RESUMO: O trabalho aborda sobre a prisão em flagrante forjada e sua ilegalidade, que é espécie do gênero prisão em flagrante. É elucidado no trabalho o que a Constituição Federal aborda acerca da prisão, o que fala o Código de Processo Penal sobre o mesmo, e a citação de autores estudiosos sobre o tema. Aborda-se as consequências que a prisão em flagrante pode resultar no tocante a liberdade do individuo e na sua dignidade. O objetivo é a analise deste tipo de ilegalidade praticada por agentes da lei, comparando com o que a lei constitucional e processual prevê.
PALAVRAS-CHAVE: Prisão. Flagrante. Forjada. Ilegalidade.
SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO - 2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA - 2.1 DA PRISÃO PROVISÓRIA - 2.1.1 CARACTERÍSTICAS DA PRISÃO PROVISÓRIA - 2.2 DA PRISÃO EM FLAGRANTE 2.2.1 DA CONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE - 2.2.2 DA CLASSIFICAÇÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE 2.2.3 DAS SITUAÇÕES DO FLAGRANTE - 2.2.3.1 Flagrante próprio - 2.2.3.2 Flagrante impróprio ou Quase flagrante - 2.2.3.3 Flagrante Presumido - 2.2.3.4 Situações especiais de flagrante - 2.4. FORMALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE - 2.4.1 “Alegação da testemunha que presenciou o ato criminoso, ou seja, um terceiro que observou o momento da ação criminosa e posteriormente a sua prisão”; - 2.4.2 Do interrogatório do preso - 2.4.3 Da lavratura do auto - 2.4.4 Da nota de culpa - 2.4.5 Da comunicação da prisão à autoridade judiciária - 2.4.6 Relaxamento da prisão - 2.5 CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA - 2.6 FLAGRANTE FORJADO - 3. CONSIDERAÇÕES FINAIS - 4. REFERÊNCIAS
Neste trabalho será abordado sobre a prisão em flagrante forjada, no qual se enquadra em espécie do gênero prisão em flagrante, que é o instituto processual que se aplica na imediatidade da ocorrência da ação criminosa. Para que ela se efetive, ela deve estar de acordo com os requisitos que a lei processual penal descreve, não estando nas hipóteses legais, será considerada ilegal, colocando em liberdade o individuo preso.
A prisão forjada é a hipótese ilegal do instituto, no qual a prisão é baseada em fatos inexistentes, maquinados e urgidos, não preenchendo os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, e infringindo arbitrariamente no direito constitucional da liberdade de ir e vir do individuo.
Será abordado no presente trabalho, a fundamentação legal da prisão provisória, mostrando a constitucionalidade da mesma, dando relevância a espécie no qual será objeto de estudo, os requisitos que a legislação equipara para a sua efetivação, e a explanação sobre a espécie ilegal no qual é objeto central deste artigo.
2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
2.1 DA PRISÃO PROVISÓRIA
As doutrinas penalistas esclarecem que, as prisões cautelares são aquelas que se diferenciam da prisão que constitui sanção penal, ou seja, a que se enquadra na modalidade de prisão definitiva, sendo esta última imposta após o trânsito em julgado.
As prisões provisórias existentes na legislação processual penal são: prisão em flagrante, prisão temporária e prisão preventiva. Portanto, ao contrário do que se pode deduzir, a prisão em flagrante não é uma modalidade de prisão definitiva, pois não pode ser imposta após o trânsito em julgado da condenação penal.
Convém ressaltar que, o princípio constitucional da presunção de inocência, no qual afirma que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”, disposto no artigo 5º, inciso LVII, da Carta Magna, não impede com que o acusado venha ser passível da prisão provisória, pois é facultado ao magistrado, por ordem escrita e fundamentada, efetuar a prisão em flagrante conforme se vê previsto no artigo 5º, LXI, da Constituição Federal.
Na legislação processual penal (Código de Processo Penal), estão previstas duas formas de prisões cautelares, que são: prisão em flagrante e prisão preventiva. A prisão em flagrante, com o advento da Lei nº. 12.403/11, passou a ter brevíssima duração, pois o delegado ou autoridade policial terá o prazo de 24 horas para enviar a cópia da prisão ao Juiz, e este ficando encarregado de converter em prisão preventiva ou relaxar a prisão concedendo a liberdade ao indiciado. A prisão temporária, por sua vez, é regulamentada pela lei especial nº. 7.960/89.
