BRUNO VINÍCIUS NASCIMENTO OLIVEIRA[1]

(orientador).

RESUMO: O jurisdicionado encontra-se em constante busca para dirimir controvérsias, firmar sentido a determinadas normas jurídicas e até mesmo interpretar a norma legal nos casos em que o legislador não se incumbe de conceituar determinados preceitos ou institutos de grande valia dentro do direito. Desta busca que surgiu a relevância do tema, a saber o conceito de “dedicação às atividades criminosas” trazido pela lei de drogas como requisito para fins de incidência da minorante prevista no § 4° do artigo 33 da lei nº 1.343/06, bem como, se a quantidade e natureza da droga, por si sós, são circunstâncias suficientes para o afastamento da figura privilegiada do tráfico ilícito de drogas, por inferir, a partir desse prisma, se o agente se dedica às atividades criminosas. Para tanto, como metodologia de pesquisa fora empregada a pesquisa jurídica e o método dedutivo, com a coleta de dados de pesquisa exploratória da lei, bibliografias, documentos e jurisprudências, com a coleta de dados qualitativa, através da extração de informações com enfoque no esclarecimento do problema mostrado. Logo, a quantidade e natureza da substância ilícita não se mostram aptas, por si só, a afastarem a redutora, sendo necessário, para tanto, de outros elementos capazes do robustecer a não incidência da causa de diminuição de pena.

Palavras-chave: tráfico de drogas; Diminuição de pena; Dedicação às atividades criminosas.

ABSTRACT: The jurisdication is constantly seeking to set up controversies, signing a sense of certain legal rules and even interpreting the legal rule in cases where the legislature is not for conceptuality of certain precepts or large capital institutes within the law. This search that arose the relevance of the theme, to know the concept of "dedication to criminal activities" brought by the drug law as a requirement for the purposes of a minor's incidence provided for in Paragraph 4 of Law No. 1,343 / 06, as well as, if the amount and nature of the drug, alone, are sufficient circumstances for the departure of the privileged figure of illicit drug trafficking, for inferring, from that prism, if the agent is dedicated to criminal activities. For that, as a research methodology was used legal research and deductive method, with the collection of exploratory research data, bibliographies, documents and jurisprudences, with qualitative data collection, through the extraction of information with a focus on clarification of the problem shown. Therefore, the amount and nature of the illicit substance are not suitable, by themselves, to move the reducer, and for both other elements capable of sturdy is not incidence of the cause of decreased penalty.

Keywords: drug trafficking; Decrease of penalty; Dedication to criminal activities.

1 INTRODUÇÃO

O interesse pelo tráfico privilegiado e os requisitos para sua aplicabilidade consiste em saber se a quantidade e natureza da droga são elementos, por si só, suficientes a justificar a dedicação às atividades criminosas e, assim, afastar a causa de diminuição prevista no § 4° do artigo 33 da lei 11.343/06?

A quantidade e natureza da droga apreendida não são elementos suficientes, por si só, para justificar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, a despeito de considerar que o Juiz deve analisar tais circunstâncias preponderantemente ao estabelecido no artigo 59 do código penal (artigo 42 da lei n° 11.343/06), existindo outros elementos a serem sopesados, como a diversidade de drogas apreendidas, bem como a forma em que ela está acondicionada.

Em contrapartida, discute-se o viés de que o agente que carrega consigo grande quantidade de drogas, justifica sua dedicação às atividades criminosas, uma vez que, ao ser acondicionada, o volume do entorpecente indicará que este se dedicará à prática do delito previsto no artigo 33 da lei n° 11.343/06, e não para o caso do uso pessoal, ou que seja o mesmo primário e não se dedica ao mundo criminoso.

Não só, tem se pensado que a natureza da droga apreendida é motivo ensejador para a não incidência do tráfico privilegiado, uma vez que existem entorpecentes que são mais nocivos à saúde daqueles que o consomem.

Para mais, os Tribunais Superiores tem entendido que a análise da dedicação às atividades criminosas deve ser sopesada com a quantidade e natureza da droga, em preponderância ao previsto no artigo 59 do código penal, no momento de fixação da pena, nos termos do artigo 42 da lei n° 11.343/06.

Para o desenvolvimento foi estabelecido a delimitação do tema a saber se, no crime de tráfico de drogas, quando na dosimetria da pena, o agente, fazendo jus à causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, poderá ter o benefício afastado em razão da quantidade e natureza da droga, de forma a justificar que ele se dedica às atividades criminosas. 

O avanço dos entendimentos do jurisdicionado brasileiro quanto ao reconhecimento do quesito para o agente que não se dedica ao mundo do crime tem sido problemática para diferenciar o agente primário do criminoso contumaz. Tal fator pode ser crucial quando se trata da dissonância face aos entendimentos dos diversos tribunais brasileiros, o qual necessitou, para tanto, o enfrentamento do tema pelos tribunais superiores para o estabelecimento de tais parâmetros.

Vale destacar que há a necessidade de garantia do direito constitucional de igualdade entre os sujeitos, mormente pela aplicabilidade de uniformes entendimentos acerca do mesmo tema. Partindo deste prisma, não terá o ordenamento jurídico espaço para decisões discrepantes, dispensando a todos a devida e efetiva segurança jurídica por parte dos órgãos jurisdicionados no exercício da prestação jurisdicional.

