RESUMO: Este estudo se refere à Lei 10.792/2003, alterada pela Lei 13.964/2019 e o seu cotejo com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Mais especificamente ao fato da referida Lei, alterar os artigos 52, 53, 54, 57, 58 e 60 da Lei de Execução Penal (LEP), instituindo o chamado Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). Utilizando-se do método dedutivo, as primeiras considerações do trabalho se voltam à breves aspectos históricos, sociais e jurídicos do mesmo. A partir disso, é possível determinar quais os fundamentos arguidos pelos principais doutrinadores da área penal e de execução penal que entendem que o referido regime se coaduna com os direitos fundamentais dispostos na Constituição da República através dos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da relatividade dos direitos fundamentais. De modo oposto, os doutrinadores que entendem que o regime afronta a Constituição também utilizam os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, mas a fim de demonstrar que o regime disciplinar diferenciado foi além do necessário e permitido para se assegurar a ordem e disciplina interna do cárcere. Ademais, entendem que o regime traz um tratamento de pena cruel, degradante e desumana, práticas vedadas pela Constituição. Outrossim, também levantam a questão de que os requisitos para submissão ao regime não atendem ao princípio da legalidade, uma vez que são dotados de demasiada subjetividade.

PALAVRAS-CHAVE: execução penal – regime disciplinar diferenciado - inconstitucionalidade

ABSTRACT: This study refers to Law 10,792 / 2003, as amended by Law 13,964 / 2019 and its comparison with the Constitution of the Federative Republic of Brazil of 1988. More specifically to the fact of said Law, to amend articles 52, 53, 54, 57, 58 and 60 of the Criminal Execution Law (LEP), instituting the so-called Differentiated Disciplinary Regime (RDD). Using the deductive method, the first considerations of the work turn to brief historical, social and legal aspects of it. From this, it is possible to determine which grounds are argued by the main indoctrinators of the penal and penal enforcement areas who understand that the referred regime is consistent with the fundamental rights set out in the Constitution of the Republic through the principles of reasonability, proportionality and relativity fundamental rights. Conversely, indoctrinators who understand that the regime is against the Constitution also use the principles of reasonableness and proportionality, but in order to demonstrate that the differentiated disciplinary regime has gone beyond what is necessary and allowed to ensure the order and internal discipline of the prison. Furthermore, they understand that the regime brings cruel, degrading and inhuman punishment, practices prohibited by the Constitution. Furthermore, they also raise the question that the requirements for submission to the regime do not meet the principle of legality, since they are endowed with too much subjectivity.

KEYWORD: penal execution. differentiated disciplinary regime. unconstitutionality.

SUMÁRIO: Introdução. 1. Panorama da Época em que a lei que Instituiu o Regime Disciplinar Diferenciado (Lei Nº 10.792, de 01.12.2003) foi promulgada. 2. Argumentos pela Constitucionalidade. 3. Argumentos pela Inconstitucionalidade. 3.1. Da Inconstitucionalidade em Face do Princípio da Humanidade. 3.2. Quanto ao isolamento celular. 3.3. Da inconstitucionalidade em face do princípio da proporcionalidade. 3.4. Da Inconstitucionalidade em face do Princípio da Legalidade. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

A sociedade brasileira vem sofrendo com a falta de segurança pública, principalmente nas grandes cidades, a insegurança acrescida de falta de políticas públicas que efetivamente reprimam o crime, fez surgir uma espécie de poder paralelo; o crime organizado, formado principalmente por traficantes de drogas e armas, que movimentam todo um sistema delituoso.

O Estado que se encontra em falência total de suas instituições tenta demonstrar, no curso final de todo um processo repressivo, que ainda tem força e poder para punir aqueles que infringem a ordem social.

Por isso se pergunta: a inserção do presidiário em um regime “fechadíssimo” que lhe restringe inúmeros direitos afronta, ou não, os direitos fundamentais preconizados na Constituição Federal?

A fim de esclarecer esses pontos passar-se-á a tecer comentários sobre a Lei 10.792/03, abordando os argumentos dos doutrinadores tanto pela constitucionalidade quanto inconstitucionalidade do Regime Disciplinar Diferenciado, e a forma que a jurisprudência vem interpretando essa questão; concluindo, ao final, após o cotejo desses argumentos, se a Lei 10.792/03, adequa-se ou não aos preceitos da Constituição da República.

1. Panorama da época em que a lei que instituiu o regime disciplinar diferenciado (Lei nº 10.792, de 01.12.2003) foi promulgada

É sabido que a Itália teve experiência com um regime prisional mais rigoroso, a fim de que fosse desmantelada a rede mafiosa reinante naquele país, obtendo êxito em tal medida.