A peculiaridade da prisão provisória no qual a doutrina específica de maneira relevante, é a proporcionalidade para a aplicação das medidas cautelares. O conceito de proporcionalidade no artigo 282 do Código de Processo Penal, é dividido por três requisitos, nos quais são úteis para a aplicação das medidas cautelares.
Vejamos o que esclarece o artigo 282 do CPP:
Art. 282, caput, do CPP: As medidas cautelares em comento neste Titulo deverão ser aplicadas observando-se a:
I- necessidade para a aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal, e nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II- adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias de fato e condições pessoais do indiciado ou do acusado. (grifos nossos).
O critério da necessidade da medida, da proibição de excesso ou busca de alternativa menos gravosa, possui como objetivo proteger a esfera de liberdade do indivíduo, na comparação entre as diversas medidas que tenham se mostrado adequadas ao atingimento da finalidade de proteção ao direito material. (BADARÓ, Gustavo, 2014, p. 718).
A adequação, para a doutrina, é um juízo de verificação de uma relação de meio e fim. Este meio é empregado para realização do interesse que merece maior proteção, no qual seria uma relação de causalidade entre a medida restritiva adotada e o fim para o qual se destina. (BADARÓ, Gustavo, 2014, p. 718).
A proporcionalidade em sentido estrito, embora não expresso no artigo acima destacado. No caso da necessidade, a aplicação da lei penal se dará pela necessidade de tal medida, sendo imprescindível a sua imposição, em um segundo momento, buscar entre as medidas possíveis a mais adequada, ou seja, uma restrição menos gravosa ao acusado. (BADARÓ, Gustavo, 2014, p. 719).
É um instituto processual que possui amparo legal em nossa Carta Magna, no artigo 5º, LXI, e na legislação processual penal por meio dos artigos 301 a 310.
Este instituto processual a doutrina define como um procedimento administrativo, sendo jurisdicionalizado posteriormente. Este procedimento, objetiva evitar a prática criminosa, ou deter o seu autor e, de outro, tutelar a prova da ocorrência do crime e de sua autoria.
Para Badaró (2014, p. 724):
A prisão em flagrante é uma medida que se inicia com natureza administrativa, sendo depois jurisdicionalizada, tendo por finalidade, de um lado, evitar a prática criminosa ou deter o seu autor e, de outro, tutelar a prova da ocorrência do crime e de sua autoria.
A partir da leitura do excerto do referido autor, a prisão em flagrante é uma medida processual, que independe no momento de sua realização, da autorização ou decisão do juiz, pois ela se concretiza no momento em que a conduta criminosa é praticada surpreendentemente, e no mesmo momento o agente é preso ou tempos depois.
“São duas as justificativas para a existência da prisão em flagrante: a reação social imediata a prática da infração e a captação, também imediata, da prova”. (GRECO FILHO, 2012, p. 412).
A prisão em flagrante vem a se dividir em três momentos, nos quais são: a prisão captura, a lavratura do auto de prisão em flagrante e a prisão detenção. Em observância a estas três hipóteses, podemos afirmar que a prisão em flagrante se enquadra no momento em que há entre a lavratura do auto de prisão em flagrante e a análise judicial da legalidade da prisão e da necessidade de manutenção de prisão cautelar ou de sua substituição por medida diversa da prisão.
A Constituição Federal define a hipótese no qual a prisão em flagrante pode ocorrer, com o objetivo de regular este instituto e ao mesmo tempo coibir arbitrariedades ilegais por parte do Estado, quando decide acerca da prisão. Vejamos o que diz o artigo 5º, inc. LXI, da Constituição Federal:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei; [...]
Em observância ao inciso LXI, do referido artigo, a Constituição permite o instituto da prisão no caso de flagrante delito, ou seja, a permissão da prisão sem que haja a ordem do Judiciário, no exato momento em que há a infringência de algum direito vindo a conduta a configurar crime. A Lei Maior garante a liberdade de qualquer pessoa ou algum agente de segurança poder intervir efetuando a prisão do indivíduo flagrado.
O Código de processo penal no seu artigo 301, realiza uma divisão com respeito aos indivíduos responsáveis de efetuar a prisão, levando em consideração a necessidade de sua realização, vejamos o que expõe o artigo: “Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito”.
A doutrina, na análise sistemática deste artigo, classifica em duas modalidades a prisão flagrante, nos quais seria: flagrante obrigatório e flagrante facultativo.
