de novembro de 1992, e publicada no Diário Oficial da União em 09 de novembro de 1992.

A dignidade da pessoa humana assume relevo como valor supremo de toda sociedade para o qual se reconduzem todos os direitos fundamentais da pessoa humana (CUNHA JÚNIOR, 2009, apud RAHAL et al., 2009, p. 20).

O autor afirma que se trata de uma qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecer do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

A emenda do Resp. Nr. 647.853, publicada no DJU de 06.06.2005, do  Egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ), complementou a Constituição Brasileira de 1988 ao prescrever a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República:

Hodiernamente, inviabiliza-se a aplicação da legislação infraconstitucional impermeável aos princípios constitucionais dentre os quais sobressai o da dignidade da pessoa humana, que é um dos fundamentos da República, por isso que inaugura o texto constitucional, que revela o nosso ideário como nação.

Lemos (2007, p. 4) leciona que a dignidade concebida com qualidade integrante e irrenunciável da própria condição humana, pode e deve ser reconhecida, respeitada, promovida e protegida, não podendo ser criada, concedida ou retirada (embora possa ser violada, como no caso de presos), já que ela existe em cada ser humano como algo que lhe é inerente.

A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada no ano de 1988, diante das inúmeras violações aos Direitos Humanos, decorrentes da evolução histórica da humanidade, podendo ser citados a prática da tortura e demais formas de desrespeito, amparou, possibilitando aos constituintes brasileiros da atual Carta magna, uma maior preocupação no que concerne a justificação da dignidade humana como premissa maior. Por isso, temos configurado em nosso Estado Democrático de Direito, a dignidade humana como um dos principais fundamentos, qual seja, lecionado no art. 1º, inciso III da referida carta legal.

Amparado pelo período anterior, no qual detínhamos um sistema no qual se apresentava como fiel violador dos direitos fundamentais cita-se o Regime Militar, que em sua vigência ocasionou por demasia desrespeito à dignidade humana.

Para que este ordenamento viesse a garantir a amplitude e plenitude de seus direitos, seria necessária a inserção de algo que, ao menos, pudesse sanar o caráter negativo presente na história.

Sarlet (2015, p. 63-64) leciona com louvor corroborando do mesmo entendimento:

Como já tivemos oportunidade de sinalar, mediante tal expediente, o Constituinte deixou transparecer de forma clara e inequívoca a sua intenção de outorgar os princípios fundamentais a qualidade de normas embasadoras e informativas de toda a ordem constitucional, inclusive das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, que igualmente integram [...] aquilo que se pode [...] denominar de núcleo essencial da nossa Constituição formal e material. Da mesma forma, sem precedentes em nossa trajetória constitucional positivo, da dignidade da pessoa humana como fundamento de nosso Estado democrático de Direito [...]

O princípio da dignidade humana encontra-se no núcleo central da Constituição Federal Brasileira de 1988, e esta preocupação consistiu em conceder a este princípio caráter formal e material, que possibilitasse uma integração com os demais princípios. Por este motivo, se afirma ser este princípio, norteador dos demais princípios.

O legislador deixou evidenciado a sua intenção de outorgar os princípios fundamentais, entre os quais, o da dignidade da pessoa humana, a finalidade de embasar as normas jurídicas e alicerçar o entendimento de sua presença em todo o ordenamento jurídico promulgado no cenário brasileiro.

2.1.1 A dignidade moderna

Na atual conjuntura social e jurídica, a dignidade quando conceituado em seu caráter pré-moderno pressupunha a existência de uma sociedade hierarquizada, tendo uma realidade baseada na desigualdade entre as inúmeras categorias de indivíduos que de alguma forma fazia jus a parte constitutiva dos arranjos institucionais.