Essa política criminal autoritária também se presencia na Espanha, através de um recrudescimento da política criminal daquele país, manifestada nas propostas de reformado Código Penal de 1995, com a finalidade de “varrer as ruas” nas palavras do ex-Presidente José Maria Azenar. Nesta proposta se criam novos tipos penais, se aumentam com rigor algumas sanções, surgem inclusive algumas penas novas.[1]

No Brasil, o Governo Federal estudava, em meados do ano de 2003, uma medida que endurecesse o cárcere no país, a ser aplicada aos condenados por delitos ligados ao crime organizado. Somando-se a isso, a imputação, a essas organizações, de participação na morte de magistrados, como a dos Juízes de Execução Penal, no mês de março de 2003, em São Paulo e no Espírito Santo.[2]

A primeira menção sobre o RDD foram as Resoluções editadas pela Secretaria de Administração Penitenciária do Estado de São Paulo, SAP n. 26, 49 e 59, depois de inúmeras demonstrações de poder desses grupos organizados.

Neste contexto não tardou para que fosse aprovada a Lei 10.792/03, criando o Regime Disciplinar Diferenciado alterando a redação dos artigos 52 e 53, inciso V da Lei nº 7.210/84. Criou-se, com força de Lei o Regime Disciplinar Diferenciado, praticamente compilando a Resolução 26 de São Paulo, mas agravando-o, pois previu 360 dias de isolamento, possibilitando a reiteração até o limite de um sexto da pena aplicada e incluindo os presos provisórios no novo regime.

Tal regime não passou de modo tranquilo pelas críticas de inúmeros juristas, como Roberto Delmanto, Salo de Carvalho, Alexandre Wunderlich entre outros. Sendo também alvo da oposição do Conselho Nacional de Política Criminal, conforme apresenta Maurício Kuehne.[3]

Em que pesem essas iniciativas para conter as políticas de recrudescimento punitivo, como o Movimento Antiterror[4] e o Manifesto do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária[5], dentre outros, não lograram êxito em impedir a edição da Lei 10.792/03, mas a mobilização criada agregou inúmeros pensadores críticos do sistema penal vigente.

Como o próprio nome já anuncia a drástica disciplina, imposta com a nova medida é diferenciada das demais sanções disciplinares, restringindo a já limitada liberdade de locomoção do preso e mais alguns de seus direitos.

Assim, nos estudos de Christiane Russomano Freire[6] três são os fatores essenciais que determinaram a implantação do regime disciplinar diferenciado no Brasil: o primeiro deles é o Brasil seguir o curso da punitividade globalizada, concretizando as técnicas de encarceramento. Como segundo fator há o desgaste do paradigma da “reabilitação”. Zaffaroni entende que o desgaste das perspectivas do “re” (ressocializadora, readaptadora, recuperadora, etc.) compõe a crise do ideal correcionalista, O terceiro fator é a crise estrutural do sistema prisional no Brasil, restringindo-se aos problemas intrínsecos do próprio sistema.

A medida determina dois pressupostos distintos, um de natureza punitiva, de condenação e dor, outro de natureza instrumental voltado para a proteção do público e gestão do risco.

A generalização da violência, em todas as suas formas, somada a omissão do Estado, quanto às falhas e problemas da administração penitenciária, os baixos salários dos agentes, o corporativismo e a impunidade àqueles que se envolvem em atividades irregulares, têm sido fundamentais para o avanço da corrupção, do crime organizado, através de facções criminosas, as quais encontram nesse contexto condições favoráveis de ampliação de seu campo de atuação dentro e fora do cárcere.

A introdução do regime disciplinar diferenciado no ordenamento jurídico brasileiro, além de ser a concretização do recrudescimento da disciplina carcerária, redefine a concepção da própria disciplina no interior do sistema prisional, rescindindo o sistema de méritos, punições e recompensas, da Lei de Execução Penal.

Salo de Carvalho[7] aduz que a Lei 10.792/2003, ao incorporar o regime Disciplinar Diferenciado na (des)ordem jurídica nacional e alterar a Lei de Execução Penal, vinculando o ingresso do preso no regime, quando ‘apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade’ (art. 52, § 1º) ou ‘recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participação, a qualquer título, em organizações criminosas, quadrilha ou bando’ (art. 52, § 2º), manifesta o assentimento dos Poderes Públicos com práticas arbitrárias, regularmente toleradas nas penitenciárias nacionais.

Atribui-se nova função ao poder disciplinar no interior do cárcere, que se distancia, paulatinamente do fim reabilitador que no passado lhe proporcionava uma aparência humanista. Na perspectiva anterior o sistema de controle disciplinar se regulava por avaliações subjetivas e de punições e recompensas, hodiernamente se mantém tais dispositivos, mas agrega o caráter de eliminação do sujeito nas prisões.

