Direito Processo Penal

30 ago 2021, 04:40

por: João Leonardo Freire Cavalcanti

INTRODUÇÃO

Vários dispositivos eletrônicos, atualmente, dão acesso à Internet e a outros sistemas de informação, trazendo uma verdadeira revolução nas comunicações, seja através das conversas eletrônicas, troca de mensagens escritas, gravadas, filmagens, dados, entre outras formas para armazenar essas mensagens. Dentre esses dispositivos, destacamos os computadores tradicionais, laptops, tablets e, em particular, telefones celulares e smartphones, os quais oferecem quase todas as funcionalidades de um computador.

Estes dispositivos, cada vez mais equipados com elevadas tecnologias, permitem seu uso como meio de comunicação oral e escrita e a transferências de dados (arquivos) eletrônicos das mais diversas formas, inclusive relativos à vida íntima do usuário e de terceiros.

Aplicativos bancários, de registro de viagens, de controle financeiro e geolocalização já estão muito difundidos entre a população em geral, podendo ser encontrados, muitas vezes, em uma variedade de investigações policiais. A polícia também se utiliza dessas diversas ferramentas tecnológicas como: sistema de geolocalização por GPS e/ou Estações Rádio-Base de Operadoras de telefonia móvel, para localizar criminosos, associar suspeitos a uma cena de crime, rastrear o próprio dispositivo quando foi roubado, além de proceder com recuperação e extração de dados armazenados em aparelhos celulares de suspeitos, vítimas e testemunhas relacionadas a um fato criminoso.

Todas essas possibilidades levantam algumas questões que merecem análise: Os dados armazenados nestes dispositivos estão protegidos indistintamente pelo sigilo de comunicações conforme a regra constitucional do artigo 5º, inciso XII? A polícia, nos casos de prisões de suspeitos e apreensões de seus dispositivos, pode acessar esses aparelhos e ter acesso a todos os seus dados sem autorização judicial, sob argumento de que se tratam de vestígios (Art. 6º do CPP)? Como ponderar essas questões à luz do texto constitucional de 1988?

Diante dos questionamentos expostos acima, este artigo visa abordar a legalidade do acesso a dados recuperados dos aparelhos celulares apreendidos por Autoridades Policiais em suas investigações.

Para o desenvolvimento deste estudo foi realizada uma revisão bibliográfica qualitativa e descritiva com base em doutrinas, artigos acadêmicos, legislação e jurisprudência atinentes ao tema em análise.

1.DIREITO Á PRIVACIDADE E LEGISLAÇÃO BRASILEIRA.

Os princípios e disposições gerais sobre proteção de dados e privacidade no Brasil derivam da Constituição Federal, do Código Civil, Leis ordinárias e regulamentos que tratam de tipos específicos de relações públicas e privadas em diferentes setores (por exemplo, instituições financeiras, saúde e setor de telecomunicações) e o tratamento e acesso a documentos, dados e informações manipulados por entidades e entes governamentais.

A Constituição Federal de 1988 protege o direito à privacidade, incluindo o sigilo de correspondência, comunicações telegráficas, telefônicas e de dados. Entretanto, existem mecanismos legais que permitem e regulam o acesso à informação em determinadas situações. Nosso legislador pátrio criou instrumentos legais para regular o crescente uso e processamento eletrônico de dados, os princípios a serem observados, como também as hipóteses de autorização de acesso aos dados encampados pela privacidade constitucional. Entre tais instrumentos legais, destacam-se a Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011, conhecida como Lei de Acesso à Informação e a Lei nº 12.965, de 23 de abril de 2014, o famoso Marco Civil da Internet, a Lei nº 9.296, de 24 de julho de 1996, que regula a interceptação telefônica e telemática e, por fim, a Lei Geral de Proteção de Dados, Lei nº 13.709, de 14 de agosto de 2018.

A Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD), aprovada pelo Congresso Nacional em 14 de agosto de 2018, entrou totalmente em vigor em 15 de agosto de 2020, ou seja, 2 (dois) anos após a data da sua publicação. Através da Medida Provisória nº 869/2018, o Brasil criou a sua própria Autoridade Nacional de Proteção de Dados - ANPD, para supervisionar e fazer cumprir as orientações da LGPD. Antes da aprovação do LGPD, a proteção de dados no Brasil era regulada por meio de uma outras leis e códigos, incluindo o Código Civil e o Código de Defesa ao Consumidor.

1.1 - CONVENÇÕES REGIONAIS E INTERNACIONAIS

O Brasil ratificou vários instrumentos internacionais com implicações na privacidade, incluindo:

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP), no artigo 17, estabelece que ninguém será sujeito à interferências arbitrárias ou ilegais em sua privacidade, família, lar ou correspondência, nem à ataques ilegais à sua honra e reputação, bem como a Convenção sobre Direitos Humanos (CADH), que garante o direito à privacidade no Artigo 11, nos seguintes termos:

“1. Todo mundo tem o direito de ter sua honra respeitada e sua dignidade reconhecida.

2. Ninguém pode ser objeto de interferência arbitrária ou abusiva em sua vida privada, sua família, sua casa, sua correspondência ou ataques ilegais à sua honra ou reputação.

3. Toda pessoa tem direito à proteção da lei contra tais interferências ou ataques” (Organização dos Estados Americanos 1969).

De acordo com a Constituição Brasileira, “Tratados internacionais de direitos humanos e convenções aprovadas em cada casa do congresso nacional, em duas rodadas de votação, por três quintos dos votos dos respectivos membros, será equivalente às Emendas Constitucionais” (art. 5º, §3 °).

No entanto, essa redação foi adotada com a emenda constitucional n° 45 de 2004 e ambos os tratados mencionados foram assinados e incorporados antes dessa data, quando a aplicabilidade dos tratados internacionais seguiu o Artigo 5º, §2°, que afirma que “os direitos e garantias expressos nesta constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ele adotado ou pelos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil for signatária”.

Qual é então o status desses tratados internacionais?

Em 2008, ao julgar um caso de prisão civil por dívida, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a CADH, tem um status “supralegal”, o que significa que a legislação nacional deve estar em estrita conformidade com o tratado, servindo como base jurídica para invalidar a legislação precedente que autorizava a prisão civil por dívida em caso de incapacidade de cumprimento de obrigação contratual (Mendes 2008).

Vale ressaltar que o Brasil aceita as competências tanto do Tribunal de Direitos Humanos quanto do Conselho de Direitos Humanos das Nações Unidas, o que significa que as violações de privacidade podem ser levadas à apreciação dessas organizações. Além disso, de acordo com a Constituição, “o Brasil deve se esforçar para criar um tribunal internacional de direitos humanos".

O Comitê de Direitos Humanos observou que os Estados-partes no PIDCP têm uma obrigação positiva de “adotar medidas legislativas e outras para efetivar a proibição de tais interferências e ataques, bem como a proteção desse direito (privacidade)”.