A dignidade era equivalente à nobreza, implicando em tratamento especial, direitos exclusivos e privilégios. Tendo, portanto, estas premissas como base, não parece correto entender a ideia contemporânea de dignidade humana como um desenvolvimento histórico do conceito romano de dignitashominis (BARROSO,  2012, p. 14),

Ainda leciona o autor: “a dignidade humana em sua compreensão, fica assentada sobre o fundamento de que cada ser humano, detém um valor intrínseco, desfrutando de uma posição universal do Universo”.

Por reconhecimento a importância inerente ao princípio da dignidade humana, seja como direito fundamental esculpido em nosso ordenamento jurídico ou para a construção dos demais, é de exclusividade da dignidade a condição sinequa non para se identificar materialmente todos os direitos fundamentais do ser humano.

Consagra-se com o novo molde de dignidade, aplicado de forma real na CF/88 a consagração de um princípio com a finalidade de proteger o ser humano sem sua qualidade de cidadão, não somente isto, como também atrelado a estes os valores sociais, políticos e individuais.

A dignidade é considerada irrenunciável já que nenhum ser humano pode abrir mãos de sua dignidade, qual seja o valor monetário pago para que assim o faça. Em sentido concordante, o caráter inalienável, decorre do fato de não ser possível deixar de lado, ou seja, abrir mão do direito à dignidade, mesmo que este seja um direito constitucional e inerente a si próprio, o mesmo não detém direito de dispor ou alienar a dignidade humana.

A possibilidade de garantia da dignidade humana alcança sua efetividade quando o ser humano de forma ampla e plena tiver assegurados os seus direitos fundamentais, esculpidos em nossa Constituição Republicana de 1988.

3. DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL DE ACORDO COM A LEI Nº 12.015/2009

3.1  CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA DO ESTUPRO

Em primeira análise, necessário se faz discorrer sobre a evolução histórica do estupro. Desde muito tempo vê-se a preocupação da sociedade com este tipo penal, alcançando a participação da sociedade atual no combate ao delito do estupro de vulnerável.

3.2 LEI MOSAICA E CÓDIGO DE HAMURABI

Os crimes sexuais causavam certo temor e repugnância desde a antiguidade, sendo reprimidos e severamente apenados. O Código de Hamurabi era severo na aplicação de penas a quem cometesse estupro. Aplicava ao estuprador a pena de morte (PRADO, 2001, p. 194).

Na lição de Bittencourt (2011, p. 42), os povos antigos puniam os crimes, em especial, os violentos, incluindo o estupro. Segundo o autor, o antigo direito romano, após a Lex Julia de Adulteris(18 d.C.), fazia distinção entre o adultério e o estupro. O primeiro consistia na união sexual com a mulher casada, enquanto que o segundo, a união sexual com a viúva. Todavia, no sentido estrito, o estupro possui o entendimento como sendo a união sexual realizada de modo ilícito com mulher que não fosse casada.

Para Portinho (2012), o direito romano foi o precursor do direito moderno, sendo bastante decisivo para que houvesse a evolução do direito penal. Nesse período, o crime era punido com pena de morte, por ser considerado um delito abominável.

3.3 LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

Com a aprovação das leis pátrias, a infração do estupro foi atenuada. O Código Penal de 1830, trouxe a punição de três a doze anos, somada a obrigação de adoção da pessoa ofendida.

Por volta de 1890, o Código Penal Republicano, esta punição foi atenuada tendo sido lecionado neste caderno jurídico que a todo aquele que cometesse o estuproseria aplicada uma pena de um a seis anos de precisão acompanhado de um dote para a vítima.

Em 1940, o Código Penal definiu o estupro no art. 213 (Título IV, Capítulo I). No art. 224, lecionou o legislador sobre o estupro de vulnerável, estabelecendo que a conjunção carnal com agentes passivos detentores de vulnerabilidade estariam sujeitos a aplicação do tipo penal.

3.4 OS CRIMES SEXUAIS E A REDAÇÃO DA LEI Nº 12.015 DE 2009

Lei nº 12.015 de 07 de agosto de 2009, com o aprofundamento dos princípios norteadores do Direito Penal, bem como dos delitos previstos no Título “Dos crimes contra a dignidade sexual”.