A desestruturação física e psíquica é parte essencial do sistema disciplinar, que a fim de compensar a incapacidade de controle estatal, através da maximização da vulnerabilidade dos encarcerados diante de um poder cada vez mais opressor.

Conclui FREIRE,[8] portanto, o regime disciplinar diferenciado é parte desta nova orientação que age em dois sentidos: confirmando a tendência punitiva da nulificação e eliminação dos setores sociais integrantes da clientela do sistema prisional, e, propiciando, ao público, sensações de domínio e segurança diante da total crise e insubordinação que versa no sistema prisional.

A introdução do regime disciplinar diferenciado no ordenamento jurídico brasileiro, deu ênfase na inabilitação/eliminação dos sujeitos encarcerados e conferiu nova feição ao sistema progressivo e à estrutura meritória. Todas essas alterações estão em consonância com o processo de ressignificação da missão histórica das prisões contemporâneas, que cada vez mais se distanciam dos tradicionais ideias reabilitadores e disciplinadores.

Mais que isso, o regime disciplinar diferenciado surge como uma das tentativas mais extremadas de “conversão do direito penal em portador das ilusões de segurança social”.[9]

O rigorismo com que foi instituído no direito brasileiro ainda não pareceu suficiente para o legislador. A recente aprovação do chamado “Pacote Anticrime”, que importou em alterações em diversos diplomas normativos também modificou o art. 52 da Lei de Execução Penal, ampliando o rigor das punições para os que estiverem introduzidos no Regime Disciplinar Diferenciado, cujas novas características serão analisadas em estudo próprio.

As hipóteses de aplicação e as restrições decorrentes da implantação no RDD estão previstas no art. 52 da Lei de Execução Penal e seus parágrafos.

2. Argumentos pela constitucionalidade

Parte da doutrina nacional se posiciona no sentido de não haver discrepância entre o texto da Constituição da República de 1988 e as disposições trazidas pela Lei 10.792/2003.

Márcio Tomaz Bastos,[10] então Ministro da Justiça, sustentou a constitucionalidade afirmando que: "eu não o considero inconstitucional. É uma medida dura, que tem que ser aplicada com cuidado. Tem que ser reservada para chefes de quadrilhas, mas não é inconstitucional".

 Assim, afirma-se que o país precisa de uma política equilibrada, de um regime diferenciado e duro, para enfrentar o crime organizado, como ocorreu, com sucesso, na Itália, onde a Corte Constitucional não acolheu a arguição de que o regime era violador dos direitos humanos[11].

O Promotor de Justiça de São Paulo Rogério Sanches Cunha e o Promotor de Justiça de Minas Gerais Thales Tácio Pontes Luz Pádua Cerqueira[12] aduzem que a medida é constitucional se aplicada à luz do princípio da proporcionalidade, e apenas quando outra medida não atender ao papel de punição do preso faltoso, aplicando-se o regime disciplinar diferenciado somente quando necessário.

Vlamir Costa Magalhães rechaça a inconstitucionalidade do regime disciplinar diferenciado, por este gozar de previsão legal, configurando-se como uma nova medida cautelar, legitimada pelo poder geral de cautela. E, ainda que, sua necessidade se impõe diante do quadro em que se encontra o sistema prisional brasileiro, uma vez que mesmo depois de condenado o preso continua gerenciando seu grupo criminoso de dentro da prisão.[13]

Acrescenta que, imperando-se a necessidade da aplicação da medida para dar efetivação à prisão cautelar, que, em alguns casos por si só não é suficiente para acautelar a sociedade e garantir da ordem pública.

Para Gilmar Bortolloto[14] e José Paulo Baltazar Junior[15] o regime disciplinar diferenciado proporciona a individualização da pena e encontra respaldo no artigo 5º, caput e inciso XLVI da Constituição da República.

No que tange ao isolamento celular tem-se levado em conta o fato de que caso não haja todo esse aparato de neutralização do indivíduo integrante das facções criminosas, este vai, mesmo dentro da prisão, continuar comandando o crime organizado, o que afronta o princípio constitucional à segurança pública.

O doutrinador Renato Marcão[16] acredita que apensar dos excessos não se pode considerar o isolamento em cela quando o encarcerado está submetido ao regime disciplinar diferenciado inconstitucional.

Luiz Flávio Gomes[17] entende que o isolamento celular é constitucional quando aplicado na hipótese de ocorrência apenas do caput do artigo 52, pois encontra guarida com o que já dispunha a Lei de Execução Penal antes da alteração pela Lei 10.792/03, que apenas acrescentou hipóteses e modificou a forma de incidência do isolamento em cela.