No flagrante obrigatório o agente é obrigado a efetuar a prisão em flagrante não possuindo a discricionariedade sobre a conveniência de realizá-la ou não. Neste caso a autoridade responsável é o policial militar, ou agente de segurança, sobre o qual ele se encarrega de realizar a prisão do criminoso que é flagrado cometendo o crime, sob pena de responder por infração disciplinar e prevaricação, se houver sentimento ou interesse pessoal.
Já o flagrante facultativo, consiste na faculdade de efetuar a prisão ou não do agente, de acordo com os critérios de conveniência. A presente situação se aplica a qualquer cidadão que transita no momento da ação criminosa, podendo ele efetuar sua prisão, tendo condições para tal.
O artigo 302 do Código de Processo Penal nos seus incisos, enumera os tipos de flagrante existentes. Vejamos a redação do artigo 302:
Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem: I - está cometendo a infração penal;
II - acaba de cometê-la;
III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;
IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
Tendo por base o artigo mencionado acima, analisemos as situações descritas nos seus incisos.
Os incisos I e II, descrevem duas situações de flagrante, no qual a doutrina afirma serem situações próprias ou reais do flagrante. No inciso primeiro, tem-se real hipótese de flagrante, no qual a pessoa é pega cometendo o delito, e vejamos este exemplo: A é preso no momento em que efetua disparos em B, neste caso se encontra presente a imediatidade do flagrante, possibilitando a realização da prisão. (BADARÓ, Gustavo, 2014, p. 725).
No inciso II, se considera próprio o fato de o crime não mais ser cometido no momento, mas acabou de ser praticado. A peculiaridade que difere das situações dos incisos III e IV, pois nesta modalidade o agente acabou de cometer o delito mas se encontra no local do fato, como por exemplo, vizinhos ouvirem som de disparos no interior da residência ao lado, e no exato momento após o ato, avistam o marido que acabou de matar a mulher. Nesta situação, o flagrante se considera próprio, pois o agente acabou de cometer a ação, e ainda se encontra no local do ocorrido.
É necessário que, no momento em que o agente é visto ou encontrado no local do crime, haja indícios suficientes que comprovem a sua autoria. Neste caso o autor é encontrado ao lado da vítima com uma arma de fogo em punho, por exemplo, ou ter confessado o crime à polícia quando esta chegou no local. Havendo tal conduta, o infrator é preso em flagrante.
2.2.3.2 Flagrante impróprio ou Quase flagrante
Esta modalidade prevista no inciso III, se classifica por ter presente o elemento perseguição, ou seja, o agente é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser o autor da infração. (BADARÓ, Gustavo, 2014, p. 725).
O crime foi praticado, o agente não se encontra mais no local do delito, mas é perseguido ou por policiais, ou pessoas que presenciaram a ação. Podemos usar como exemplo a seguinte situação: A coloca sua bolsa no balcão de uma loja para efetuar o pagamento, no exato momento, B rouba a bolsa e sai correndo, esta ação é presenciada pelo segurança da loja que persegue B e efetua a sua prisão. A situação se enquadra como tal modalidade ora analisada, o agente logo após praticar a conduta criminosa é perseguido e preso.
Importante ressaltar que não há prazo para que se efetue a perseguição do agente e a perseguição inicia-se logo após a prática da conduta ilegal. A expressão “logo após” indica que não pode haver solução de continuidade entre o cometimento do delito e o início da perseguição. (BADARÓ, Gustavo, 2014, p. 725).
A lei não formaliza o tempo em que a perseguição deve ser efetivada para se adequar ao inciso III, a perseguição pode perdurar entre horas e até dias, podendo ela ser ininterrupta, desde que os policiais ou responsáveis pela prisão estejam o tempo todo em diligência e à procura dos criminosos.
2.2.3.3 Flagrante Presumido
Esta modalidade se encontra prevista no inciso IV, no qual a particularidade deste tipo de flagrante é a presunção de autoria do crime por parte do individuo quando encontrado com instrumentos, armas, objetos, papéis que poderiam ser usados na conduta criminosa. (BADARÓ, Gustavo, 2014, p. 725).
Nesta situação não há perseguição, há a localização do agente, ainda que casual, quando o agente se encontra na posse dos elementos previstos no inciso acima que fortalecem os indícios de ser ele o autor da infração penal.
Tal situação é comum em blitz feita por policiais, nas rodovias e nas estradas, como exemplo hipotético, um agente que, após roubar o carro, é parado em uma blitz e encontrado com o carro roubado, com uma arma de fogo e objetos que não são de sua propriedade, após isto, é encaminhado para a delegacia e é identificado como autor do crime numa localidade próxima e preso.