Várias eram as divergências existentes, sejam doutrinárias e jurisprudenciais no que concerne a possibilidade de se relativizar a presunção de violência anterior a introdução da Lei nº 12.015 de 07 de agosto de 2009, principalmente quando a discussão envolvia menores com idades igual ou inferior a quatorze anos.

O legislador, tentando sanar as divergências apresentadas, criou uma nova figura típica: o estupro de vulnerável. A lei abalizou a regulação de condutas previstas neste novo tipo penal.

Os crimes de estupro e o atentado violento ao pudor, em momento anterior à Lei nº 12.015/2009, eram combinados com a chamada “presunção da inocência”, quando a vítima possuía idade igual ou inferior a quatorze anos. Incluía-se ainda nos casos, os menores alienados, os deficientes mentais ou ainda, aqueles que fossem impedidos de oferecer resistência.

Com o advento da Lei n. 12.015/2009, o estupro cometido contra pessoa sem capacidade ou condições de consentir, com violência ficta, deixou de integrar o art. 213 do CP, para configurar crime autônomo, previsto no art. 217-A, sob o nomede “estupro de vulnerável”.

4. ELEMENTO OBJETIVO E SUBJETIVO

Os elementos do tipo, no entendimento de Nucci (2014, p. 826), ensinam que os elementos objetivos do tipo são: ter (conseguir, alcançar) conjunção carnal (cópula entre pênis e vagina) ou praticar (executar, realizar) diverso ato libidinoso (qualquer ação que compreenda a obtenção de prazer de cunho sexual) com menor de 14 anos.

A conjunção carnal é a cópula vagínica,ou seja, a introdução do pênis na cavidade vaginal da mulher; ato libidinosocompreende-se, nesse conceito, outras formas de realização do ato sexual, que não aconjunção carnal. São os coitos anormais (por exemplo, a cópula oral, anal) (CAPEZ, 2012, p. 125).

Destaque para os ensinamentos de Prado, Carvalho e Carvalho (2014, p. 1047-1048) que lecionam que por mais que haja total consentimento de menor vulnerável, inclusive com insistência do menor, para que seja realizada a prática sexual, mesmo diante de todas estas circunstâncias, o delito restará comprovado.

Em relação ao elemento subjetivo, há representatividade pelo dolo, ou seja, tomando pela medida em que o sujeito ativo deve ter a consciência e vontade de realizar os elementos objetivos, preenchendo os requisitos que tipificam o delito

4.1 SUJEITO ATIVO

A Lei nº 12.015/99 inovou fazendo com o estupro deixasse de ser um crime praticado somente pela figura masculina. A partir do advento deste caderno legal, .tanto homem quanto mulher passam a compor como sujeito passivo.

Nos ensinamentos de Greco (2014, p. 535):

Tanto o homem quanto a mulher podem figurar como sujeito ativo do delito de estupro de vulnerável, com a ressalva de que, quando se tratar de conjunção carnal, a relação deverá, obrigatoriamente, ser heterossexual; nas demais hipóteses, ou seja, quando o comportamento for dirigido a praticar outro ato libidinoso, qualquer pessoa poderá figurar nessa condição.

Ambos os gêneros podem figurar como autores do delito, todavia cumpre esclarecer do caráter imprescindível de que haja a oposição de gêneros para a configuração do núcleo inicial (verbo) do tipopenal, isto é, a conjunção carnal. No que concerne aocorrência de ato libidinoso diverso não há a imprescindibilidade do primeiro, ou seja, independente da oposição de gêneros, no caso concreto, pode ser o sujeito ativo e o passivo do mesmo gênero.