De outro lado, quanto aos argumentos de que o referido regime contraria o artigo 5º, incisos III, XXXIX, XLVI, XLVII, XLIX e LXI, da Constituição da República José Paulo Baltazar Júnior [18] rechaça a inconstitucionalidade nos seguintes termos:

Não há falar, tampouco, em violação da integridade física ou moral do preso, havendo mera diferença do grau de apenamento ou na forma de seu cumprimento, sem qualquer atentado físico ou mental sobre o preso. O argumento de que o regime disciplinar diferenciado viola o princípio da legalidade parece facilmente superável, uma vez que foi veiculado por lei, sendo certo que não há impedimento a que a matéria seja regulada fora do Código Penal. Sendo o regime aplicável a situações determinadas, mediante aplicação do devido processo, com garantia de ampla defesa e controle judicial, não há, tampouco, violação da Constituição em qualquer desses aspectos.(...). O sujeito do regime já se encontra preso, ou seja, em uma relação de especial sujeição, como antes referido, variando apenas a sua forma de cumprimento. (...).Por fim, basta dar ao dispositivo interpretação conforme a constituição, aplicando-o de forma proporcional à falta cometida.

O debate entre os doutrinadores também gira em torno das circunstâncias em que seria possível aplicar o regime disciplinar diferenciado é dotado de grande subjetividade do que seria adequado em nome da segurança jurídica e do princípio da legalidade.

Quanto a esta questão mais uma vez tem se posicionado Vlamir Costa Magalhães:[19] 

Sobre este tópico, é de se reforçar que não concordamos com a visão precipitada de que os termos empregados pelo art. 52 e parágrafos da Lei 7.210/84 geram insegurança e abrem caminho para arbitrariedades. Trata-se de desconfiança e acanhamento injustificáveis, eis que ao legislador é inviável prever todas as formas de violação do resultado útil do processo, razão que sustenta a farta previsão de termos jurídicos propositalmente indeterminados, a serem fixados por integração dos órgãos jurisdicionais, diante das circunstâncias do caso concreto, o que, efetivamente, ocorre em relação ao RDD no tocante à interpretação da expressão ‘alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade’.

Concluindo por fim, os doutrinadores que pactuam das mesmas convicções, que se trata de um “mal necessário”.

3. Argumentos pela inconstitucionalidade

Em que pese, os argumentos a acima transcritos de grandes doutrinadores nacionais, ousa-se discordar de tal posição.

Os direitos e garantias fundamentais previstos no artigo 5º da Constituição da República, limitam o jus persequendi in judicio e o jus puniendi, impedindo a intervenção das instituições penais desnecessárias ou desproporcionais, vedando o arbítrio estatal punitivo, fixando diretrizes que se ajustam aos regimes democráticos.

Diante disso, tem-se indagado, com seriedade, as reais causas – para além dos interesses politiqueiros que saltam aos olhos – da insistência da construção de uma legislação de pânico para o Brasil, denegando-se a Constituição da República.

Essa política é marcada pelo excesso do soberano e desumanidade das penas; um funcionalismo bipolar, um tudo ou nada; culpado ou inocente; um sistema binário, muito a gosto de uma pós-modernidade reducionista e maniqueísta. A categoria do “desordeiro” permite a tolerância zero, e o abuso do Estado e a barbárie do soberano.

O artigo 5º da Constituição da República, nos incisos II, III, XXXV, XXXIX, XLIV, XLVII (alínea e) e XLIX, entre outros, cuida de estabelecer os padrões mínimos fora dos quais a privação da liberdade deve ser tida com ilegal.

Passasse, portanto, a cotejar alguns dos mais relevantes fundamentos levantados pelos juristas que observaram a implantação do regime disciplinar diferenciado como um grande retrocesso do sistema penal e da democracia no país pela sua incompatibilidade com os imperativos constitucionais e tratados internacionais.

3.1. Da inconstitucionalidade em face do princípio da humanidade 

Trata-se de uma pena cruel, ferindo a Constituição da República, em seu art. 5º, incisos III e XLVII, alínea e.

Com isso, a intervenção estatal quanto ao seu poder punitivo não pode resultar em lesão à dignidade humana.