Dessa forma, a análise dos entendimentos dos tribunais superiores para verificar se a quantidade e natureza da droga, por si só, são elementos suficientes para justificar um juízo de não incidência da causa privilegiadora do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, bem como o consequente afastamento dos benefícios da condenação mais branda, se mostra necessária.

Para isso, será estudado os requisitos previstos no § 4° do artigo 33 da lei 11.343/06 para incidência da minorante nos crimes de tráfico de drogas, bem como demonstrar que, a despeito do que dispõe o artigo 42 da lei 11.343/06 – preponderância da quantidade e natureza da droga sobre os requisitos do artigo 59 do Código Penal – tais componentes não são suficientes para afastamento da minorante, quando isolados de outros elementos.

Objetiva-se a busca na jurisprudência dos tribunais superiores brasileiros a definição de parâmetros para o reconhecimento e afastamento do tráfico privilegiado por motivação de que o agente se dedica às atividades criminosas.

Como método de abordagem teórica será usado o dedutivo, partindo de premissas que são aplicadas para o caso. Já o método de exploração será o bibliográfico e documental, sendo possível que se extraia da lei, doutrina, jurisprudência fatores que corroborem a intenção inicial de que a quantidade e natureza da droga não são, por si só, suficientes para afastar a figura privilegiada do tráfico de drogas.

Acrescenta-se, como principais linhas teóricas as obras doutrinárias de Renato Brasileiro de Lima e Cleber Masson, dentre outros, como forma de promover o desenvolvimento essencial da pesquisa e esclarecimento do problema.

Demais disso, será abordada a técnica qualitativa, colhendo-se informações com enfoque no esclarecimento do problema mostrado, e por meio da análise bibliográfica e documental, a partir da extração da lei, doutrina, jurisprudência usado o tipo de pesquisa exploratória.

A pesquisa está distribuída dentre as seções a saber, inicialmente, os requisitos gerais do crime de tráfico ilícito de drogas, a causa de diminuição de pena elencada no § 4º do artigo 33 da lei 11.343/06, bem como a preponderância estabelecida no artigo 41 da mesma lei. Em seguida, será feita uma abordagem acerca do entendimento dos Tribunais Superiores relativamente ao afastamento da redutora em razão da quantidade e natureza da droga apreendida.

2.  DO CHAMADO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Esta seção objetiva estudar os elementos do tipo penal do tráfico ilícito de entorpecentes, fazendo uma primeira abordagem sintética acerca da configuração do tipo penal descrito no caput do artigo 33, com enfoque específico na causa de diminuição de pena prevista § 4º do mesmo artigo, ambos da Lei Federal n° 11.343/06. Em seguida, será abordada a incidência do mandamento legal acerca da preponderância da quantidade e natureza da droga, na ocasião da fixação da pena pelo magistrado.

2.1 ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO TIPO PENAL DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E A MINORANTE PREVISTA NO § 4° DO ARTIGO 33 DA LEI N° 11.343/06

Antes de adentrar ao enfrentamento dos aspectos jurisprudenciais dos tribunais Superiores brasileiros, é de mister a abordagem das questões gerais do crime de tráfico ilícito de drogas, bem como as elementares da minorante prevista no §4° da lei n° 11.343/06.

Inicialmente, a lei n° 11.343/06 não cuidou em expressar o conceito acerca do termo “droga”, embora mencionado na Constituição Federal, bem como na lei de crimes hediondos (LIMA, 2020)

Defende a doutrina (PORTOCARRERO e FERREIRA, 2020, p. 110) manifestação de forma uníssona aduzindo que “Trata-se de tipo penal que depende, para a sua integração e aplicação, de um complemento, tratando-se, pois, de norma penal em branco”.

Assim, arremata Paulo Queiroz e Marcus Mota Moreira Lopes (2016, p. 24):

Os tipos – ou leis – penais em branco são os que, embora cominem a pena, trazem uma definição incompleta do crime (preconceito primário incompleto) e, por isso, fazem remissão, explícita ou implicitamente, a outro preceito normativo que supre a omissão. Por ser incompletos, só podem ser compreendidos e aplicados em conjunto com as normas que complementam o respectivo tipo.

No caso em comento, diante está a lei de tóxico de dispositivo de caráter de norma penal em branco, uma vez que não vem a definir o que seria a terminologia “droga”, ficando não a cargo da mesma lei que tipifica o crime de tráfico tal conceituação.

O complemento que é dado para a norma é estabelecido por meio de Portaria do Ministério da Saúde, ocupando-se o artigo 66 da lei n° 11.343/06 ao aduzir que:

Art. 66. Para fins do disposto no parágrafo único do art. 1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da lista mencionada no preceito, denominam-se drogas substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS nº 344, de 12 de maio de 1998. (BRASIL, 2006, não paginado)

Consiste o crime de tráfico de drogas em

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (BRASIL, 2006, não paginado)

Cleber Masson (2021) estabelece que se trata de um tipo alternativo misto, uma vez que os sujeitos ao praticarem qualquer dos elementares do tipo, praticam o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, bem como aquele que incorre em diversas elementares comete um só crime. Neste teor, soma-se o crime de tráfico de drogas o total de 18 verbos distintos no caput do artigo 33 da lei 11.313/06.