Estas situações especiais, mostram as situações ilegais e que abrangem leis específicas e súmulas do STF que elucidam tais modalidades. Vejamos elas:
a) Flagrante preparado ou provocado
Nesta espécie de flagrante, há a existência de um agente provocador, que induz o agente a cometer o delito, para que o prenda antes da consumação. Em suma, o flagrante provocado é o flagrante por obra do agente provocador, que no caso o instiga a realizar a prática criminosa e efetuar a sua prisão.
Exemplificamos com a seguinte situação: um grupo de policiais militares objetiva prender um certo indivíduo que ainda não foi preso por ausência de provas, então, resolvem aparelhar um meio para prendê-lo e expor à justiça sua figura de criminoso. Um dos policiais passa a frequentar um local também frequentado pelo indivíduo e ambos desenvolvem um vínculo de amizade, a partir deste momento, o policial disfarçado de assaltante o instiga a cometer um assalto a banco, que no momento da execução do assalto, o grupo de policiais a paisana rendem o rapaz e dão a ele voz de prisão antes que se consumasse a conduta. No caso analisado, é explicita a figura do agente provocador, que o instigou e impediu que o crime se consumasse efetuando a sua prisão. (REIS, Alexandre e RIOS, Victor, 2013, p. 454). Esta modalidade se enquadra como crime impossível, segundo o artigo 17 do Código Penal. Na regra processual penal, este tipo de flagrante é considerado nulo segundo a Súmula 145 do STF que estabelece: “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação [...]”, vindo este flagrante a ser relaxado pela autoridade judiciária. (SÚMULA nº 145, SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL).
b) Flagrante esperado
Nesta espécie de flagrante, não há induzimento ou instigação por parte da polícia, há a motivação dos policiais em virtude da notícia que o crime será cometido, eles vigiam o local e esperam com que o criminoso espontaneamente pratique a conduta delitiva. Por exemplo, um grupo de policiais, em carros disfarçados vigiam um local denunciado pela população, onde predomina a compra e venda de drogas, eles permanecem dentro do carro acompanhando a ação e quando praticada a ação delituosa, saem do carro rendendo todos os criminosos. O elemento caracterizador é a espera dos policiais como vigilância, não existindo a figura do agente provocador como no caso do flagrante provocado. Esse flagrante é válido. (BADARÓ, Gustavo, 2014, p. 726).
c) Flagrante diferido ou retardado ou prorrogado=
Neste flagrante, não há a ação imediata dos policiais no momento que os criminosos praticam a ação delituosa, pois eles objetivam obter provas mais consistentes sobre a associação criminosa para efetuar a prisão em tempo mais eficaz, objetivando maior eficácia da investigação. (BADARÓ, Gustavo, 2014, p. 726).
d) Prisão em flagrante nos crimes permanentes
Nesta modalidade de flagrante, o que se encontra peculiar, é a natureza do crime, no tocante à consumação que se protrai no tempo. O crime permanente, vem a ser o tipo de conduta típica que a consumação se prolonga no tempo, temos como exemplo a extorsão mediante sequestro, no qual é um crime permanente, pois, enquanto a vítima permanece em cativeiro, a ação estará se consumando. O artigo
303 do CPP explana que nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência, ou seja, enquanto o ato estiver sendo praticado de forma permanente, o crime se consuma, e se permite neste período a realização da prisão. (SÚMULA 711 do STF).
e) Prisão em flagrante em crime habitual
O crime habitual, compõe uma série de atos que isoladamente, não constituem crime, pois não satisfaz o elemento da habitualidade, que exige a reiteração da conduta no tempo. O entendimento adotado é que é impossível o flagrante no caso de crime habitual, posto que a certeza virtual do cometimento do delito jamais cobriria o conjunto de atos necessários para reiteração de condutas. Haveria apenas a percepção de um único ato, que não se considera crime, pois o que se constata é um indiferente penal.
f) Prisão em flagrante nos crimes de ação penal pública condicionada e ação penal privada
Este tipo de flagrante tem sua peculiaridade no tocante ao que está expresso no artigo 5º, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Penal, no qual afirma:
Art. 5º Nos crimes de ação penal pública o inquérito policial será iniciado:
§4º O inquérito, nos crimes em que a ação pública depender de representação, não poderá sem ela ser realizado;
§5º Nos crimes de ação privada, a autoridade policial somente poderá proceder a inquérito a requerimento de quem tenha qualidade para intentá- la.