O Brasil é signatário da Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) desde 25 de setembro de 1992, mas ainda não aceitou a jurisdição obrigatória da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Nosso país também tem estado na vanguarda de muitos dos avanços feitos na ONU sobre o direito à privacidade. Foi um dos patrocinadores da Resolução 68/167 da ONU sobre o direito à privacidade na era digital, que foi adotada pela assembleia geral em 18 de dezembro de 2013.

1.2 - PRINCÍPIO GERAIS DA PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS

Da mesma forma que o Regulamento Geral de Proteção de Dados (GDPR), a LGPD estabelece princípios gerais que devem sustentar todo o processamento de dados pessoais e, depois, baseia-se nesses princípios, identificando bases legais específicas nas quais se pode confiar para apoiar atos específicos de processamento de dados.

Os dez princípios gerais aplicáveis a todo o processamento de dados estão descritos no seu artigo 6º. Um princípio fundamental é a limitação de objetivos, ou seja, todo o processamento deve ser “para fins legítimos, específicos e explícitos dos quais o titular dos dados é informado”. Da mesma forma, exige “limitação do processamento ao mínimo necessário para atingir seus objetivos”.

Outros princípios incluem acesso livre e transparência ao titular dos dados e qualidade dos dados, isto é, “precisão, clareza, relevância e atualização” dos dados pessoais. O princípio da "prestação de contas" exige a demonstração de adoção de medidas eficazes para garantir a proteção dos dados pessoais.

É importante ressaltar que, embora a LGPD se concentre principalmente na privacidade dos dados, os princípios também impõem requisitos substanciais de segurança de dados. As empresas devem adotar medidas técnicas e administrativas para proteger os dados pessoais contra acesso não autorizado e destruição, perda, alteração, comunicação ou disseminação acidental ou ilegal.

Os principais dispositivos para disciplinar atos específicos de processamento de dados estão definidos no artigo 7º.

Para as empresas, as principais bases incluem:

Ø O consentimento, quando claramente manifestado - se por escrito, “destacado para se destacar de outras cláusulas contratuais” - e quando baseado em uma divulgação clara dos “propósitos particulares” do processamento;

Ø Cumprimento de obrigações legais, regulamentares ou contratuais;

Ø Para os interesses legítimos do responsável pelo tratamento ou de terceiros, em que esses interesses superam, em geral, os direitos e liberdades do titular dos dados.

Todo ato de processamento deve obedecer a todos os princípios do artigo 6º e a pelo menos uma das disposições do artigo 7º. Entre outras coisas, a LGPD exige das empresas:

Ø Informar, corrigir, anonimizar, excluir ou fornecer uma cópia dos dados, se solicitado pelo titular dos dados;

Ø Exclusão de dados após o término do relacionamento relevante, a menos que seja expressamente permitido retê-los;

Ø Adoção de medidas técnicas e administrativas de segurança de dados para proteger os dados pessoais contra acesso não autorizado, acidentes, destruição, perda e alteração;

Ø Nomeação de oficial de proteção de dados responsável por receber reclamações e comunicações e para fornecer orientação dentro da empresa sobre as melhores práticas; e

Ø Notificação dos titulares dos dados e as autoridades brasileiras após uma violação de dados.

A LGPD também estabelece obrigações e responsabilidades para controladores de dados (empresas que controlam os dados e decidem como serão usados) e para processadores de dados (empresas que atuam no ramo de armazenamento em nuvem, marketing ou análises, que lidam com dados em nome dos controladores).

Segundo o LGPD, violações estão sujeitas a penalidades que variam de avisos a multas de até 2% da receita bruta da empresa ou grupo econômico no Brasil no ano anterior, limitadas a R$ 50 milhões por violação (aproximadamente 12,7 milhões de dólares na época de criação). Observa-se que a penalidade é calculada apenas na receita brasileira, não na receita global.

Após a aprovação da LGPD, o Presidente Temer vetou algumas disposições na legislação que permitiriam a suspensão parcial ou total da permissão dos infratores para processar dados e proibições mais amplas de suas atividades.

Apesar de algumas críticas necessárias quanto a alguns vetos, com a vigência da LGPD, o Brasil ingressa na União Europeia e em muitas outras jurisdições (mas não nos Estados Unidos) que limitam a transferência de dados pessoais fora de suas fronteiras. A regra padrão, nos termos do artigo 33 da LGPD, é que essa transferência seja proibida, salvo algumas exceções enumeradas. São permitidas transferências de dados internacionais para fora do Brasil, por exemplo:

Ø Quando o país ou organização receptora fornece um nível de proteção de dados comparável ao do LGPD (embora ainda não tenham sido feitas designações de comparabilidade, a UE seria presumivelmente considerada comparável à luz do RGPD);

Ø O importador de dados não brasileiro está vinculado por contrato (sob medida ou "cláusulas contratuais padrão") ou pela política corporativa global para fornecer e demonstrar um nível de proteção de dados comparável ao do LGPD;

Ø Cooperação jurídica internacional entre agências governamentais; e

Ø Quando o titular dos dados tiver dado consentimento específico para a transferência, distinto de outras finalidades.

Tais preceitos passaram a ser vistos em outras normativas sobre a proteção de dados e passaram a ser intitulados de Fair Information Principles. Esse grupo comum se estabilizou nos anos 80 (OECD, 2013).

Além dos princípios a serem observados em seu artigo 6º no trato de informações pessoais, também deverá ser aplicado o princípio da boa-fé que deve ser respeitado em todas as relações cíveis.

1.3 FUNDAMENTOS DA PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS:

Antes de aplicar a proteção das informações pessoais como um Direito Fundamental, é imprescindível definir a abrangência do assunto, assim como o procedimento de criação e peculiaridades dos mesmos.

A doutrina internacional, especialmente Bobbio (2004), “defende que a determinação de um Direito Fundamental é realizada a começar do fato de tornarem globais”, isto é, equivaler para a todas as pessoas não importando a raça, nacionalidade, entre outras individualidades.

Empregar um direito fundamental é confirmar que o mesmo é essencial à situação humanística e às relações sociais, compreendendo a essência explicativa da ordem normativa, (SARLET, 2005) que visa sobretudo a tutela dos direitos à igualdade, propriedade, liberdade, e à dignidade de todos os indivíduos.

As garantias Fundamentais são uma produção histórica, alternando de tempos em tempos e de região para região.

Na França antiga, os Direitos Fundamentais protegidos eram, sobretudo a liberdade, a igualdade e a fraternidade e nem se imaginaria acreditar na perspectiva de uma Garantia Fundamental a um meio ambiente ecologicamente equilibrado ou à isonomia entre os sexos.

Por mais essenciais que figurem, estas são garantias históricas surgidas em determinadas situações e configuradas por embates em amparo de novas liberdades, sendo criados de forma progressiva e o que representa fundamental no tempo de determinada cultura, absolutamente primordial em outros momentos.