Em regra, trata-se de crime comum, porquanto pode ser cometido por qualquer pessoa. Difere de tal entendimento somente a elementar “prescrever”, pois, esta presume ser praticada por pessoal habilitada para tanto, como nos casos de médicos e dentistas. (LIMA, 2020)

Ademais, diante está da classificação de crime permanente, considerado pela doutrina pátria (LIMA, 2020) como aquele cuja consumação perdura-se pelo tempo, pois a natureza do bem jurídico assim ofendido o caracteriza. Isso se justifica pela saúde pública, bem jurídico tutelado do tipo penal, estando exposto durante todo o tempo em que o agente remanesce na posse do bem, logo, podendo ser cessada a qualquer momento.

Nesse sentido:

“Como se vê, uma das principais características do crime permanente consiste em o agente poder fazer cessar a perturbação do bem jurídico a qualquer momento. Ele possui o domínio do fato, da conduta e do resultado”. (TOLEDO, 1994, p. 146-147, Apud, LIMA, 2020, p.1052)

Quanto à classificação dos crimes de perigo, elenca PORTOCARRERO e FERREIRA (2020) tratar o tráfico de drogas de crime de perigo abstrato, tendo uma presunção de dano pelo legislador de forma irrestrita.

O tipo subjetivo do crime é o dolo, não sendo punível a forma culposa por ausência de previsão legal, não cabendo ao julgador interpretação em sentido diverso, remanescendo a conduta atípica em caso de não demonstração do dolo, este traduzindo-se na vontade e consciência da prática do ato.

Além do mais, consuma-se o crime com a realização de qualquer dos verbos do tipo, e como já visto, bastando apenas um deles para a configuração. Nesse interim, cabível a tentativa, desde que passível o fracionamento dos atos executórios, não logrando a perpetração por circunstâncias alheias à vontade do agente. (Queiroz e Lopes, 2016, p.30)

 Faz-se difícil a ocorrência da modalidade tentada, haja vista que provavelmente o agente já tenha incorrido em outro componente do tipo, estando, de toda forma, o ilícito penal já consumado, como no caso de adquirir e guardar.

Por determinação expressa do artigo 2º da lei 8.072/90, cuidou o legislador em equiparar o delito de tráfico de drogas a crime hediondo.

Além disto, importante acentuar que o simples fato de possuir certa quantidade de drogas não implica, automaticamente, em tráfico. Deve ficar demonstrada, a despeito da quantidade de droga, que ela se destina a terceiro, ainda que gratuitamente. O delito de tráfico consiste em comércio. Não tendo demonstração de que a droga é destinada ao comércio, o agente pode incorrer apenas na modalidade do artigo 28 da mesma lei.

Assim, apenas com a demonstração de que o tóxico tem finalidade mercantil, é que se poderá falar em reconhecimento da figura privilegiada.

Tendo visto isso, incorre a presente seção a partir de então da análise dos requisitos objetivos para a caracterização da causa de diminuição do tráfico ilícito de entorpecentes prevista no § 4º do artigo 33 da lei nº 11.343/06.

A causa de diminuição de pena comentada é considerada como inovação trazida pela lei n° 11.343/06, porquanto não abrangida pela antiga lei de drogas, qual seja, Lei nº 6.368/76.

Tem seu caráter voltado para a política criminal, dada a necessidade em favorecer ao pequeno traficante, ou seja, aquele que não incorre na prática delitiva com afinidade, a possibilidade de uma ressocialização mais célere. (LIMA, 2020)

Frisa, ademais, Renato Brasileiro de Lima (2020) que apesar da terminologia ser usada como “tráfico privilegiado”, não se está diante de um privilégio propriamente dito, porquanto a intenção do legislador não se estendeu em trazer uma nova pena em abstrato para a minorante, e sim fração de um sexto a dois terços. Assim, por se tratar de causa de diminuição de pena, há de ser sopesada na terceira fase da dosagem penalógica elencada no artigo 68 do Código penal.

Masson (2021) caracteriza a figura do tráfico privilegiado como tráfico menor ou tráfico eventual (causa de diminuição de pena). Para que haja a caracterização do delito de tráfico privilegiado, o agente deve preencher 4 requisitos insertos no § 4° do artigo 33 da lei 11.343/06, tendo eles caráter cumulativo e subjetivo.

São requisitos para a incidência da causa de diminuição de pena:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (BRASIL, 2006, não paginado).

[...]

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (BRASIL, 2006, não paginado)

O primeiro deles é a primariedade do agente, não ficando o código penal, código de processo penal ou leis penais extravagantes a cargo da definição do instituto, sendo, para tanto, interpretada aos conceitos em sentido antagônico aos termos da reincidência.

Cleber Masson (2021) bem elucida que o código penal somente estabelece o que vem a ser a reincidência, esta consistindo no agente que comete um novo fato criminoso após o trânsito em julgado de sentença condenatória por fato anterior que o tenha incorrido. Sendo assim, a pessoa é considerada como primária pela via residual, vez que, caso não preencha os requisitos da reincidência, automaticamente, por óbvio, será considerado primário.