Conforme visto, somente nesses casos expressos acima, o inquérito será realizado com a representação da vítima, ou a requerimento de quem tenha qualidade para intentá-la.
Como há a possibilidade de qualquer do povo realizar a prisão em flagrante, não há possibilidades de exigir que o leigo conheça quais são os crimes de ação penal pública condicionada e ação penal privada, não é vedada a realização da prisão-captura no momento do delito. Contudo, apresentado o conduzido à autoridade policial, esta não lavrará o auto de prisão em flagrante e, muito menos, recolhe-lo à prisão (prisão detenção), sem que haja representação ou requerimento da vítima. (BADARÓ, Gustavo, 2014, p. 728).
Para Araújo Reis e Rios Gonçalves (“livro digital, sem paginação"): É o documento elaborado sob a presidência da autoridade policial a quem foi apresentada a pessoa presa em flagrante e no qual constam as circunstâncias do delito e da prisão.
A competência para a lavratura do auto é da autoridade policial do local onde ocorreu a captura, mesmo que esta se dê em local diverso de onde ocorreu o crime, como exemplo, o crime acontecer na região de Belém e, após perseguição, o agente é capturado em Ananindeua, o auto será lavrado nesta cidade. Se no local, é ausente autoridade policial, o condutor deverá apresentar o agente para a autoridade policial no lugar mais próximo.
A lavratura do auto de prisão se dá por meio das seguintes ações previstas no artigo 304 do CPP, vejamos: “Ouvirá o condutor e colherá a sua assinatura, entregando a este a cópia do termo recibo de entrega do preso”
O condutor é o policial militar ou qualquer pessoa que prenda o infrator e o encaminha para a delegacia. O condutor não precisa ter presenciado o crime ou ter feito a prisão do criminoso. O delegado ouvirá o condutor e as testemunhas que acompanharam o caso, pois é necessário o delegado ouvir a oitiva de duas testemunhas, pois serve de elemento de convencimento para a autoridade policial, no sentido de que a prisão-captura efetuada pelo condutor é correta e legitima. Se a autoridade policial entender que as circunstâncias não se enquadram como hipóteses de flagrante, a mesma deve relaxar a prisão e liberar a pessoa que lhe foi apresentada. Realizando a condução do agente ao delegado de polícia, este ouvirá o depoimento exigindo a sua assinatura e a de quem conduziu o criminoso, fornecendo-lhe a cópia do auto; (BADARÓ, Gustavo, 2014, p. 728).
Neste momento o delegado colherá o depoimento testemunhal do ofendido, é necessário que haja duas testemunhas para depor. É necessário esclarecer que a testemunha de apresentação não se confunde com a testemunha presencial, a primeira depõe sobre o crime praticado e sua autoria, já a de apresentação atesta o fato de alguém ter sido apresentado para a autoridade policial pelo condutor, no qual afirma ser ele autor do delito. (REIS, Araújo e RIOS, Gonçalves, “livro digital, sem paginação”).
Há um entendimento na doutrina de que devem ser ouvidas no mínimo duas testemunhas, caso o condutor tenha presenciado o delito, poderá ser ouvido junto com a primeira testemunha.
Se na lavratura do auto de prisão não houver testemunhas, aplica-se a regra prevista no artigo 304 §2º do Código de Processo Penal, no qual assinará o auto as testemunhas que presenciaram o trabalho do condutor em levar o preso à autoridade policial, e pela regra processual deve ser duas.
Nesta fase flagrancial, o preso possui o direito de permanecer calado, sem que isso possa ser interpretado em seu desfavor. Sendo assim, a autoridade fará constar que o mesmo fez uso deste direito, devendo o preso assinar o termo no qual consta que o mesmo optou por não se manifestar.
A impossibilidade de resposta do preso não impede a lavratura do auto de prisão em flagrante, como por exemplo ocorre quando o preso é ferido em perseguição sendo encaminhado ao hospital, impossibilitado de prestar declarações no momento.
É importante salientar que, se o preso solicitar a tempo à autoridade, poderá ser acompanhado, ou se fazer acompanhar de advogado na lavratura do auto de prisão, independente de sua idade.
Após as alterações feitas pela lei 11.113/05, o auto de prisão em flagrante deixou de ser elaborado em um corpo único, que como um todo foi chamado de auto de prisão em flagrante. Atualmente, a autoridade policial acolhe vários depoimentos, transcrevendo em folha separada, elaborando ao final um termo, declarando as razões da prisão, as circunstâncias de apresentação do preso e as providencias tomadas no distrito policial, anexando nos depoimentos prestados.