4.2  SUJEITO PASSIVO

Também inovado, o tipo 217-A do CPB tem como sujeito passivo o indivíduo que se enquadre nas condições de vulnerável, independentemente de seu gênero, quermasculino ou feminino, como aduz Nucci (2014, p. 826), sujeito passivo do estuprovulnerável é “A pessoa vulnerável (menor de 14 anos, enfermo ou deficiente mental,sem discernimento para a prática do ato, ou pessoa com incapacidade de resistência)”.

Observa-se que está excluído deste rol, desde os primeiros instantes do dia do aniversário aquele que completa seus catorze anos, afastando-se a possibilidade doconfigurar estupro de vulnerável, podendo restar, eventualmente, outro delito diverso.

Apesar de estarmos focando no fator cronológico deste tipo penal, também é sujeito passivo, aqueles que padecem de enfermidade ou deficiência mental que os privam do discernimento necessário a respeito das questões sexuais.

Nesse caso não há debate da presença da relatividade ou não, uma vez que sempre se apresentará relativa a situação de vítima do sujeito passivo, já que o discernimento necessário para aprática do ato estabelecido pelo tipo penal atribui que deve ser apurado não unicamente o grau da enfermidade mental ou deficiência mental, todavia também como ela compromete o discernimento do sujeito passivo quanto a prática de atos de natureza sexual.

No mesmo sentido, deve-se verificar, qual outra razão que intervenha noanseio do sujeito passivo, cerceando-lhe apresentar resistência, para que configure o que leciona a parte final do § 1º do tipo analisado.

Importante apenas ressalvar que  o  antigo  art.  224  do  CP  considerava  que  a  violência  era  presumida  se  a  vítima  tivesse  idade  igual  ou  inferior  a   14 anos, o que não mais ocorre agora, tendo em vista que se considera apenas o menor de 14 anos. Assim, a conjunção realizada com indivíduo com idade igual a 14 anos não configurará estupro de vulnerável (CP, art.217-A), devendo-se comprovar o emprego de violência ou grave ameaçapara se possibilitar o seu enquadramento na figura típica do art. 213 do CP.

Finalmente, cumpre assinalar  que,  de  acordo  com  a  nova  redação  do  art. 1º, VI, da Lei n. 8.072/90, o estupro de vulnerável (art. 217-A, caput e§§ 1º, 2º, 3º e 4º) é considerado crime hediondo. Antes de tais modificaçõeslegais muito se discutiu se os crimes sexuais (estupro e o revogado atentadoviolento ao pudor) com violência presumida seriam hediondos, sendo certoque os Tribunais Superiores vinham se manifestando no sentido afirmativoda hediondez de tais delitos.

5  O CONCEITO DE VULNERÁVEL E SUA RELATIVIZAÇÃO

5.1 DIREITOS DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

Para Bilésimo (2007, p. 15) à proteção dada as crianças e adolescentes era segundo seu entendimento discriminatórias:

As primeiras legislações brasileiras voltadas para a proteção da infância são consideradas pela doutrina como discriminadoras, uma vez que eram destinadas à proteção das crianças e adolescentes consideradas em situação irregular.É o caso do Código de Menores, instituído pelo Decreto nº. 17.943 A, de 12 de outubro de 1927, também chamado Código Mello Matos, pelo qual se consolidaram as leis de assistência e proteção a menores, vigente até 1979, quando, em 10 de outubro, pela Lei nº. 6.697 foi instituído um novo Código de Menores.

Somente no século XX, é percebido no cenário brasileiro uma mudança na percepção da temática. Os tratados internacionais passam a discutir sobre o assunto, fazendo com que os países, inclusive o Brasil, passassem a discutir e viabilizar normas legais.

5.1.1                 Estatuto da Criança e Adolescente

No ano de 1990, o Estatuto da Criança e Adolescente é inserido no ordenamento jurídico brasileiro. É considerado o guardião dos menores que, em desenvolvimento, possui finalidade de amparar o crescimento saudável, nos mais diversos aspectos.