Em consonância ao exposto acima, temos os ensinamentos de Renato Brasileiro Lima (2020, p. 1070):

O conceito de primariedade é definido a partir de uma interpretação a contrário sensu da reincidência (CP, art. 63). Primário, portanto, é o acusado que pratica determinado crime se que tenha contra si, à época do fato delituoso, sentença condenatória transitada em julgado referente à prática de outro crime.

Para comprovação da condição pregressa do acusado, basta a análise da ficha criminal de antecedentes do agente, sendo documento suficiente, nos termos da súmula 636 do SJT: “A folha de antecedentes criminais é documento suficiente a comprovar os maus antecedentes e a reincidência”. (BRASIL, 2019, não paginado)

Sobre os bons antecedentes, o autor Renato Brasileiro Lima (2020) prossegue esclarecendo que também se trata de uma exclusão, porquanto é considerado detentor de bons antecedentes quem não detiver maus antecedentes. Logo, não pode ser considerado como detentor de maus antecedentes o agente que tenha em seu desfavor instaurações de inquéritos ou ações penais em andamento, absolvições por insuficiência de provas, prescrições abstratas, retroativas e intercorrentes.

Nesse sentido, cabe ser destacada o teor da súmula 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base” (BRASIL, 2010, não paginado).

É de mister trazer à tona, o recente entendimento firmado pelas turmas do Supremo Tribunal Federal ao definir o conceito dos maus antecedentes, antigamente interpretado como sendo as condenações criminais que não mais servissem para fins de reincidência, ou seja, depois de transcorrido o prazo de cinco anos estabelecido no artigo 64, I, do código penal.

Todavia, no julgamento do HC 119.200/PR, de Relatoria do Ministro Dias Toffoli (1º Turma) e HC 126.315, este de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes (2º Turma), passou a se considerar que o prazo de cinco anos não teria o fito de extinguir somente os efeitos decorrentes da reincidência do agente, servindo também como para qualquer interpretação de forma negativa na dosagem da pena.

Em outras palavras, entendeu a suprema corte que se a anotação não interessa para fins de reincidência do acusado, não mais subsiste razão para que esta seja sopesada como maus antecedentes e aumente a pena-base.

Adiante, outro requisito imposto pela lei é de que não pode o agente se dedicar às atividades criminosas, consistindo na pessoa que se ocupa diariamente de alguma forma lícita e constante, sinalizando o agente em não se empenhar nas atividades delitivas.

NUCCI (2014, não paginado, apud MASSON, 2021, p. 81) cita que:

Estranha é a previsão a respeito de não se dedicar às atividades criminosas, pois não diz nada. Na norma do § 4º, para que se possa aplicar a diminuição da pena, afastou-se a possibilidade de ser reincidente ou ter maus antecedentes. Portanto, não se compreende o que significa a previsão de não se dedicar às atividades criminosas. Se o sujeito é reincidente ou tem maus antecedentes pode-se supor que se dedique à atividade criminosa. No mais, sendo primário, com bons antecedentes, não há cabimento em se imaginar a dedicação a tal tipo de atividade ilícita.

Acrescenta Mendonça e Carvalho (2012) que a lei claramente impede que o benefício da minorante do tráfico privilegiado seja compatível caso o agente também sofra condenação pelo delito de associação para o tráfico previsto no artigo 35, pois, não pode se dizer que o agente que é processado pelo crime de associação não se dedique às atividades criminosas, diante do dolo específico do tipo.

Da mesma forma aquele que integra determinada associação criminosa (artigo 288, código penal), é considerado como réu habitual, pois sua finalidade é a contumaz reinserção no mundo criminoso.

Ademais, tem caminhado a doutrina no sentido de ser possível a utilização de inquéritos policiais e processos penais em curso para concretizar que o agente se dedica às atividades criminosas. Assim, a ideia sustenta não se visar a valoração em prejuízo do acusado, porquanto não agravada a pena, e sim o afastamento de determinado benefício em razão de suas próprias condições. (LIMA, 2020)

Firma, ainda, que a forma vista acima tem o condão de não tratar como absoluto o princípio da insignificância, não comparando o agente que possui uma única anotação em sua ficha de antecedentes, com aquele que tem várias passagens, equiparando-os, e assim os diferindo no momento da aplicação da pena, devendo o benefício ser concedido para aquele que realmente não tem envolvimento com o mundo do crime.

A sistemática soa prejudicial ao acusado, em que pese a afirmação do não prejuízo em razão do princípio da individualização da pena, pois, não é de se desconsiderar a manifesta possibilidade de sopesar este em face da presunção de inocência.

Tal entendimento doutrinário caminha a passos divergentes do que vem adotando o Superior Tribunal de Justiça, já que no julgamento do HC n° 664.284/ES, de relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, seguindo a convicção da Suprema Corte, considerou que a causa de diminuição de pena “não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal”. (BRASIL, 2021, não paginado)

O Superior Tribunal de Justiça já tem se manifestado, quando do julgamento do EREsp 1.431.091/SP, de Relatoria do Ministro Felix Fischer, julgado em 14/12/2016, esclarecendo que o magistrado não pode deixar de aplicar a minorante do tráfico privilegiado se valendo meramente dos elementos descritos no tipo penal.