O indiciado deve assinar a ata, caso impossibilitado de assinar, a autoridade fará com que duas testemunhas de leitura, no qual presenciaram a leitura do auto ao preso, o assinem. Haverá outras testemunhas que irão verificar a regularidade de um ato processual, estas são chamadas de testemunhas fedatárias.
Neste documento a autoridade policial dá a ciência dos motivos da prisão ao indiciado, do nome do condutor e das testemunhas. A nota é assinada pela autoridade e entregue ao preso, mediante recibo no prazo de vinte e quatro horas a contar da efetivação da prisão, regra expressa no artigo 306, §2º do CPP.
Não sendo entregue a nota de culpa ao preso, a prisão deverá ser relaxada por não cumprir a formalidade essencial, possibilitando a liberação do preso. O delegado deverá juntar aos autos a cópia do recibo da entrega da nota de culpa ao preso. O preso recusando a assinar a nota, a autoridade elaborará certidão comprovando tal incidente, no qual deverá ser assinada por duas testemunhas.
Após lavrado o auto de prisão pela autoridade policial, o mesmo será encaminhado para a via judicial, para que seja tomada as medidas legais sobre o flagrante.
Ao receber o auto de prisão em flagrante, o artigo 310 do Código Processual Penal expressa os atos no qual o magistrado deverá adotar ao receber o auto de flagrante, vejamos o que expressa os três incisos:
I - relaxar a prisão;
II - converter a prisão em flagrante em prisão preventiva se presentes os requisitos do artigo 312 do CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III - conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança.
Será esclarecido cada inciso abaixo:
Tal instituto se encontra previsto no artigo 5º, LXV da Carta Magna, no qual prescreve que: “a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”. (BRASIL. Constituição de 1988, art. 5º, inciso LXV, Senado Federal “leitura digital, sem paginação”).
Há certas irregularidades que podem possibilitar com que a prisão em flagrante venha ser relaxada, são tais situações:
a) O não seguimento da formalidade do auto de prisão em flagrante, como exemplo estar ausente a oitiva do condutor, ou falta da entrega da nota de culpa.
b) Inexistência de flagrante. Ex. pessoa presa por muitos dias após o crime.
c) Atipicidade do fato narrado;
d) Excesso de prazo da prisão, ou seja, a demora do envio da cópia do auto de prisão à autoridade judicial.
Estas situações de ilegalidade favorecem o relaxamento da prisão em flagrante, colocando o preso em liberdade.
Contra a decisão que relaxa a prisão em flagrante, é cabível recurso em sentido estrito, conforme prevê o artigo 581, V do CPP. Já contra a decisão que mantem o indiciado preso, usa-se o remédio constitucional habeas corpus. (BRASIL. Código de Processo Penal. Art. 581, inciso V, DF: Planalto).
Estando presentes os requisitos dos artigos 312 e 313 do CPP, o juiz aplica a medida excepcional prevista na legislação processualista, no inciso II do artigo 310, converter a prisão em flagrante em prisão preventiva. O magistrado deve realizar uma análise acerca do grau de periculosidade do indiciado se solto, a gravidade do delito, os antecedentes do preso e a possibilidade da vítima de sentir-se amedrontada em prestar depoimento. (LENZA, Pedro, 2011, “leitura digital, sem paginação”).
Conforme redação do artigo 310 do CPP, o juiz só poderá converter em prisão preventiva, se entender que não é suficiente ou adequado a aplicação de qualquer outra medida cautelar diversa da prisão, neste caso a prisão é exceção, enquanto que a liberdade é regra.
Acima abordamos acerca das modalidades de flagrantes existentes na lei processual e sua classificação dada pela doutrina. Nosso enfoque neste tópico será sobre uma modalidade que tem grande relevância neste artigo, que se enquadra numa classificação de flagrante só que ilegal, pois neste, não se encontram presentes os elementos nos quais possibilita a prisão, conforme previsto nos artigos 312 e 313 do CPP, podendo a prisão ser considerada ilegal.
A prisão em flagrante forjada, possui outras nomenclaturas como maquinada, urgida, ou fabricada, ou seja, é criada uma imagem falsa de um crime que não ocorreu, realizando se a incriminação da pessoa que não praticou nenhuma ação delituosa.
Este tipo de prisão ilegal é comumente praticada por policiais militares, ou por particulares, que muitas vezes motivados por vingança ou outros motivos, fabricam provas ou fatos de um delito inexistente, incriminando seu inimigo ou desafeto, para que sofra prisão injustamente.