O termo “menor” se analisado de modo mais amplo, na realidade é pouco esclarecedor. Inobstante, o ECA nos termos do art. 2º caput define com propriedade os termos inseridos na CF/88, eis que “criança e adolescente”.

Art. 2º Considera-se criança para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.

Parágrafo único. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade.

Conforme Ferreira (2011, p. 17), o termo criança e adolescente inseridos de forma a privilegiá-los veio da primazia de que devem receber um tratamento diferenciado, como destinatários de absoluta prioridade. Isto pois, preconiza o  entendimento de que estes devem receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias, como também ter os direitos assegurados com prioridade sobre outros direitos, de forma a garantir uma ordem de privilégio sobre os demais.

De acordo com a Constituição Federal Brasileira de 1988 (CF/88), que tem base na legislação italiana, adota por sua vez os seguintes vocábulos “criança e adolescente”, reiterado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. Senão veja-se:

Art. 203. A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

II - o amparo às crianças e adolescentes carentes;

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

O artigo 1º da Convenção sobre os Direitos das Crianças de 1989 estabelece o conceito de criança, considerando a criança como sendo o ser humano menor de 18 anos de idade.

Outro conceito sobre criança e adolescente, vem da Convenção Interamericana sobre a Restituição Internacional de Menores, datada de 15 de julho de 1989, adotada em Montevidéu.

No Brasil, foi promulgada pelo governo através do Decreto nº 1.212, de 03 de agosto de 1994, considerando menores aqueles que não tenham alcançado a idade de 16 anos (art. 2º).

A Convenção Interamericana sobre Obrigação Alimentar considera menores todos aqueles que não tiverem completado a idade de 18 anos. Vale ressaltar que foi promulgada pelo governo brasileiro através do Decreto nº 2.428 de 17 de dezembro de 1997 na mesma data, descreve em seu artigo 2º:

Para os efeitos desta Convenção, serão consideradas menores as pessoas que não tiverem completado a idade de dezoito anos. Sem prejuízo do antes exposto, os benefícios desta Convenção serão estendidos aos que, havendo completado essa idade continuem a ser credores de prestação de alimentos, de conformidade com a legislação aplicável prevista nos artigos 6 e 7.

Martins (2007, p. 604) nos ensina que o termo mais adequado, são realmente, criança e adolescente, já que a criança pode ser compreendida como a pessoa que se encontra numa fase anterior à puberdade. O autor cita que a puberdade consiste no período de desenvolvimento da pessoa.

A utilização da expressão “crianças e adolescentes”, introduzida na CF/88 em seu art. 227, substituindo o termo anterior “menores”, justificou-se pela conotação discriminatória, por expressar algo, pequeno, parcela desprivilegiada da população (de menor), sentido que se tornou incompatível de acordo com as disposições contidas no novo instrumento jurídico que passa a tratar as crianças e os adolescentes como sujeitos merecedores de um tratamento diferenciado. (FERREIRA, 2011, p. 15).

Adefinição utilizada para criança e adolescente é a seguinte: “considera-se criança, para os efeitos desta lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade” (art. 2º).

Mais à frente o legislador, no art. 5º, demonstra um repúdio as formas de atentado aos direitos dos infantes, qual seja, “nenhuma criançaou adolescente será objeto de qualquer foram de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão, punido na forma da lei qualquer atentado, por ação ou omissão, aos seus direitos”.

5.1.2 Proteção integral da criança e do adolescente

Com a promulgação da Carta Federal de 1988, as crianças e adolescentes passaram a ser reconhecidas como sujeitos de direitos. Dois anos mais tarde, surge o Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), e com ele, a consagração dos direitos dos menores.

Firma-se a proteção integral da criança e do adolescente, assegurando a ela direitos fundamentais, impondo à família, à sociedade e à família o dever de assegurar a garantia desta proteção, corroborando do entendimento do que já dispunha a Carta Magna.