Antônio Milton de Barros[20] já adotava este posicionamento desde a edição do regime diferenciado ainda em âmbito estadual e continua neste posicionamento após a edição da Lei 10.792/03:

Não se constitui, efetivamente, em medida que se ajusta aos anseios da moderna criminologia, bem como de que não será solução para a grave crise criminal da atualidade. Ademais, conquanto seja sedutora a ideia de que se possa compreendê-lo como solução imediata, em busca de alguma eficiência ao sistema penal, outras razões conspiram em sentido oposto. Compreendem-se os anseios sociais que demandam providências mais drásticas contra a criminalidade e contra a impunidade. Contudo, a eficácia do sistema de repressão penal não pode justificar o sacrifício de conquistas humanitárias histórias, sob pena de revelar-se contraproducente. De fato, o primeiro objetivo da prisão deve ser, efetivamente, o de evitar a dessocialização do recluso. Dentre as formas de se evitá-la, a doutrina sugere que a prisão não reforce a carga de estigmatização social traduzida pelo julgamento e pela pena; que as limitações de direitos só devem ser admitidas por razões de força maior e não de necessidades de funcionamento do estabelecimento prisional; que as condições de vida do recluso devem ser mais próximas daquelas que tinha quando em liberdade e as relações do recluso com o mundo exterior devem ser facilitadas. Ora, esse regime caminha no sentido absolutamente contrário a essas proposições.

Corroborando com este posicionamento de que o regime disciplinar diferenciado é cruel, Christiane Russomano Freire:[21]

Escudado pelo alarmante caos que vige o sistema penitenciário, o regime disciplinar diferenciado oculta sua natureza de pena cruel que rememora, tragicamente, os suplícios medievais. As denominações de disciplina e segurança resguardam da discussão acerca da nova modalidade de punição sua dimensão mais significativa, que consiste em impor a uma determinada categoria de indivíduos uma carga de sofrimento desmedido, por meio do isolamento individual de 360 dias, passível de reedição, podendo alcançar até o limite de um sexto da pena aplicada. (...). Assim, não parece precipitado afirmar que aposta na aniquilação dos sujeitos como seres humanos equivalem à edição da pena de morte social, que de forma deliberada investe na produção de alienados mentais.

Desde o século XVIII, o cárcere se converteu em verdadeiros depósitos humanos, abrigando não só delinquentes, mas também vadios, pobres, prostitutas e enfermos. A experiência do cárcere demonstra que o mesmo além da estrutura deficitária, ainda não possui ação ressocializadora, e mais hoje ainda está produzindo a desaculturação, a despersonalização, tudo a resultar no pior, a dessocialização do preso.

Já no mesmo século XVIII, Beccaria, em sua obra clássica, já afirmava que “entre as penalidades e no modo de aplicá-las proporcionalmente aos crimes, é necessário escolher os meios que devem provocar no espírito público a impressão mais eficiente e mais perdurável e, igualmente, menos cruel no organismo do culpado.”[22]

Diante de todo o exposto, o regime disciplinar diferenciado, no que tange o princípio constitucional da humanidade, afronta, a um só tempo: a Declaração Universal dos Direitos Humanos; o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos; a Convenção Americana de Direitos; as Regras Mínimas para o Tratamento de Prisioneiros; e como não poderia deixar de ser a Constituição da República de 1988, que dispôs no artigo 5º, inciso III “ninguém será submetido à tortura nem a tratamento desumano ou degradante”, o inciso XLVII, alínea e: “não haverá penas cruéis”, inciso XLIX: “é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral”.[23]

Qualquer plus de humilhação e violência, deve ser compreendido como tortura, maus-tratos, ou penas cruéis, desumanas ou degradantes, restritiva dos direitos mais elementares que deve desfrutar qualquer pessoa em um regime democrático.[24]

Resta claro que o regime disciplinar diferenciado se distancia do direito constitucional e internacional que vêm se orientando no sentido de uma intervenção penal e um tratamento penitenciário humanizado.

3.2. Quanto ao isolamento celular

Em geral, essas celas individuais, se caracterizam pelo reduzido espaço físico, inexistência de atividades laborais, de vínculos sociais e familiares, reduzida luminosidade e oxigenação, tudo a gerar um ambiente insalubre e deteriorante.

Destarte, deve-se levar em conta outros diplomas que o Brasil tem que observar como, por exemplo, as deliberações da Organização das Nações Unidas – ONU, que na sua 68ª Assembleia Geral aboliu a prática do isolamento celular, e enunciou as regras básicas para tratamento dos presos, as quais foram adotadas na íntegra pelo país.

Repudiando a aplicação do isolamento celular, está Adeildo Nunes, o qual entende que tal instituto contraria o princípio da ressocialização “pois como recuperar o criminoso se ele não pode trabalhar, estudar ou até receber visitas de seus familiares, quando submetido ao regime especial?”.[25]

Por outro lado, o preso só é obrigado a cumprir os termos firmados na sentença penal condenatória, não podendo uma sanção disciplinar administrativa majorar a forma do cumprimento da pena, impondo um obstáculo excepcional à liberdade de movimento não previsto nos conteúdos da pena imposta.