Em outro vértice, só haverá crime para aquele que maquinou o falso fato criminoso, forjando existência de prova contra terceiro que foi prejudicado, possibilitando a responsabilidade do que causou o falso flagrante pelo crime de abuso de autoridade, denunciação caluniosa, etc.
Temos como exemplo um fato ocorrido no Rio de Janeiro. Policiais realizavam revistas em pessoas pertencentes a grupos de manifestações populares e políticas, um dos policiais se encontrava com um rojão na mão. Segundos depois, vinha outro grupo de jovens manifestantes que foram parados imediatamente pelos policiais e revistados, um dos jovens recebeu a ordem de virar de costas para a realização da revista, no momento, o policial que portava o rojão, jogou o mesmo no chão por traz da mochila do manifestante, maquinando a situação de que o objeto caiu da mochila do rapaz, após isso os policiais prenderam injustamente o jovem.
Vemos neste exemplo a conduta injusta e arbitrária dos policiais, no qual não encontraram nada de ilegal no manifestante, e para o incriminá-lo urgiram uma situação falsa com o intuito de prendê-lo e adequá-lo na figura de infrator da lei.
Convém destacarmos a jurisprudência do tribunal de Justiça do Estado do Pará, sobre o fato de uma prisão ser ilegalmente praticada, por fatos falsos de crime. Vejamos:
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO COM PEDIDO DE LIMINAR. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 DA LEI 11.343/2006. ALEGAÇÃO DE FLAGRANTE FORJADO. HOMOLOGAÇÃO DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE PELO JUÍZO SINGULAR. PRESUNÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE MÁCULA CAPAZ DE INFIRMAR A ATUAÇÃO DOS POLICIAIS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA CONFIANÇA NO JUIZ DA CAUSA POR ESTAR MAIS PRÓXIMO DOS FATOS EM APURAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ- CONSTITUIDA SOBRE A TESE DE PRISÃO EM FLAGRANTE FORJADA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO PARA FORMAÇÃO DA CULPA. ANÁLISE DOS ATOS DE FORMA GLOBAL. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. GARANTIA CONSTITUCIONAL DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. POSSIBILIDADE DE RELATIVO ATRASO PARA O ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DENEGADA. PARTICULARIDADE DO CASO CONCRETO. HOMOLOGAÇÃO DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE. NÃO CONVERSÃO EM PRISÃO PREVENTIVA. DESOBEDIÊNCIA À NORMA JURÍDICA PREVISTA NO ART. 310, II DO CPP. MARCHA PROCESSUAL NA FASE DE INSTRUÇÃO CRIMINAL. PACIENTE SEGREGADO HÁ MAIS DE 06 (SEIS) MESES SOB O TÍTULO DA PRISÃO EM FLAGRANTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA QUE MAGISTRADO SINGULAR PROCEDA A CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA, CASO ESTEJAM PRESENTES OS REQUISITOS PREVISTOS NO ARTIGO 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL E SEJAM INADEQUADAS OUa1 INSUFICIENTES AS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO, OU, EM CASO CONTRÁRIO, CONCEDA LIBERDADE PROVISÓRIA DO PACIENTE, CONSOANTE INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 310, INCISOS II E III, DO MENCIONADO CODEX. WRIT CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. DECISÃO UNÂMIME.( TJ-PA - HC: 00018324820128140401 BELÉM, Relator: VERA ARAUJO DE SOUZA, Data de Julgamento: 01/10/2012,CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Data de Publicação: 03/10/2012)
Nesta jurisprudência, o renomado magistrado ressalta a especialidade da prisão em flagrante no tocante à sua efetivação, citando o artigo 310, inciso II, do Código de Processo Penal, no qual afirma que a validade da prisão só se dá quando presentes os requisitos do artigo 312 do mesmo diploma legal, fazendo assim com que, seja apontada a autoria do agente e tornado legal a prisão.
Na mesma decisão, houve o reconhecimento de que não houve ação legal por parte dos policiais, há suspeita de ter ocorrido um flagrante maquinado no qual os policiais responsáveis pela prisão inventaram uma situação falsa de crime para incriminar o indivíduo e resultar na sua prisão ilegal. Há o reconhecimento de constrangimento ilegal produzido pelo fato de o agente ter sido preso e até agora não se provado que o mesmo foi culpado, isto ao mesmo tempo lhe causando danos no seu direito de ir e vir e colocando em risco a sua dignidade humana.