Pode-se enumerar nestes, a questão da proteção integral de crianças e dos adolescentes além da prioridade na formulação das políticas públicas.

Nos ensinamentos de Sposato (2011, p. 43), tem-se:

Dois anos após a Constituição, o Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069, de 13.07.1990, entra em vigor instrumentalizando os mandamentos constitucionais da prioridade absoluta por meio do que se convencionou chamar de “Doutrina Jurídica da Proteção Integral”, que por sua vez, corresponde a uma síntese do pensamento do legislador constituinte a partir de garantias substanciais e processuais destinadas a assegurar os direitos consagrados.

5.2 A PRESUNÇÃO DE VIOLÊNCIA

A presunção de violência surge na legislação brasileira no Código de 1980.

Tinha por lição a proteção dos menores de dezesseis anos de idade.

Sessenta anos mais tarde quando do advento do Código Penal de 1940, houve a permanência da proteção, porém foi ampliada a outras pessoas.

Pessoas consideradas frágeis passaram a compor o quadro protetivo. No mesmo diapasão penal, houve redução do limite anteriormente incluído (16 anos) para 14 anos de idade.

Quando da ocorrência dos delitos de estupro e do atentado violento ao pudor, havia a combinação com a figura da presunção de violência, conforme o art. 224.

5.2.1                 Presunção absoluta e relativa

As mudanças que emanam com o avanço tecnológico, os costumes que dia a dia tem evoluído, regras que com o passar do tempo deixaram de existir. A questão sexual é tão debatida que não surpreende a ninguém quando há vazamentos de fotos e vídeos de adolescentes nas redes sociais, despidas ou se despindo.

O campo jurídico, dentro deste contexto, não pode ficar à espreita do que ocorre, tendo responsabilidade direta, haja vista que a Justiça e os demais poderes possuem os meios adequados para viabilizar a resolução dos conflitos sociais que surgem e se apresentam.

Convém asseverar que fazendo referência à jurisprudência, apenas no ano de 1996 o STF considerou a presunção relativa. O Habeas Corpus 73.662-9/MG teve como relator o Min. Marco Aurélio, decorrente de ação penal ajuizada pelo pai da vítima estuprada.

Naquele momento e por conta do julgamento iniciou-se um marco, ampliando o poder de interpretação, e viabilizando uma adequação do texto legal ao caso apresentado na ação penal ajuizada. A evolução social dera origem a um novo momento no Judiciário pátrio, enquanto que no Superior Tribunal de Justiça, não se chegava a um entendimento convergente.

Diante da vigência da nova lei, a presunção de violência passou a ser tida por absoluta. Mesmo que haja entendimento diverso por conta do que dispõe o Estatuto da Criança e Adolescente, o legislador penal considerou que no campo sexual, a pessoa menor de 14 anos é frágil e não possui entendimento de proferir de modo válido o consentimento para que o ato sexual e/ou libidinoso ocorra.

Esta mudança tratou de viabilizar uma tentativa de inibir a jurisprudência que trazia consigo a possibilidade de aplicação da relativização da presunção de violência (BITTENCOURT, 2011, p. 85).

A presunção absoluta ou o iuris et iure, representa aquela que não admite prova em contrário. Quando se trata de presunção de violência, o Juiz responsável pela sentença do caso, deve condenar o sujeito que praticou o delito, se a vítima estiver incluída no rol previsto no art. 224 do CP:

Art. 224 - Presume-se violência, se a vítima:

não é maior de catorze anos;

é alienada ou débil mental, e o agente conhecia esta circunstância;

não pode, por qualquer outra causa, oferecer resistência.

A legislação anterior à Lei nº 12.015/2009 tinha o entendimento de que o consentimento da vítima era irrelevante para a prática do ato sexual. Entendia-se que não era necessário que fosse demonstrado o emprego da violência física ou da coação moral para o ato sexual, uma vez que a vítima não teria a mínima condição (capacidade) para discernir e validar o ato sexual.