Isolamento de 30 dias é o que pode suportar o ser humano, sem enlouquecer. No mais, o parágrafo único do artigo 41 da Lei de Execução Penal prevê suspensão ou restrição de direitos: sanções legais graves, que permitem controlar situações que ponham em risco a integridade da própria população carcerária. Mais não é preciso.[26]

O isolamento celular produz efeitos destrutivos sobre a saúde física e mental dos sujeitos, adquirindo feição de castigo, de pecado, reintroduzindo a velha noção de pena como puro e simples exercício da vingança social, a qual também foi objeto de preocupação de Fábio Felix Ferreira e Salvador Cutiño Raya[27]

A carta de princípios do Movimento Antiterror (MAT)[28] assegura que:

O isolamento celular de longa duração caracteriza-se como um dos instrumentos de tortura do corpo e da alma do condenado e manifestamente antagônico ao princípio constitucional da dignidade humana.

Nesta seara o isolamento celular surge como técnica eficaz para garantia da contenção dos sujeitos indesejáveis. Além da privação da liberdade agrega um castigo físico que lembra a era medieval, nas palavras de Foucault, “o suplício repousa na arte quantitativa do sofrimento”.[29]

Não obstante, o Pode Público retirou, no apelo simbólico à legislação de emergência, sua incapacidade de gerir a crise na Segurança Pública. Nesta ação meramente cênica, algumas migalhas servem como mecanismo retórico para minimizar os efeitos perversos da Lei 10.792/03. Na verdade, porém, o recente texto delimita uma forma de execução da pena totalmente inédita, consagrando em lei o suplício gótico vivido pelos condenados nos presídios brasileiros.[30] 

Não constitui discurso de retórica afirmar que o castigo físico imposto ao preso sujeito ao RDD não é mera punição disciplinar, mas “sobrepena” cruel e degradante, que traz irreparável prejuízo à sua psique e aviltamento como ser humano. O isolamento de qualquer pessoa pelo prazo de um ano, ou de até 1/6 da pena, em local insalubre e diminuto, com “direito” a duas horas de sol, sem trabalhar ou exercer qualquer atividade, enfim despido dos basilares direitos, os quais não são atingidos pela condenação, pode-se afirmar, equipara-se à pena de morte física e moral.[31]

3.3. Da inconstitucionalidade em face do princípio da proporcionalidade

Do princípio da proporcionalidade decorre que as sanções cominadas e aplicadas devem ser proporcionais à lesão causada pelo sujeito ativo. Cominar ou aplicar sanção desproporcional à lesão causada é ilegítimo e injusto, significando violação dos Direitos Universais do Cidadão.

Pode-se inferir, que a necessidade e a proporcionalidade da aplicação do isolamento constituem o divisor de águas entre o permitido e o proibido.

Assim, a questão fundamental sobre a aplicação do regime disciplinar diferenciado é a única medida possível, ou se há outras formas menos gravosas e prejudiciais ao preso de lidar com a questão. No entanto, o modo pelo qual isso foi feito, dadas as regras do RDD, seja pela sua longa duração, seja pela forma de execução (isolamento celular com interrupção quase absoluta do contato com o mundo exterior), foi além do necessário e do permitido para contornar a situação.[32]

No Estado de São Paulo, segundo consta, são também proibidos jornais, livros, rádio, e televisão, como se a informação pudesse piorar o caráter ou o comportamento de uma pessoa presa. Ora, manter alguém em solitária por anos será certamente, transformá-lo em um verdadeiro animal, um doente mental ou alguém muito pior do que já era. Estudos mostram que, isolado por mais de um ano o preso sofrerá problemas psicológicos e psiquiátricos.[33]

Contudo, a forma como foram postas as regras atinentes ao regime disciplinar diferenciado, com o isolamento por tão prolongado tempo, hoje com suposta duração máxima de até 2 anos, mas que pode ser prorrogada sucessivamente, sem limite máximo, e portanto, até o fim da pena, interrompe drasticamente o contato do recluso com o mundo exterior, é flagrante que a lei ultrapassou os limites do necessário e do permitido para assegurar a disciplina interna carcerária.