Em meio aos inumeráveis riscos e ameaças à vida, à liberdade e à segurança, oriundos da expansão da evolução tecnológica, surgem essas garantias de nova geração. Assim, verifica-se ponderado o argumento de que o homem, de forma geral, passa hodiernamente a considerar a proteção de informações e dados pessoais como uma garantia constitucional, especialmente em ambientes virtuais de internet.

1.4 - LEGISLAÇÃO

Os próximos parágrafos descrevem os principais textos legais relacionados à privacidade e proteção de dados, acesso a eles e acrescenta comentários sobre aspectos processuais e processos judiciais.

1.4.1 - CONSTITUIÇÃO

A Constituição brasileira foi promulgada em 05 de outubro de 1988, três anos após o fim de uma ditadura militar de 21 anos. Também conhecida como “Constituição Cidadã” (a “Constituição da Cidadania”), a Constituição é extensiva na garantia de direitos e liberdades, com 78 incisos somente no seu artigo 5º.

A expressão do pensamento é livre e o anonimato é proibido (IV); privacidade, vida privada, honra e imagem das pessoas são direitos invioláveis e o direito a indenização por danos materiais ou morais resultantes de sua violação é garantido (X); o lar é o refúgio santo e inviolável do indivíduo, e ninguém pode entrar nele sem o consentimento do morador, exceto em caso de flagrante delito ou desastre, ou para ajudar, ou, durante o dia, por ordem judicial; o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e telefônicas é inviolável, exceto, neste último caso, por ordem judicial, nos casos e da maneira prescrita por lei, para fins de investigação criminal ou de processo criminal apuração de fatos (XII) e, ainda, habeas data será concedido para garantir o acesso ao conhecimento de informações relacionadas à pessoa do peticionário contidas em registros ou bancos de dados de agências governamentais ou de agências de caráter público ou para correção de dados, quando o peticionário não preferir fazê-lo através de um processo judicial ou administrativo (LXXII).

1.4.2 - CÓDIGO CIVIL

A privacidade também é protegida pelo Código Civil de 2002, no capítulo de Direitos da personalidade, particularmente quando dispõe: “Exceto conforme previsto em lei, os direitos de personalidade são inalienáveis, não podem ser renunciados e nem sofrer restrições voluntárias” (Artigo 11);

“Pode ser necessário interromper a ameaça ou lesão ao direito de personalidade, e reivindicar danos, sem prejuízo de outras penalidades previstas em lei” (artigo 12);

“Exceto quando permitido ou necessário para a administração da justiça ou manutenção de ordem pública, divulgação de escritos, transmissão da palavra ou publicação, a exibição ou uso da imagem de uma pessoa pode ser proibida em resposta à sua demanda e sem prejuízo da compensação se um dano for causado em sua honra, boa reputação ou respeitabilidade, ou se houve uso comercial ” (Artigo 20) e a última disposição “a vida privada da pessoa singular é inviolável, e o juiz, participando do pedido do requerente, pode tomar as medidas necessárias para impedir ou encerrar a ação contrária a esta norma“(artigo 21).

1.4.3 - CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

O Código de Defesa do Consumidor (CDC), de 1990, regulamenta as bases de dados dos consumidores mantidas por bancos, agências de crédito e outras empresas como lojas e arquivos de maneira não exaustiva. Não obstante, vale enfatizar os seguintes pontos: O direito de acesso do consumidor é concedido, os arquivos dos consumidores devem ser objetivos, claros, sinceros, de fácil compreensão e não pode conter as mesmas informações por mais de cinco anos.

Quando se trata de arquivos não solicitados pelo consumidor, ou seja, quando a instituição envia algo para o consumidor, este deve conter informações explícitas para não restar dúvidas sobre a origem e a utilidade de tais arquivos.

1.4.4 - LEI Nº 9296 DE 24/07/1996 - INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E INVESTIGAÇÃO CRIMINAL.

A Lei Brasileira de Interceptação Telefônica de 1996 é uma implementação direta do Artigo 5º, XII da Constituição. Os principais dispositivos dessa Lei instrumentalizam que: 1. A interceptação telefônica é possível somente em investigações criminais e instrução processual penal, e apenas poderá ser feita mediante Ordem judicial (artigo 1º); 2. A interceptação telefônica não deve ser permitida se não houver provas razoáveis de que o crime tenha sido cometido pela pessoa procurada, se a prova pretendida puder ser produzida por outros meios (menos invasivos) ou, por último, se o crime for punido com detenção que é um tipo menos rigoroso de reclusão (artigo 2). Por fim, cabe asseverar que interceptações telefônicas ilegais serão punidas com pena de prisão de dois a quatro anos e multa (artigo 10).

A apreensão de computadores, smartphones, tablets e celulares pela Polícia é regida pelas mesmas regras que regem a apreensão de bens em geral do CPP, com exceção de artigos relativos a ato criminoso, ou mesmo artigos sujeitos a proteção patrimonial ou precauções que tenham regras especiais. Assim, quando se trata de apreensão associada ao fornecimento de provas em geral, a regra é que seja precedida de ordem ou autorização judicial, pois se trata de atividade restritiva que ameaça a propriedade e a privacidade da pessoa afetada pela discricionariedade (SOUZA, 2020).

Ressalte-se que os excessos por parte dos agentes responsáveis pela investigação podem, inclusive, ser personalizados, desde que o elemento subjetivo especial da intenção (intenção específica), previsto no art. 1º, § 2º da Lei 13.869/2019 (Abuso de Autoridade). Tal conduta é passível de sanção prevista no art. 25 da citada Lei, desde que tal prática ocorra durante procedimento de investigação (inquérito, investigação, PIC, etc.) ou apuração, podendo o delito em questão ser estendido a esse órgão que: “[.. .] utiliza provas em prejuízo do investigado ou apurado, sabendo de antemão a sua ilegalidade”.

Os dados armazenados em qualquer um destes dispositivos (computador, smartphone, celular, etc.) não devem ser confundidos com as mensagens que foram recebidas. Após o recebimento dessas mensagens, desde que guardadas, terão a natureza de documentos armazenados ou registrados e podem ser acessadas e usadas como provas, sujeitas às mesmas restrições que se aplicam à apreensão de documentos em geral.

Em recente julgado, datado de 19/04/20216, o Colendo Superior Tribunal de Justiça entendeu serem nulas todas as provas obtidas pela polícia através da extração de dados registradas em aplicativo de conversas de autor de fato criminoso, ainda que tal apreensão tenha ocorrido no momento da prisão em flagrante. Vejamos abaixo:

“Sem prévia autorização judicial, são nulas as provas obtidas pela polícia por meio da extração de dados e de conversas registradas no WhatsApp® presentes no celular do suposto autor de fato delituoso, ainda que o aparelho tenha sido apreendido no momento da prisão em flagrante.STJ. 6ª Turma. RHC 51531-RO, Rel. Min. Nefi Cordeiro, julgado em 19/4/2016 (Info 583).”