Por último, o agente não pode integrar organização criminosa. Tal conceito é extraído do próprio texto legal, uma vez que o § 1° do artigo 1° da lei n° 12.850/13 define o que vem a ser organização criminosa, Veja-se:

Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.

§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. (BRASIL, 2013, não paginado)

Renato Brasileiro (2020) bem destaca que a lei de drogas não ressalva quanto à natureza do crime eventualmente praticado pela organização criminosa que o agente faça parte, bastando concluir que simplesmente deve-o integrar tais organizações.

Além disso, cabe destacar que o conceito de organização criminosa não se confunde com os crimes de associação criminosa (artigo 288, Código Penal) ou a associação para fins de tráfico (artigo 35 da lei n° 11.343/06), pois tais institutos são diferidos.

Assim, caso haja a incidência de algumas das modalidades criminosas citadas acima, mais acertado seria o afastamento da minorante pelo agente se dedicar às atividades criminosas, e não por integrar uma determinada organização, como já salientado anteriormente.

Visto isso, é imperiosa a abordagem acerca da hediondez da minorante do tráfico de drogas. Viu-se que o tráfico ilícito de drogas previsto no artigo 33, caput ou § 1° da lei 11.343/06 é considerado equiparado a hediondo, logo, também hediondo.

Todavia, nada manifestava a lei, até à vigência do pacote anticrime acerca da natureza da minorante. Ficava, assim, a cargo da jurisprudência a definição.

Antes entendia o Superior Tribunal de Justiça pela hediondez da minorante, senão o teor da súmula 512, in verbis: “A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas”.

Todavia, recentemente o plenário do STF (HC n. 118.533, em 23/6/2016) mudou seu entendimento, não mais considerando como hediondo o tráfico privilegiado de drogas. Não obstante, com o advento da lei 13.964/2019, acrescentou-se o § 5° ao teor do artigo 112 da lei n° 7.210/84 (lei de crimes hediondos) para não mais considerar o tráfico privilegiado como hediondo, in verbis:

“§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006”. (BRASIL, 2019, não paginado) 

Assim, cancelado foi o teor da súmula acima mencionada, face à alteração do entendimento dos Supremo Tribunal Federal, corroborado legalmente com a edição do dispositivo acima mencionado.

Por fim, importante sublinhar que a aplicação do benefício requer o preenchimento, cumulativo, de todos os requisitos insertos no dispositivo legal, sob pena de não incidência da causa de diminuição de pena.

2.2 PREPONDERÂNCIA DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA NA APLICAÇÃO DA PENA NO DELITO DE TRÁFICO.

O legislador, quando da elaboração do texto da lei n° 11.343/06, optou em acrescentar dispositivo que preponderasse a quantidade e a natureza da droga apreendida no momento da dosimetria da pena a ser aplicada. Para isso, fez constar o seguinte o seguinte teor:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. (BRASIL, 2006, não paginado)

Os crimes previstos na lei de drogas carregam consigo peculiaridades, o que demonstrou o interesse pelo poder constituinte em estabelecer o tal parâmetro de preponderância sobre as circunstâncias previstas no artigo 59 do código penal brasileiro.

A doutrina elenca, nesse viés, que ao fixar a pena, deve o magistrado pautar-se no sistema da quantificação judicial, com a finalidade de auferir critérios existente quanto à quantidade e natureza da substância apreendida. (MASSON e MARÇAL, 2019, p. 162)

O bem jurídico tutelado e sua relevância (saúde pública) sustentam um juízo maior de censura ao recaírem a conduta dolosa em grande volume de drogas, bem como nos casos de serem elas mais nocivas à saúde. Nestes termos, a doutrina:

Também encontra fundamento legítimo o agravamento da pena-base com esteio na natureza da droga. Ora, não se pode negar que as drogas podem afetar a saúde humana com maior ou menor gravidade. Um quilo de maconha, por exemplo, tem potencial destrutivo menor que um quilo de cocaína. Assim, o potencial lesivo e viciante da droga, dada a sua natureza, há de ser levado em consideração quando da fixação da sanção. (MASSON e MARÇAL, 2019, p. 162)

Complementa Renato Brasileiro de Lima (2020) que não pode dois agentes serem equiparados quando um dos indivíduos é flagrado trazendo consigo uma certa quantidade de maconha e, em contrapartida, o segundo elemento portanto mesma quantidade de entorpecentes, sendo esta de cocaína. Assim, o que se leva em consideração é o caráter destrutivo e viciante de uma em comparação à outra.

Certo é que a preponderância da quantidade e natureza da droga há de ser sopesada pelo magistrado no momento da prolação da sentença. A grande problemática surgida com o tema e enraizada a partir de tal dispositivo legal, é que tais fatores têm sido utilizados pelos juízes singulares e cortes ordinárias como motivos para o afastamento da causa de diminuição elencada no § 4° do artigo 33 da lei n° 11.343/06.

Visto isso, a próxima seção tem a finalidade de analisar, face aos entendimentos dos tribunais superiores, se a quantidade e natureza da droga apreendida são, por si só, suficientes para o não reconhecimento da benesse.

3. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS FRENTE AO ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES POR SI SÓ INAFASTÁVEL EM RAZÃO DA MERA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA

O princípio da livre decisão motivada elencada na carta constituinte de 1988, especificamente no artigo 93, IX, trazendo ao jurisdicionado a permissibilidade da discricionariedade do magistrado ao proferir suas decisões, em contrapartida, pode ser considerado como fator de dissonância entre as decisões dos magistrados espalhados por todo o território.

Silva (2003) estabelece que a discricionariedade dinamiza a utilização de parâmetros legais que já foram traçados, vinculando aos valores trazidos pelo ordenamento jurídico, tendo como atividade do julgador a observância e integração dos valores postos pelo Estado Democrático de Direito.

A discricionariedade do magistrado traz à tona um princípio fundamental dentro do direito consistente na livre convicção motivada, o que em exatos termos ensina Uadi Lammêgo Bulos (2000, p. 185):

Nesse interim, esflora o princípio segundo qual o juiz pode apreciar livremente as provas, atribuindo-lhes a força e o valor que entender, guiado apenas pela prudência objetiva e pelo bom senso, de modo que indique, na decisão, os motivos que formaram o seu convencimento. Eis a livre convicção motivada dos juízes, isto é, a técnica mediante a qual as provas são examinadas de acordo com a consciência judicial, à luz das impressões colhidas do processo e pela análise imparcial e independente dos fatos e circunstâncias constantes nos autos.

Isso se dá em razão da possibilidade dos órgãos julgadores, sejam eles em primeiro ou segundo grau, de proferirem as suas decisões, em regra, de acordo com o seu livre convencimento, desde que a mesma não careça de fundamentação. No caso da dedicação às atividades criminosas, tinha-se um parâmetro seguido em uma linha não tênue quanto à definição, o que dificulta uniformização quanto ao termo empregado pela lei.

Constitucionalmente tem-se amparo na delimitação do princípio da livre convicção, sendo estatuído no bojo do artigo 93, IX, o dever de motivação das decisões, in verbis:

Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; (BRASIL, 1988, não paginado).

Adiante, é certo que a norma jurídica não trouxe parâmetros para os casos em que devem ser ou não reconhecidas a dedicação às atividades criminosas, ficando a cargo da doutrina e da jurisprudência tamanho artifício. 

Nesse cenário, para caracterização do requisito, tem se discutido acerca da quantidade e natureza da droga apreendida como circunstância valiosa para o afastamento da minorante, a justificar que o agente se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa dado a quantidade do entorpecente apreendido, bem como sua natureza.

Cleber Masson (2021) caminha em seu entendimento no sentido de que, dependendo do caso e suas peculiaridades, a quantidade e natureza da droga são causas que se mostram efetivas para o afastamento da minorante mencionada.

Assim, o pensamento é firmado pelo fato de se concluir que o agente se dedica às atividades criminosas, sendo afastada, portanto, a causa de diminuição de pena, por indicar que o agente tenha maior envolvimento com o mundo do narcotráfico.

Em outro viés, tem Cláudia Portocarrero e Wilson Ferreira (2020) entendido por tal denotação ser considerada descabida, pois faz menção a uma presunção inadequada para afastar o privilégio, não sendo, por si só, a quantidade e natureza da droga suficiente para a secessão da minorante.

Ademais, afirmar que se dedica o agente às atividades criminosas presume que ele seja um criminoso habitual, tendo a prática criminosa como causa diária a ser praticada, o que seria capaz de valorar positivamente o quesito e assim afastar a incidência da minorante.

 A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem entendimento no sentido de que a habitualidade do agente deve ser comprovada pela acusação, inadmitindo simples presunção quanto ao fato do agente supostamente voltar sua atenção ao mundo criminoso, in verbis:

Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau. (BRASIL, 2019, não paginado).

Tendo sido colacionado o entendimento da suprema corte, é de grande valia salutar que o ônus probante nos casos dos processos criminais é do órgão acusatório, cabendo a ele a comprovação de que o réu tem a prática criminosa como meio reiterado ou que integre determinada organização, assim como nos casos de condenação por associação para o tráfico de drogas.

Não é de se olvidar que a figura do crime de associação para o tráfico (artigo 35), bem como a redutora do § 4° do artigo 33, ambos da lei 11.343/06, são incompatíveis, pois, em caso de condenação por aquele delito, automaticamente restará a minorante afastada em razão de ter remanescido demonstrado que o agente se empenha nas atividades delituosas.

De qualquer sorte, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido acima elencado:

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MAJORADO. INCOMPATIBILIDADE. EXCLUSÃO DA BENESSE COMO DECORRÊNCIA DA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO SEM IMPUGNAÇÃO ESPECIFICA NO RECURSO MINISTERIAL. IMPOSSIBILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS. 1. Este Superior Tribunal de Justiça pacificou sua jurisprudência no sentido de que a condenação pelo delito tipificado no artigo 35 da Lei nº 11.343/06 constitui circunstância hábil a denotar dedicação às atividades criminosas e integração à organização criminosa, o que impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 à míngua do preenchimento dos requisitos legais. 2. Ainda que a exclusão da benesse do tráfico privilegiado seja decorrência lógica da condenação por associação para o tráfico majorado dada a incompatibilidade entre os institutos, não pode o Tribunal dispor sobre o tema em prejuízo do réu sem requerimento específico no recurso ministerial, pena de afronta direta ao disposto no artigo 617 do Código de Processo Penal. 3. Recurso provido. (BRASIL, 2015, não paginado).