A presunção relativa ou o iuris tantumatua em sentido diverso da absoluta.  Ela resulta da aceitação da prova em contrário, isto é, a vida pregressa do agente ativo exclui a presunção. Há ainda o entendimento de que na presunção relativa o consentimento do agente passivo corrobora para uma possibilidade de impedir a aplicação da pena.

Não se trata de ampliar o entendimento de que qualquer menor, qual seja, os menores de 10 anos, tenham tal discernimento. Todavia, em cada caso deveria ser observado o objeto do crime e a possibilidade de aplicação da presunção relativa.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com a elaboração deste trabalho acadêmico é possível compreender primeiramente o quão dura é a realidade atual das crianças e dos adolescentes. Mesmo diante de leis que buscam proteger os direitos inerentes ao crescimento saudável, dentre outros, o avanço tecnológico, problemas familiares e sociais, têm incutido um comportamento desordenado nesta geração.

O centro da discussão encontra-se justamente na relativização da presunção de violência. O legislador pretendia proteger os vulneráveis de modo amplo, ocorre que em determinadas ocasiões especiais em que os casos que surgiram não se adequarão à questão de vulnerabilidade que pretendia o legislador, devendo ser estudadas mais amplamente.

Num caráter amplo, o embate do estudo foi necessário para que se alcançasse um melhor entendimento da violência sexual praticada contra as crianças e os adolescentes. Por este motivo, no ano de 2009, por obra de uma Comissão Parlamentar Mista de Inquérito, a conhecida CPMI, houve a criação da Lei n º 12.015.

Esta lei originou-se para combater a violência sexual cometida contra crianças e adolescentes. Criou-se nesta oportunidade o tipo penal do art. 217-A do Código Penal, e nele o crime de estupro de vulnerável.

Desde a antiguidade o estupro era tratado com tamanha repugnância pela sociedade, de modo que a pena era “a morte”. O estudo jurídico ora apresentado firmou o conhecimento do crime de estupro de vulnerável, tecendo generalidades sobre este tipo penal.

A Lei 12.015/2009 rechaçou a compreensão do art. 224 do Código Penal, de modo que da análise das hipóteses apresentadas a relativização absoluta do  estupro de vulnerável é uníssono no Judiciário.

Mesmo a doutrina trazendo o entendimento e defendendo a ideia de que deve ser verificado o iuris tantum, aceitando a produção de provas para adequar-se ao caso concreto, bem como verificando se o agente passivo (vítima) consentiu o ato libidinoso ou o ato sexual, a jurisprudência das Cortes Superiores, quais sejam, o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) convergem no mesmo entendimento de que não cabe ao Judiciário relativizar a questão, se o caderno jurídico apresenta claramente que a presunção em casos de estupro de vulnerável tem caráter absoluto.

Noutro campo, verificou-se também que a Constituição Federal de 1988 elencou diversos princípios do qual, cabe ressaltar, o princípio da dignidade da pessoa humana, tão comentado, mas até certo ponto, inobservável. A dignidade sexual deve sem amplamente discutida, haja vista que quando se fere este princípio, menores são alcançados da forma mais cruel.

A dignidade da pessoa humana alcança um patamar constitucional que necessita ser valorado a cada momento da história. A liberdade sexual deve ser explorada com quem possua idade para decidir se sim ou se não.

Certo é que o posicionamento atual do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça tem conferido decisões no sentido de aplicação da presunção absoluta de violência.

Mesmo que seja perfeitamente cabível que uma pessoa com seus quase quatorze anos completos entenda e até discirna o que representa a conjunção carnal, ato libidinoso e que conheça seu corpo, e ainda, que tenha vontade e queira se relacionar com um parceiro ou parceira, pugna-se pela conclusão que apesar da doutrina largamente aderir ao conceito da presunção relativa, melhor é que as crianças e adolescentes menores de 14 anos, independente de consentimento, não sejam violadas em sua dignidade sexual.

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