No mesmo sentido:

Na ocorrência de autuação de crime em flagrante, ainda que seja dispensável ordem judicial para a apreensão de telefone celular, as mensagens armazenadas no aparelho estão protegidas pelo sigilo telefônico, que compreende igualmente a transmissão, recepção ou emissão de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza, por meio de telefonia fixa ou móvel ou, ainda, por meio de sistemas de informática e telemática. STJ. 5ª Turma. RHC 67.379-RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 20/10/2016 (Info 593).

Em sentido contrário, quando o acesso aos dados do aparelho celular e/ou tablet for decorrente do cumprimento de mandado de Busca e Apreensão (prévia autorização judicial) e a autorização venha citada expressamente, o STJ já se posicionou no sentido de permitir o acesso por parte da Autoridade Policial, conforme decisum logo abaixo:

“Se o juiz determinou a busca e apreensão de telefone celular ou smartphone do investigado, é lícito que as autoridades tenham acesso aos dados armazenados no aparelho apreendido, especialmente quando a referida decisão tenha expressamente autorizado o acesso a esse conteúdo. STJ. 5ª Turma. RHC 75.800-PR, Rel. Min. Felix Fischer, julgado em 15/9/2016 (Info 590).”

Assim como um policial não tem o direito de acessar um edifício comercial ou residencial, exceto em circunstâncias legais ou com o consentimento do responsável, desde que para apreender documentos de arquivo, também não tem o direito de acessar o banco de dados de um aparelho celular de investigado sem ter a necessária permissão judicial para tais procedimentos.

Em suma, o entendimento é no sentido de que o acesso aos dados de aplicativos de mensagens, como Whatsapp e caixa de emails, só poderá ser realizado mediante autorização judicial. Segue mais uma Decisão logo abaixo:

“(...) A quebra do sigilo do correio eletrônico somente pode ser decretada, elidindo a proteção ao direito, diante dos requisitos próprios de cautelaridade que a justifiquem idoneamente, desaguando em um quadro de imprescindibilidade da providência. (...) STJ. 6ª Turma. HC 315.220/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 15/09/2015.”

Questão diferente mas dentro do mesmo tema, é quando o aparelho celular acessado pela polícia era de propriedade de vítima morta em casos de homicídios. Na hipótese, sendo o aparelho telefônico entregue por algum parente da vítima falecida, não haverá qualquer ilegalidade no acesso aos dados do aparelho sem autorização judicial. Logo abaixo:

“Não há ilegalidade na perícia de aparelho de telefonia celular pela polícia, sem prévia autorização judicial, na hipótese em que seu proprietário - a vítima - foi morto, tendo o referido telefone sido entregue à autoridade policial por sua esposa. STJ. 6ª Turma. RHC 86.076-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. Acd. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 19/10/2017 (Info 617).”

Nesse último caso, o acesso às conversas ocorreu no celular da vítima, tendo o aparelho sido entregue voluntariamente pela esposa do falecido. Para este caso restou decidido que não há prova ilícita, porque não houve uma violação à intimidade do investigado, titular de garantias no processo penal. Ademais, o detentor do direito ao sigilo estava morto (vítima) e a própria esposa, interessada no esclarecimento dos fatos, entregou o celular à Polícia com o objetivo de elucidar os fatos. Por isso, entendeu o Colendo STJ que não haveria necessidade de uma ordem judicial, pois não estavam em jogo a proteção dos interesses do acusado. De outra banda, não seria razoável proteger a intimidade de quem foi vítima de um homicídio, posto que a finalidade da investigação policial é justamente esclarecer todas as circunstâncias do crime visando a punição do autor.

Uma prática comum, em que pese ilegal, é um policial conduzir uma investigação ou mesmo uma prisão no local e, sem a permissão judicial ou do proprietário, responder a ligações dirigidas a ele (o suspeito) usando o seu telefone, acessando o arquivo de fotos ou até mesmo lendo mensagens ou e-mails do custodiado sem o seu consentimento. Esta prática, apesar do amparo de alguma jurisprudência existente, contraria os ditames legais e viola os direitos de privacidade das mensagens sob investigação (CF, Art. 5º, XII), no que diz respeito a chamadas ou mensagens em curso ou a sua privacidade (CF, Art. 5º, X) quando se trata de mensagens ou links armazenados, transações bancárias, entre outras, as quais são considerados dados armazenados e não dados interceptados que geram evidências ilegais.

Apesar do posicionamento aqui delineado, atualmente existe jurisprudência significativa, especialmente em Tribunais Superiores, que respaldam a tese da legalidade das ações policiais consistentes em acessar e ler ou descriptografar arquivos de celulares ou smartphones sem o consentimento dos titulares ao argumento de que tal prática seria decorrente da previsão prevista no art. 6º do CPP.

Ocorre que tal prática parece resultar de um erro de interpretação, uma vez que as normas relativas à restrição de direitos fundamentais devem ser interpretadas de forma restritiva. No entanto, o acesso inadequado aos dados armazenados não os invalida por completo, tornando ilegal o uso apenas de conteúdo disponível ilegalmente. Uma vez que o conteúdo não seja mais válido, outras investigações podem começar em grande parte da mesma fonte (SOUZA, 2020).

2. DA PROTEÇÃO DOS DADOS PESSOAIS COMO DIREITO FUNDAMENTAL.

A transformação da sociedade devido à informatização do cotidiano das pessoas exige a criação de leis e regulamentos, os quais servem para salvaguardar as relações criadas no ambiente digital e as atividades realizadas no ciberespaço. (ARAÚJO, 2018).

A lei digital é definida como uma nova visão da lei que aplica vários sistemas legais aos dilemas que surgem da conexão de dispositivos conectados à Internet em todo o mundo (PURKYT, 2018).

Dos vários aplicativos e serviços que aparecem diariamente, muitos usam os dados pessoais fornecidos pelos usuários para diversos fins em suas atividades. No entanto, os dados nem sempre são utilizados de forma ética, sem abuso, além da vulnerabilidade das informações contidas em muitos sites com a constante detecção de vazamentos de informações (FORTES, 2016).

Alguns países do mundo começaram a prestar a devida atenção a essa questão, preocupados com esse problema ao desenvolver legislação sobre proteção e processamento de dados pessoais de indivíduos, sendo a União Europeia a vanguardista, criando a primeira legislação específica voltada para o assunto, a saber, a Diretiva 95/46 / CE, a qual foi substituída pelo Regulamento Geral de Proteção de Dados, que entrou em vigor em 2018, devido ao desenvolvimento tecnológico o que exigiu novas perspectivas para uma solução a essa questão. (FAUSTINO, 2016; FORTES, 2016).

Em 2018, o Brasil finalmente aprovou a Lei nº 13.709, que se torna a Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais. É importante enfatizar que a lei considera informações pessoais em um sentido amplo, ou seja, destina-se aos dados pessoais contidos no mundo físico, bem como àqueles armazenados no mundo virtual (BRASIL, 2018; MONTEIRO, 2018).