O artigo 52 da Lei de Execução Penal parece não considerar o princípio a proporcionalidade, pois inúmeros são os delitos previstos no Código Penal cuja lesividade supera a lesividade existente nas faltas graves, mas cujas sanções são bem inferiores, como é o caso do crime de lesão corporal, cuja pena máxima é 1 ano de detenção podendo-se iniciar em regime semiaberto ou efetuar o pagamento de multa, já para o que apresenta alto risco para a ordem interna, poderá ficar sujeito a regime disciplinar de 306 dias a serem cumpridos em cela de segurança.[34]

Conclui-se, portanto, que além da violação à tipicidade, as previsões genéricas ora incorporadas ao artigo 52, caput e seus parágrafos, da Lei de Execução Penal, colidem com a necessária proporção entre crime e castigo, na medida me que não há, na pseudo-sanção disciplinar ora criada, proporção entre a suposta falta disciplinar e a punição daí advinda, podendo perdurar por anos indefinidamente.

3.4. Da inconstitucionalidade em face do princípio da legalidade

Determina o princípio da legalidade que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, que é a reserva legal.

Disso desdobra-se em outros princípios, como a taxatividade em que a tipificação deve ter expressões certas, claras e taxativas, atendendo à teoria geral do tipo (conduta inequívoca, núcleo, sujeitos e bens jurídicos bem definidos), vedando a descrição genérica de tipos penais e a anterioridade em que a lei deve anteceder à conduta humana.

O conteúdo das hipóteses especialmente dos parágrafos primeiro e segundo do artigo 52, contemplam enorme subjetividade, violando o princípio da legalidade penal. Imprecisas são as tipificações “presos que apresentem alto risco para a ordem e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade”, ou ainda, “existindo indícios de que o preso exerce liderança em organização criminosa, associação criminosa ou milícia privada”.

A interpretação do que configuram essas condutas acaba sendo delegada invariavelmente aos agentes administrativos que laboram nas penitenciárias, conferindo a estes um grande poder sobre a massa carcerária, dando vazão a todo tipo de arbitrariedade, conforme é o entendimento de Salo de Carvalho.[35]

Em que pese o doutrinador Luiz Flávio Gomes se posicionar pela constitucionalidade do caput do artigo 52 da Lei de Execução Penal, não entende desta mesma forma quanto aos seus parágrafos, pois estes não trazem certeza de que houve alguma transgressão disciplinar, fundando-se exclusivamente em suspeitas e suposições o que é inaceitável em um Estado Democrático de Direito.[36]

Estas hipóteses, que se referem à possível envolvimento com organizações criminosas ou ao risco que representam, reconstituem um verdadeiro direito penal do autor, pois as normas começam a incidir predominantemente sobre o sujeito (que se envolve com organizações criminosas ou apresenta alto risco) eleito como “inimigo” e socialmente irrecuperável. Assim, divide-se os presos naqueles que estão sendo penalizados por fato que objetivamente praticaram e os que são penalizados pelo que são, ou pelo que parecem ser.

Se permitirmos ao Estado, que chamamos para nos proteger, que ele desconsidere nossa condição fundamental de cidadãos – condição esta de qual depende a legitimidade deste mesmo Estado que formamos – quem nos protegerá do Estado?[37]

Para evitar essa contradição a proposta é de se esquecer completamente do homem voltando-se unicamente para a norma, mantendo, assim, no centro da organização do sistema penal de imputação a preservação da estabilidade normativa. Onde na verdade teria que se começar ao contrário, exatamente acabando com o divórcio entre leis e homens.

Outra afronta à Constituição da República, ainda dentro do princípio da legalidade é no seu artigo 5º, inciso XLVI, que trata da individualização da pena.

A individualização da pena engloba, não somente a aplicação da pena propriamente dita, mas também sua posterior execução, com a garantia por exemplo da progressão de regime. Desta forma o regime de cumprimento da pena é parte integrante do conceito de individualização da pena, configurando-se o inconstitucional do regime disciplinar diferenciado, desde que constitui elemento impeditivo daquela garantia.[38]

A aplicação do regime disciplinar diferenciado para prática de crime doloso (e, portanto, passível de indiciamento através de um processo penal comum), viola o princípio da legalidade estrita, que não permite duas penas para o mesmo fato. A pena, diz a Constituição da República em seu artigo 5º, XXXIX, pressupõe prévia cominação legal, ou seja, para cada fato tipificado pelo Direito deve corresponder a uma única pena hipotética.[39]

Não estabelecendo qual tipo de crime doloso cometido pelo detento, de um furto a um homicídio, qualquer deles poderia ensejar a aplicação do regime disciplinar, violando tanto o princípio da individualização da pena quanto da proporcionalidade entre ato e sanção (artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição da República).

Ademais, o regime disciplinar diferenciado foi instituído como sanção disciplinar e não como regime de cumprimento de pena, em que pese tenha a feição de um regime fechadíssimo.