O que vem à tona em uma prisão em flagrante forjada, é os danos que podem ser causados no cidadão que sofre este tipo de ilegalidade, muitas das vezes o cidadão que é de bons antecedentes, não coloca em risco a sociedade, pratica o bem social, e é rico em possibilidades de ser uma pessoa útil socialmente. Muitos podem ser os danos causados ao cidadão por ser-lhe imputado um crime não feito, danos esses físicos e morais, trazendo constrangimento não só a ele como também a sua família.
O que se muito discute no caso concreto, é a carência de provas do flagrante forjado, pois, no momento dos procedimentos judiciais mais se aprecia o depoimento dos policiais responsáveis pela prisão, do que a do indiciado, não podendo o mesmo provar que foi preso injustamente ou de que não estava no crime. Um exemplo comum, é a situação de uma pessoa ser parada na rua pela policia, e no momento da revista ser inserida papelotes de cocaína no bolso do revistado e o mesmo ser preso por crime de tráfico. Na formalidade do flagrante se colherá o depoimento dos policiais, provando que o mesmo se encontrava em posse da droga, mas não há uma possibilidade de prova em contrário, no momento da alegação do preso, em que comumente, após a prisão, mesmo ilegal, é considerado como criminoso.
Vale ressaltar nesta modalidade de flagrante, muitas vezes o despreparo das autoridades que são responsáveis por este tipo de prisão, e o abuso do poder pelos policiais, no qual querem de algum meio fazer a ação policial se mostrar bem sucedida, e geralmente quando ações como essas são cometidas em locais de baixa escolaridade e onde predomina o crime.
O remédio processual para sanar esta ilegalidade, segundo a legislação processual penal, é o relaxamento da prisão em flagrante, podendo ele ser ex offício, conhecido imediatamente pelo juiz, ou por meio de habeas corpus, remédio constitucional, no qual se vê a liberdade do indivíduo sendo cerceada.
A nossa Carta Magna, juntamente com a legislação vigente, tem garantido que as prisões só podem ser efetuadas, quando se enquadra nos requisitos legais enumerados pela lei, fazendo com que o Estado não venha punir ou cercear a liberdade do individuo de forma arbitrária ou injusta.
A prisão em flagrante, vem a ser o tipo de prisão no qual a nossa constituição com o endosso da legislação processual penal, aplica a detenção, quando o individuo se encontra realizando condutas autorizadoras para a sua prisão, podendo o Estado realizar o jus puniendi, para tal conduta.
Não havendo os requisitos autorizadores da prisão, não há de se falar em pena, pois ninguém é preso sem provas, sem objetos que façam presumir a autoria do crime, e sem confirmação concreta de que o agente é culpado, pois, vivendo em um Estado Democrático de Direito, a lei não da margem à arbitrariedades e decisões injustas que coloquem a liberdade e a dignidade do individuo em risco.
A prisão forjada, como vimos, é a inversão da regra que a lei prescreve, saindo dos meios democráticos e legais, para a conduta arbitraria, autocrática, ilegal de que representa o poder do Estado, violando os princípios constitucionais da liberdade e da dignidade, podendo o individuo ser preso ou punido por algo que não fez e não praticou.
Acredito que com a reforma dos órgãos públicos de segurança, a começar do próprio Estado, vindo a ser cumprida a lei, respeitado os princípios constitucionais elencados em nossa carta magna, e fazer cumprir o que a lei expressa independente de classe, seguimento, cor e qualquer outra característica humana, teremos o bom andamento das instituições e a conquista da harmonia social.
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BADARÓ, Gustavo. Processo penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014.
PARÁ. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ. HC: 00018324820128140401, Relator: VERA ARAUJO DE SOUZA, Data de Julgamento: 01/10/2012, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Data de Publicação: 03/10/2012. <http://tj-pa.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/344558076/habeas-corpus-hc- 8324820128140401-belem/inteiro-teor-344558087>
LENZA, Pedro. Prisão Provisória. Direito processual penal esquematizado. Autores do artigo: GONÇALVES, Eduardo e REIS, Alexandre. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2013.
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Graduando em Direito pelo Centro Universitário Luterano de Manaus- CEULM/ULBRA
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: COSTA, JOHN WEISTEN RODRIGUES DA. A prisão em flagrante forjado e sua ilegalidade Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 30 jun 2021, 04:15. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/56916/a-priso-em-flagrante-forjado-e-sua-ilegalidade. Acesso em: 18 abr 2024.
Por: Mateus Wesley Teixeira de Lima e Sousa
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