É óbvio que a proteção de dados pessoais na Internet é um direito que deve ser protegido por todos os meios fornecidos pelo sistema jurídico e, sem dúvida, é um direito fundamental para o bem-estar das pessoas no ciberespaço. Essa é uma série de direitos fundamentais apoiados pelo sistema jurídico brasileiro.

Cabe ressaltar que a Lei nº 13.709/2018, em seu Artigo 2º, visa destacar os princípios básicos que garantem a proteção de dados pessoais, a saber:

Art. 2º A disciplina da proteção de dados pessoais tem como fundamentos: I - o respeito à privacidade; II - a autodeterminação informativa; III - a liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião; IV - a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem; V - o desenvolvimento econômico e tecnológico e a inovação; VI - a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e VII - os direitos humanos, o livre desenvolvimento da personalidade, a dignidade e o exercício da cidadania pelas pessoas naturais (BRASIL, 2018).

2.1 - DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS ENVOLVIDOS

No que pertine à análise do relacionamento entre a tecnologia e o Direito, cumpre perceber a importância da Carta Magna para o equilíbrio destas disposições.

Muito embora o Direito Penal seja o balizador dos conflitos entre o indivíduo e o Estado, sendo que, por definição, o crime é a pior mácula que o indivíduo pode causar contra o Estado e a punição estatal a mais grave das formas de interferência na liberdade individual e, assim sendo, a Constituição vem como reforço destes limites, de modo que se garanta a liberdade e a dignidade do indivíduo.

Kildare Gonçalves Carvalho faz as seguintes considerações:

“Sendo o Direito Penal instrumento de política social, erige-se em tema político por excelência, a partir do conflito entre o indivíduo e a autoridade estatal, considerando ainda que o crime constitui, em regra geral, o mais grave ataque que o indivíduo desfere contra bens sociais tutelados pelo Estado, e a sanção criminal a mais penetrante intervenção do Estado na esfera individual. As Constituições reforçam os limites constitucionais garantidores da liberdade, tanto no plano formal quanto no substancial, de modo a preservar a dignidade da pessoa humana. Assim, o Direito Penal é constitucionalmente valorizado, não só como limite à liberdade, mas como instrumento de liberdade individual. Chega-se até mesmo a falar, neste ponto, que o Direito Penal não apenas limita a liberdade, mas cria a liberdade” (CARVALHO, 2005, p.19).

A intervenção constitucional, portanto, vem de forma a valorizar o Direito Penal, ao considerá-lo importante instrumento, tanto de criação quanto de manutenção das liberdades individuais.

No entanto, resta claro que os tipos penais ainda não conseguem abarcar todas as possibilidades de lesão ao bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, sendo, portanto, ineficazes em se tratando dos crimes cibernéticos.

Assim sendo, necessária uma conexão entre as relações humanas, a tecnologia e o meio jurídico. Na mesma medida em que a tecnologia e a globalização trouxeram inúmeros avanços, também acarretaram diversos problemas.

Sabe-se que atualmente se obtém dados de forma rápida e dinâmica, tendo em conta o dinamismo da internet e a maneira com que a tecnologia agora faz parte da vida humana, de modo quase simbiótico. Nesse sentido são os estudos de Allan Diego Mendes Melo de Andrade:

“Contudo, o desafio quanto a essa questão ainda revela-se instigante, uma vez que com o advento das novas tecnologias da informação, em especial a internet, o acesso e a divulgação de dados e informações ganharam uma dimensão pouco imaginável para os padrões tecnológicos de algumas décadas atrás. A interligação dos computadores através de uma rede mundial possibilitou grandes avanços no que se refere às comunicações e o surgimento de inúmeros serviços e recursos que antes estavam inseridos no dia-a-dia da humanidade” (ANDRADE, 2008).

A doutrinadora Liliana Minardi Paesani, também assevera que nunca, em nenhum período da história humana, conseguiu-se ter tanta informação compilada em um único local e com acesso tão dinâmico e rápido.

Como exemplo, pode-se citar o acesso a literaturas de todo o mundo, o recebimento de notícias em tempo quase real, entre outras situações:

“A informação está disponível. É possível acessar bibliotecas em todos os cantos do planeta. É possível receber a notícia no exato momento em que o fato acontece. É possível acompanhar as façanhas do ser humano, seus feitos prodigiosos ou suas catástrofes. Eis o milagre da informação em tempo real, como se diz. Em contrapartida, a vida privada da pessoa humana está cada vez mais desnudada por curiosos de toda natureza. Há interesses políticos, econômicos, sociais que tentam justificar tamanha invasão” (PAESANI, 2003, p. 13).

No entanto, por óbvio que a privacidade ficou em segundo plano em detrimento da facilidade com que correm as informações. Esta invasão se justifica, precipuamente, por interesses políticos, sociais e econômicos.

Em razão destes acontecimentos nascem costumes que exercem forte influência na forma de pensar dos Doutrinadores.

Nessa toada, existe o direito à informação, conforme previsto na Constituição Federal, bem como o direito à livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e outros, que se encontram em constante atrito com as modificações sociais dos últimos anos, tendo em conta o progresso da tecnologia.

Esses direitos, da mesma forma, chocam-se com outros que também possuem previsão constitucional, tais como intimidade, vida privada, honra e imagem, tendo em conta que com os avanços tecnológicos se facilita o rastreio da vida privada, de modo que se conhece detalhes íntimos e hábitos humanos através das redes sociais ou de compras efetuadas com cartão, sendo estas informações retransmitidas facilmente.

O mundo atual se encontra globalizado quase em sua totalidade e isto se deve aos avanços tecnológicos, os quais ensejam uma homogeneização dos costumes e das culturas de consumo de modo que os mesmos produtos são produzidos em escala global.

Em razão deste progresso, barreiras culturais, políticas e econômicas foram quebradas, o que ensejou novos pensamentos doutrinários objetivando proteger interesses coletivos que possam ser quebrados em razão dos avanços da tecnologia.

Nesta esteira, a difusão dos dados de forma tão rápida que ocorre atualmente seria inimaginável há algumas décadas atrás. Tal situação foi possibilitada pela internet, que, como sabido, modificou por completo a forma com que os seres humanos se comunicam e o dinamismo com que passaram a pensar.

Assim, nas palavras de Paesani:

“Sob o ponto de vista jurídico, ocorre o impasse do Direito ante o fato da globalização. Torna-se necessário estabelecer que o Direito é uma ciência de segundo grau e, como tal, depende do conhecimento da realidade a que se refere. Portanto, não basta conhecer a norma, é indispensável conhecer preliminarmente o fenômeno que se quer disciplinar por meio da lei, estudar as situações concretas em que será aplicada e prever s efeitos que surgirão da interação entre a situação de fato e o preceito normativo” (PAESANI, 2003, p. 18).