A prisão, no direito penal moderno já se destina àqueles que apresentam alto risco à segurança da sociedade, não podendo ser este um fatos diferenciador. De outra sorte, submeter preso cautelar a verdadeiro regime de cumprimento de pena antes de decisão judicial sobre sua responsabilidade penal afronta o princípio da legalidade, para dizer o mínimo.[40]

Talvez possa-se chegar a conclusão que nada além da aplicação da Lei de Execução Penal é necessário em todos os presídios, através da separação dos presos, impondo-lhes uma disciplina segundo já previa a Lei, preservando a integridade física de todos, proporcionando os direitos não suprimidos pela sentença condenatória, instalação de detectores de metais, bloqueadores de sinais de telefone celular, sistema fechado de vídeo, entre tantas outras medidas.[41]

Assim, demonstra o regime disciplinar diferenciado que sob forte influencia midiática e, em muitos momentos para atender a esta, ainda não se consegue, ou não se quer discutir a gêneses da violência e criminalidade atuais. Continua-se a acreditar que uma centena de presos em regime disciplinar diferenciado vai minimizar as causas e motivações que geram a violência e a criminalidade. No entanto, não se pode reduzir esses fenômenos à base de políticas simbólicas e que se afastem do Estado Democrático, Social e de Direito.[42]

Quanto a posição da jurisprudência não se pode deixar de lamentar a contradição existente no âmbito jurídico, pois se observa que a maioria dos doutrinadores, aqueles que são responsáveis pelas melhores interpretações do sistema jurídico, acreditam ser o RDD inconstitucional, porém eles não são levados a sério, pelo contrário são deixados de lado pela jurisprudência, que na sua maioria afasta qualquer vício de constitucionalidade arguido. Isso tem sido prática corrente no Brasil, mas que traz infindáveis problemas para a segurança jurídica.

De outra forma, alguns magistrados encontraram uma forma intermediária de entender a problemática da constitucionalidade do regime diferenciado. Negando a inclusão em regime disciplinar diferenciado, ao menos quando se tratar de suspeitas de envolvimento em organização criminosa, a qual por si só não permite a inclusão em regime especial, pois necessário que exista fatos desabonadores à conduta do agente dentro da prisão, analisando a possibilidade de inclusão somente em caso de cometimento de falta grave.

CONCLUSÃO

O que se percebe é que o discurso a favor do Regime Disciplinar Diferenciado não rebate efetivamente os argumentos pela inconstitucionalidade, asseverando apenas que é preciso assegurar outros direitos constitucionais como o da segurança pública, da ordem social, mas sem dizer porque o Regime Disciplinar Diferenciado não afronta o artigo 5, incisos III, XLVII, e, XLIX, entre outros.

Assegurar a segurança pública é dever do Estado e não do cidadão, se o Estado não consegue, por si só, assegurar a ordem e a segurança pública, este ônus não pode ser repassado ao cidadão, mesmo que este esteja em uma relação especial com o Estado, de sujeição ante o delito por ele praticado, ou pior, pelo delito praticado em tese, e portanto presumidamente inocente, fazendo da incompetência estatal justificativa para o “apaziguamento da sociedade”.

Não se pode admitir que esses outros preceitos constitucionais sobreponham-se a direitos fundamentais como o da dignidade da pessoa humana, por exemplo. Não sendo portanto, tal argumento, respaldo para se legitimar tamanha ingerência estatal na vida do cidadão custodiado.

Não se pode vislumbrar que uma suposta segurança social transgrida-se direitos fundamentais do cidadão, sim pois o condenado não perde de forma alguma o caráter de ser cidadão brasileiro.

Quem compactua com o RDD vê a situação pela emoção, a emoção passada pela mídia, através do sensacionalismo, da vitimologia, vendo razão em pegar alguns integrantes de facções como bodes expiatórios, pois pune aquela pequena porcentagem que encontrasse presa para tentar mostrar a sociedade e a si mesmos que há um jeito de contornar a situação de violência no país.

Tanto é assim, que a forma como foi originalmente instituído ainda não satisfez os desejos de segurança pública, o que forçou o legislador a recrudescer anda mais o Regime Disciplinar Diferenciado com as alterações advindas do chamado Pacote Anticrime (Lei 13.964/19).

Entretanto, tentar melhorar pelas consequências e não pelas causas do caos que o país se encontra hoje, a violência urbana não começou de um dia para o outro é uma evolução de anos, décadas, que dirá séculos, que sempre foi deixada de lado pelo Poder Público e pela sociedade organizada, tudo o que ocorre hoje sempre existiu, apenas agora é visível pelo acesso instantâneo às informações.

Mas na situação em que se encontra o país, os resultados se veriam a médio e longo prazo, fato que não traz voto aos políticos de hoje, nem ‘acautela a sociedade’, no próximo informe midiático.

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