Por conseguinte, tem o Supremo Tribunal Federal entendido que a quantidade e natureza da droga apreendida, em que pese ser fator determinante na fixação da pena base, por si só, não é suficiente para comprovar que o agente se dedica às atividades criminosas, in verbis:

Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria do paciente com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada. (BRASIL, 2020, não paginado).

Nesse mesmo sentido:

Habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de entorpecentes. 4. Fixação de 1/6 do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Presunção de envolvimento do réu em atividades criminosas com base exclusivamente na quantidade da droga apreendida. Impossibilidade. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido. (BRASIL, 2020, não paginado).

Não obstante, o julgamento do AgRg no HC 608.627/SC, de relatoria do Ministro OLINDO MENEZES:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DA DROGA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PRIMARIEDADE E BONS ANTECEDENTES. ILEGALIDADE. 1. Não obstante a natureza danosa da maioria dos estupefacientes, entende esta Corte Superior que a quantidade não expressiva da droga apreendida e a ausência de circunstâncias adicionais negativas não impedem a aplicação do redutor privilegiado do tráfico. 2. A existência de ações penais em curso, por si só, não constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, tendo ressaltado o Juízo de origem a primariedade e bons antecedentes do paciente. 3. Agravo regimental improvido. (BRASIL, 2021, não paginado)

Sucessivamente, o Superior Tribunal de Justiça tem seguido o mesmo entendimento da suprema corte ao ponderar que a quantidade e natureza da droga devem estar atreladas a outros elementos que justifique a dedicação às atividades criminosas do agente, não sendo circunstâncias suficientes, por si só, para o afastamento da minorante, veja-se:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira. 4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. [...]. (BRASIL, não paginado, 2021)

Assim, os Tribunais Superiores tem concluído que a mera indicação dos fatores isolados da quantidade e natureza da droga, se não corroborado com outros elementos, é considerada fundamentação inidônea para justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.

É notório que a quantidade de entorpecentes apreendidos não se vale por si só como fator crucial para justificar que o agente se empenha no mundo do crime, ou seja, um narcotraficante contumaz, tendo em vistas as inúmeras possibilidades dos casos em concreto, podendo o agente somente ser contratado para o transporte do entorpecente, não tendo qualquer contato anteriormente com tais agentes nocivos.

Nesse sentido, o RHC 138.715/MS, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, STF:

A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Far-se-ia necessária a demonstração da existência de provas aptas a demonstrar que a paciente se dedicaria às atividades criminosas, o que, ante a sua absolvição da acusação da prática do delito de associação criminosa, não ficou comprovado. (BRASIL, não paginado, 2017)

Vasta é a jurisprudência dos Tribunais Superiores ao considerar que a não incidência da causa de diminuição pressupõe a demonstração do conjunto probatório apto a corroborar o referido afastamento. Nesse sentido, o Habeas Corpus 131.795/SP, de Relatoria do Ministro Teori Zavascki, in verbis:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida. (BRASIL, não paginado, 2016)

Não só isso, mas seguindo o mesmo sentido os julgados acima colacionados, a natureza do entorpecente não justifica, se isolada, que o agente não faça jus à minorante em razão de ser mais nociva à saúde do que outros tipos de drogas.

Isso se dá na tentativa de justificação para o afastamento da redutora em razão da natureza do entorpecente apreendido, haja vista que se pondera ter uma quantidade maior de risco para a sociedade em razão de ser um determinado entorpecente mais nocivo que outros.

Todavia, firme é a cognição dos tribunais superiores ao ponderar que necessária é a demonstração de outros elementos que, corroborada à quantidade e natureza da droga, justificariam a não incidência da minorante, mas, não podendo essas, isoladamente, serem empecilhos para incidência do chamado tráfico privilegiado.

Não obstante, imperioso trazer alguns critérios utilizados pelo Superior Tribunal de Justiça a justificar a não incidência da minorante pelas cortes ordinárias, e corroborar o afastamento da redutora. No primeiro julgado, nota-se características marcantes como a estrutura organizada para distribuição do entorpecente, prévios ajustes, negociações de pagamento, dentre outros:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS APURADAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DA PENA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME FECHADO, VETORIAL NEGATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Tendo as instâncias ordinárias concluído pela dedicação do agente à atividades criminosas, destacando além da quantidade e natureza da droga que o delito contou com "estrutura minimamente organizada, que envolveu além deles indivíduos de cidades diferentes (São Bernardo do Campo e Avaré), prévio ajuste, negociação de pagamento, planejamento do crime (divisão de tarefas) e determinação de transporte intermunicipal", evidencia-se a inexistência de ilegalidade flagrante, seja por não restar caracterizado o bis in idem, já que a quantidade de droga não foi a única circunstâncias fática valorada, ou pela regularidade do afastamento do privilégio. [...] Agravo regimental desprovido. (BRASIL, não paginado, 2021)