Desta feita, é possível entender porque o Direito não possui meios de se integrar ao dinamismo da internet, tendo em conta o comportamento majoritariamente conservador que percebe no legislador.

Assim sendo, percebe-se a necessidade de uma mudança de pensamento por parte do legislador, de forma que ele consiga se adaptar às mudanças tecnológicas e, ao mesmo tempo, preservar os direitos do ser humano, em especial sua privacidade, de modo a se alcançar a justiça por qualquer eventual dano ocorrido.

Caberia, inclusive, uma reforma constitucional brasileira visando sua atualização para que se acompanhe a rápida evolução social advinda das novas tecnologias, como demonstrado nas palavras de José Joaquim Gomes Canotilho:

“Os direitos fundamentais são estudados enquanto direitos jurídicos positivamente vigentes numa ordem constitucional. Como iremos ver, o local exato desta positivação jurídica é a constituição. A positivação dos direitos fundamentais significa a incorporação na ordem jurídica positiva dos direitos considerados “naturais” e “inalienáveis” do indivíduo. Não basta uma qualquer positivação. É necessário assinalar-lhes a dimensão de fundamental rights colocados no lugar do cimeiro das fontes de direito: as normas constitucionais. Sem esta positivação jurídica, os “direitos dos homens são esperanças, aspirações, ideias, impulsos, ou, até por vezes, mera retórica política”, mas não direitos protegidos sob a forma de normas (regras e princípios) de direito constitucional”(Grundrechtsnormen) (CANOTILHO, 1998, p. 347).

No entanto, o doutrinador assevera que mera positivação não é suficiente, é necessário que haja uma positivação sob o manto de direitos fundamentais, pois, sem esta positivação, os direitos fundamentais são meras construções abstratas e não estão protegidos por lei.

Desta forma, percebe-se que o grande problema relacionado à regulamentação das tecnologias, mais especificamente à internet, é que esta não possui um local palpável em que possa ser explorada e a legislação atual enquadra apenas entidades mais tradicionais. Aqui se observa a importância da LGPD na mudança deste pensamento, trazendo maior dinamismo ao Direito e ao Poder Judiciário como um todo.

Nesta esteira, conclui-se que o Direito, enquanto ciência jurídica, precisa se ater à realidade que se encontra ao seu redor, e, assim sendo, mero conhecimento da norma não é suficiente, sendo necessário também conhecer o contexto fático do que se busca proteger através do estudo das situações específicas, de tal forma que se consiga antecipar os efeitos da norma e auferir se serão suficientes para regular aquela situação específica.

Por estes ensinamentos é possível verificar uma conexão entre os princípios constitucionais e os crimes cibernéticos que os afrontam.

A dignidade da pessoa humana, prevista no art. 1º, inciso III, da Carta Magna, é o princípio basilar para a proteção das ações praticadas no meio virtual.

Além deste, pode-se citar também a livre manifestação de pensamento, o direito à livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação aplicadas no ambiente virtual, que ensejam discussões no tocante aos limites impostos na relação entre liberdade de expressão e os bens que se encontram sob a tutela do Direito Penal.

A honra e a intimidade, também protegidas pelo texto constitucional, são os direitos mais violados no meio virtual, bem como as violações de dados, sejam senhas ou e-mails.

Por fim, a globalização trouxe, e vem trazendo, severas modificações na sociedade e, assim sendo, percebe-se que a legislação não está preparada para proteger os direitos que possam ser violados em razão de tais mudanças, sendo este o grande desafio do Direito do século XXI, qual seja, manter-se atualizado para proteger a sociedade no tocante ao dinamismo das redes, promovendo uma responsabilização justa e adequada aos praticantes dos crimes cibernéticos.

2.2 - DO DIREITO À LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA INTERNET

A era da Internet fornece uma conexão permanente entre pessoas de todas as nacionalidades que têm acesso à rede. Com a disseminação das redes sociais, as conexões entre diferentes tipos de pessoas tornaram-se mais próximas e o ciberespaço forneceu informações sobre qualquer evento no mundo, inclusive durante o evento (HIRAYAMA, 2013).

Atualmente, a Internet se tornou um canal eficaz para disseminar informações, publicidade, pensamentos, opiniões, etc., e o ambiente digital na maioria dos países do mundo permite que as pessoas expressem livremente suas opiniões e também fornece acesso gratuito a qualquer informação ou conteúdo de interesse

Como visto acima, entre os princípios que abrangem o direito de proteger dados pessoais na Internet, de acordo com as disposições da Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais no parágrafo terceiro, Artigo 2º, liberdade de expressão, informação, comunicação e crenças (BRASIL, 2018).

A liberdade de expressão pode ser definida como uma garantia de proteção de qualquer mensagem que permita a comunicação, além de proteger qualquer opinião, crença, comentário, valor ou julgamento sobre qualquer assunto, com ou sem valor (FERNANDES, 2017).

Torres (2013) argumenta que a liberdade de expressão é mais do que correta, mas inclui uma série de direitos, como direitos à informação, comunicação, crenças, religião, arte, intelectual etc.

Um conjunto de direitos que englobam a liberdade de expressão e de opiniões garante a proteção de uma pessoa que divulga ou recebe informações e opiniões, o que é totalmente aplicável ao contexto da Internet.

Silva (2000) enfatiza que o direito à liberdade de expressão é uma garantia constitucional que se aplica a todos os direitos nele contidos, conforme segue no artigo 5º, incisos IV, V, VI, IX e XIV:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato; V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem; VI - é inviolável a liberdade de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e a suas liturgias; IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença; XIV - é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional;” (BRASIL, 1988).

Além disso, as disposições acima, juntamente com os artigos 220 a 224 da Lei Maior, os quais se referem à manifestação do pensamento, constituem os princípios constitucionais da liberdade de expressão (SILVA, 2000).

No entanto, uma lei modista, como todos os direitos fundamentais, não é um direito absoluto. É cediço que em havendo conflito entre direitos fundamentais, um será limitado ao exercício do outro. A proteção constitucional de tal direito não se estende a atos violentos que restringem a liberdade de expressão de direitos como vida, igualdade, integridade física e liberdade de movimento. Em outras palavras, a liberdade de expressão cessa quando desenvolve atividades ou práticas ilegais ou abusivas (FERNANDES, 2017; TÔRRES, 2013).

Obviamente, o mundo digital é protegido pela liberdade de expressão e suas nuances, e os usuários devem ter o direito de obter as informações necessárias sobre seus dados e dar-lhes total liberdade para exercer seus direitos e garantir sua presença em um ambiente virtual para fornecer informações que não podem exceder o que é permitido. Da mesma forma, existem aplicativos que usam dados pessoais para melhorar o conteúdo oferecido ao usuário da Internet, proporcionando uma experiência personalizada para acessar sites e aplicativos de acordo com seus interesses. No entanto, as restrições à oferta de conteúdo devem ser respeitadas e ser preservado para evitar qualquer abuso do direito à liberdade de expressão (FERNANDES, 2017; TÔRRES, 2013).

2.3 - DA DEFESA DA INTIMIDADE, DA HONRA E DA IMAGEM

No mundo virtual, os aplicativos coletam dados pessoais de todos os tipos, assim como os próprios usuários armazenam informações e arquivos pessoais em uma variedade de aplicativos, como serviços em nuvem, que permitem armazenar dados de fornecedores que não são de computadores, permitindo o acesso a esses arquivos em qualquer computador conectado à Internet em todo o mundo, usando a conta em que as informações estão localizadas (AMAZON, 5 de novembro de 2018).

Rede social é outra forma de acessar a internet e que atualmente é fonte de muita informação. Através das redes sociais é possível trocar vários dados com todos que têm acesso a redes em todo o mundo, além de conversas privadas com qualquer pessoa. Da mesma forma, isso acontece com aplicativos de e-mail que dão suporte à vida de milhões de pessoas, empresas e organizações envolvidas em mensagens mútuas e contínuas (PURKYT, 2018).

Pode-se argumentar que essas informações são altamente responsáveis pela honra, imagem e confidencialidade dos proprietários e, como foi visto anteriormente, a vulnerabilidade dos dados é óbvia, o que já leva a vários casos de perda de arquivos.

Como exemplo, um caso que ocorreu em 2014, quando um hacker postou fotos de celebridades nuas na Internet, coletadas no iCloud, serviço de nuvem da Apple (G1, 01/01/2014).

A Lei 13.709/2018 manifesta preocupação com a proteção desta questão e o artigo 4º, parágrafo IV, estabelece a proteção de relacionamentos íntimos, honra e imagem como base para a proteção de dados pessoais, além da proteção constitucional como direito fundamental estampada no artigo 5º da nossa Carta Magna. A Constituição Federal de 1988 diz: "a privacidade, a honra e a imagem das pessoas são invioláveis, o direito à indenização por danos materiais ou morais resultantes de sua violação é garantido"; (BRASIL, 1988).

Quintino Junior (2018) analisa a intimidade como um direito de estar sozinho. Esse é um conjunto de informações que apenas o proprietário carrega, pois é a esfera mais íntima da personalidade que evita qualquer tipo de intrusão externa.

Além disso, o direito à honra está associado ao valor moral que o indivíduo possui, além das opiniões da sociedade sobre ele, que se refletem na dignidade pessoal. Esse direito pode ser dividido em “honra subjetiva” e “honra objetiva”. A primeira é como uma pessoa se vê; a segunda é o conceito que a sociedade tem em relação a uma pessoa, o que se pode chamar de reputação (FERNANDES, 2017).

Fraciulli Neto (2014) conceitua a imagem como todas as formas de exteriorização humana, incluindo aparência, gestos e voz. O direito a uma imagem recebe um processamento bipartido de Fernández (2017), que a divide em uma “imagem retrato” e “uma imagem de atributo”, que é um conjunto de atributos cultivados pelo homem e reconhecidos pela sociedade e relacionados à reprodução gráfica do homem.

No entanto, as empresas devem gerenciar, adequadamente, os dados fornecidos pelos usuários e os dados coletados. “Intimidade”, “honra” e “imagem” são direitos fundamentais pessoais e sensíveis, cujas possíveis lesões causam danos materiais inestimáveis, principalmente de ordem psicológica, não se limitando ao ambiente virtual, mas também se estendendo ao mundo real (TEFFÉ, 2017),

As autoridades públicas também são responsáveis por aplicar os preceitos constitucionais para garantir total cumprimento às garantias básicas do indivíduo, o que lhe dá a oportunidade de uma vida confortável, tanto no mundo digital quanto no exterior (TEFFÉ, 2017).

2.4 - DO DIREITO DE PRIVACIDADE NA INTERNET

O compromisso com o mundo digital, como visto, faz com que o usuário da Internet armazene diversas informações sobre si mesmo na rede, tanto as mais básicas quanto as mais privadas. São fornecidas algumas informações que o usuário nem percebe, e o impacto excessivo de uma sociedade computadorizada não é refletido (PURKYT, 2018).

Entretanto, o sistema jurídico nacional protege a privacidade de uma pessoa, como pode ser visto no parágrafo X do artigo 5º da Constituição Federal de 1988, que é um pilar importante para proteger interesses pessoais e dados na Internet. A Lei 13.709 de agosto de 2018, em seu artigo 2º, I, por sua vez, estabelece que "A disciplina para a proteção de dados pessoais é baseada em: I - respeito à confidencialidade (...), (BRASIL, 2018) ".

Fernández (2017) aponta que o direito à privacidade é uma condição muito importante ao desenvolvimento regular da personalidade de uma pessoa, ou seja, todos devem ter o direito de ter sua privacidade. Relaciona-se com aspectos da individualidade, permite-se que as pessoas se diferenciem entre si, além de ter relação com o direito humano de controlar as informações que são transmitidas a seu respeito.

Fernández (2017) também enfatiza que a Constituição fala de privacidade e intimidade separadamente, mas ambas estão incluídas no direito à privacidade, antes de tudo, referindo-se às relações que uma pessoa mantém com a família, os amigos, trabalho, etc., bem como os relacionamentos mais próximos de uma pessoa, mesmo protegidos das ações das pessoas mais próximas a ela.

Existem declarações e dados pessoais que devem ser protegidos contra o acesso de terceiros, o que viola o direito à privacidade não apenas para divulgar informações pessoais, mas também para recebê-las sem a permissão do proprietário (PAESANI, 2012).

O desenvolvimento da Internet colocou o conceito de privacidade em uma crise, pois o usuário está em uma situação de constante exposição e vulnerabilidade aos segredos transmitidos à rede. Hoje é quase impossível passar sem ser visto no mundo virtual, pois o monitoramento tem uma característica constante, assim como é impossível fazer desaparecer tudo o que foi colocado nesse ambiente (PAESANI, 2012).

Atualmente, o principal inimigo da privacidade na Internet não é o governo, mas o comércio, que transformou o mundo virtual em um grande mercado em que os dados pessoais se tornaram um produto. Isso porque todas as informações fornecidas na rede permitem que as empresas rastreiem a vida de cada pessoa, formando um banco de dados de suas condições físicas, psicológicas, econômicas ou suas opiniões sobre política ou religião (LEITE, 2016).

Algumas informações confidenciais são fornecidas espontaneamente na rede por meio do registro em redes sociais, aplicativos ou comércio eletrônico, mas as empresas têm outras formas de obter informações sobre as pessoas, por exemplo, através de sua localização, que podem ser registradas por telefone ou sistema de computador GPS, através de um localizador, usando de cookies, que são arquivos da Internet que armazenam temporariamente o que o usuário acessa no ciberespaço, ou simplesmente analisam o hábito de acessar conteúdo na rede (VALPÔRTO, 2017).