Para mais, no Agravo regimental no HC 597.929/SP, optou a corte superior em manter o afastamento da minorante tendo em vista que as circunstâncias do caso evidenciavam que o agente se dedicava ao mundo do crime, pois, além da quantidade de drogas apreendida, todas encontravam-se embaladas de forma individual, bem como encontrado faca com resquício de entorpecente, rolo de papel plástico, e notas em espécie, dentre outras circunstâncias, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICAVA À COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] Não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente se dedicava à comercialização de drogas, haja vista não apenas a quantidade de maconha apreendida tanto com ele quanto em sua residência - 264,480 gramas de maconha, todas embaladas de forma individual -, além de uma faca com resquícios de droga, um rolo de plástico filme, e R$ 1.034,00 em notas diversas, mas principalmente pelo fato de ele haver admitido aos policias que efetuaram sua prisão em flagrante que estava praticando tráfico há aproximadamente dez dias naquele imóvel (e-STJ, fls. 16/17) -, tudo isso a indicar que ele não era traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante. Precedentes. - Agravo regimental não provido. (BRASIL, não paginado, 2021)

Assim, para que reste evidenciada a dedicação do agente às atividades criminosas, não podem as circunstâncias do caso concreto influírem o julgador em tal sentido. Frisa-se, mais uma vez, que a quantidade e natureza da droga são elementos capazes de rechaçarem a minorante, todavia, devem estar acompanhadas de outros elementos hábeis a justificar a não incidência da causa de diminuição de pena, nos termos do entendimento firmado pelos Tribunais Superiores.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Quando a norma jurídica não direciona os operadores do direito acerca da definição de termos legais, remanesce a cargo da doutrina e ainda mais da jurisprudência a busca incessante pela resposta para determinada lacuna trazida.

A não dedicação às atividades criminosas como um dos requisitos para não incidência da minorante do tráfico privilegiado, denota inferência impar para os casos de reconhecimento ou não acerca das ocupações de determinados agentes. Salientar que o mesmo integra uma determinada associação criminosa ou associação para o tráfico de drogas corroboraria o fator de que tal acusado se empenha no mundo criminoso.

Mas, em não raras vezes, o agente que se insere no mundo criminoso voltado ao tráfico ilícito de drogas não possui seguimento no ramo a muito tempo, ou sequer tem a intenção de permanência em tais atividades.

Para isso, surgiu a intenção do legislador em beneficiar aquele que se inicia na empreitada criminosa para que se ressocialize de uma forma mais rápida e tenha o mínimo de contato com aqueles que possuem o mundo criminoso como habitualidade ou meio de vida.

Logo, para se afastar a minorante sob o fundamento de que o agente se dedica às atividades criminosas em razão da quantidade e natureza da droga, soa desproporcional à intenção do legislador em premiar aqueles que não possuem a criminalidade como um meio de vida, ou que por certa adversidade tenha se infiltrado na prática isolada de um determinado fato considerado criminoso.

Assim, não é de se olvidar os mandamentos legais estatuídos pelo legislador quando pondera a quantidade e natureza da droga no momento da fixação da pena em preponderância às circunstâncias judiciais estabelecidas na primeira fase da dosagem penalógica.

Todavia, não se mostram tais fatores – quantidade e natureza da droga – como aqueles que por si só sejam capazes de promover o afastamento da minorante, devendo estar no caso concreto corroborado a outros elementos, capazes de justificarem a não incidência da causa redutora.

A exemplo disso pode ser citado a diversidade, forma de acondicionamento do narcótico, materiais e insumos para o embalo, quantia em espécie, negociações de compra e venda, dentre tantas outras causas, a evidenciarem, por certo, dentro do caso concreto.

Ora, note-se que aquele que transporta consigo vultosa quantidade de um determinado entorpecente merece tratamento diferido daquele que com relação a mesma quantidade abarca uma diversidade das substâncias, bem como o acondicionamento da mesma se faz inferir que esteja pronta para comercialização.

Não só, mas as circunstâncias do caso devem redundar robustamente a fim de demonstrar que o agente tem a prática criminosa como seu meio de vida, não merecendo o afastamento da minorante estar carecido de fundamentação, sob pena de incidência do benefício legal para o acusado.

Nesse caso, outros fatores, corroborados à quantidade e natureza do entorpecente, podem redundar no afastamento da minorante, não sendo, por si só, tais causas isoladas, capazes de promoverem a não incidência do redutor legal, conforme os preceitos estatuídos pelos tribunais superiores.

REFERÊNCIAS

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BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 657149. Paciente: SIRNEY MENDES RODRIGUES. Min. JOEL ILAN PACIORNIK. Julgado em 19/10/2021. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=202100981017&totalRegistrosPorPagina=40&aplicacao=processos.eaAcesso em: 27/10/2021;

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça (5. Turma). Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 597929. Paciente: LEONARDO FERREIRA DOS REIS. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA. Julgado em 13/10/2021. Disponível em: https://processo.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=202001761000&totalRegistrosPorPagina=40&aplicacao=processos.ea Acesso em: 27/10/2021;