Com as informações que conhecemos sobre as preferências do usuário, permite-se criar anúncios personalizados com base no seu perfil de usuário da Internet, em janelas pop-up ou por e-mail, entre outras mídias criadas pelo setor de Internet (LEITE, 2016; VALPÔRTO, 2017).

No entanto, como o usuário não para de usar o ambiente virtual é o estado que deve garantir a proteção adequada da confidencialidade no ambiente digital, aplicando princípios constitucionais para proteger a confidencialidade, garantindo o uso correto de dados pessoais para que as informações sejam usadas de maneira ética. Assim, é necessário manter uma política de privacidade clara e objetiva na Internet, bem como incentivar o usuário a conhecer seus direitos e obrigações na rede para garantir o bem-estar das pessoas no mundo virtual. (VALPÔRTO, 2017).

2.5 - DO DIREITO FUNDAMENTAL À PROTEÇÃO DOS DADOS PESSOAIS

Para garantir a liberdade de ação no mundo virtual, uma pessoa deve proteger seus direitos fundamentais para preservar os princípios inerentes à pessoa humana, tal como disciplina o texto constitucional do Brasil.

Além disso, dentre os direitos fundamentais protegidos no ambiente digital, o direito à proteção de dados pessoais é um dos mais importantes para a humanidade atualmente, como Fortes (2016) aponta. O direito de proteger dados pessoais na Internet abrange uma série de fundamentos e princípios necessários para o desenvolvimento da personalidade de uma pessoa, tanto na Internet quanto fora dela, o que pode ser visto nos ensinamentos de Rodota (2008).

Rodota (2008) considera a proteção de dados como uma expressão de liberdade e dignidade pessoal; portanto, você não pode usar dados para converter uma pessoa em um objeto que está sob vigilância constante. O autor informa que o progresso tecnológico e sua conexão com a vida das pessoas transformou as pessoas em cidadãos da rede e que estão constantemente em contato com o ambiente digital, têm hábitos, movimentos e contatos com perfis, o que afeta, significativamente, a independência das pessoas que visitam a natureza da proteção de dados pessoais como principal direito.

Portanto, para que as pessoas vivam pacificamente em um ambiente virtual é necessário garantir a proteção de seus dados pessoais, forçando sites e aplicativos a cumprirem os padrões éticos para o uso das informações, bem como os requisitos relevantes. É graças às ações do Estado que são asseguradas as diretrizes para a aplicação do direito à proteção de informações pessoais (FORTES, 2016).

Como visto no capítulo anterior, os sistemas jurídicos internacionais, principalmente europeus, já consideram corretamente a proteção dos dados pessoais como uma lei fundamental, conforme disposto no texto da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (2000). A Convenção nº 108 (1981) do Conselho Europeu, por outro lado, considera que o respeito à privacidade e a proteção de dados pessoais são direitos fundamentais necessários para garantir maior segurança e proteção dos direitos humanos.

Quanto ao sistema jurídico brasileiro, em nosso texto legal não há previsão direta sobre o respeito aos dados pessoais como um direito fundamental. No entanto, verifica-se que a Constituição Federal de 1988 é responsável por listar os direitos que são fundamentais para a manutenção da garantia da proteção desses direitos e garantias.

Para proteger dados pessoais, como pode ser observado nos estudos de Doneda (2011), a Constituição aborda esse problema através de garantias de liberdade de expressão e direito à informação, que são confrontados com a proteção das pessoas, especialmente o direito à privacidade.

No entanto, Doneda (2011) relata que, após ler as garantias constitucionais, parece que não cobre a complexidade do fenômeno do desenvolvimento tecnológico, portanto, a legislação, combinada com o desenvolvimento da Internet, presta a devida atenção à proteção dos dados pessoais, com a incorporação de disposições em leis raras, para garantir ao proprietário do controle de dados pessoais as informações contidas em bancos de dados físicos e virtuais.

Em resumo, o direito à proteção de dados pessoais é um direito fundamental garantido não apenas no mundo físico, mas também no ciberespaço, porque na chamada sociedade da informação a Internet é ocupada por pessoas, empresas, instituições, organizações e o próprio Estado, bem como os direitos fundamentais desempenham um papel importante nesse ambiente, fornecendo proteção adequada à dignidade da pessoa que utiliza a rede (FORTES, 2016; DONEDA, 2011).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

De fato, os dispositivos tecnológicos modernos, como smartphones, tablets, relógios inteligentes, laptops, etc., bem como os aplicativos de mídia social fazem parte da vida diária na sociedade atualmente. Esta nova realidade, ao mesmo tempo que contribui para o inegável progresso da humanidade ao facilitar o acesso à informação e ao conhecimento, também coloca novos desafios, especialmente para a segurança dos dados que circulam no meio digital, tornando a privacidade e a proximidade mais vulneráveis do cidadão.

É sabido que os métodos tradicionais de investigação criminal não são suficientes para superar as dificuldades impostas ao processo penal neste complexo ambiente virtual. Por isso é inevitável uma resposta do ordenamento jurídico, permitindo ao Estado perseguidor utilizar avançados métodos tecnológicos, que envolvem investigações mais invasivas e insidiosas de direitos fundamentais para contrariar a evolução paralela de práticas criminosas mais graves.

Ao apreender um aparelho celular de pessoa investigada, o acesso a todos o seu conteúdo de dados e mensagens constitui um dos meios mais invasivos de obtenção de provas pela polícia, principalmente devido à notória violação da privacidade e intimidade, o que possibilitará gerar excelentes resultados investigativos, mas com consequências ilimitadas e, por isso, envolve algumas questões relacionadas aos direitos fundamentais que devem ser sempre ponderadas.

Por outro lado, a rejeição total da possibilidade de uso de técnicas de investigação não identificadas ou mal regulamentadas pode resultar no fracasso total do Estado no cumprimento de sua importante missão de investigar condutas criminosas de alta complexidade. Assim, a exclusão a priori da possibilidade de utilização de todo e qualquer método de investigação inovador decorrente da evolução tecnológica, ao que parece, não corresponde ao equilíbrio pretendido entre a necessidade de uma investigação criminal eficaz e a garantia da proteção dos direitos fundamentais.

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Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: CAVALCANTI, João Leonardo Freire. A Lei nº 13.709 de 14 de agosto de 2018 - LGPD e o acesso aos dados nos aparelhos celulares apreendidos pela polícia – privacidade x persecução penal. Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 30 ago 2021, 04:40. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/57149/a-lei-n-13-709-de-14-de-agosto-de-2018-lgpd-e-o-acesso-aos-dados-nos-aparelhos-celulares-apreendidos-pela-polcia-privacidade-x-persecuo-penal. Acesso em: 25 nov 2024.

A Lei nº 13.709 de 14 de agosto de 2018 - LGPD e o acesso aos dados nos aparelhos celulares apreendidos pela polícia – privacidade x persecução penal.