BRUNO VINICIUS NASCIMENTO OLIVEIRA

(orientadora)

RESUMO: O presente trabalho de conclusão de curso teve como tema “Inimputabilidade: integridade mental do acusado dependente do uso de entorpecentes”. O objetivo geral desta pesquisa foi analisar a aplicação da inimputabilidade em caso de dependência química voluntária decorrente do uso de drogas. Justifica-se, tendo em vista que a dependência química é, em tese, uma doença cujas circunstâncias decorrem do consumo de uma ou mais substâncias psicoativas de maneira que não se pode mais controlar, e que suas consequências são mudanças no estado mental do indivíduo e que pode causar o comprometimento emocional, físico, mental e social. Pode causar transtornos graves, por escravizar o dependente e fazer com que cada vez mais ele busque meios de poder consumir essa substância novamente e com uma maior frequência. Para alcançar a finalidade ensejada, essa pesquisa utilizou a metodologia do trabalho jurídico, com método dedutivo para buscar o conhecimento verdadeiro, com a técnica exploratória bibliográfica e documental. A análise dos dados da pesquisa foi qualitativa. Concluiu-se que a dependência química é uma doença crônica, sendo necessário aferir se o dependente possui ou não capacidade volitiva ou intelectual na ação criminosa, a fim de ser considerado inimputável, nos termos do artigo 26, caput, do Código Penal, e artigo 45, caput, da Lei n.º 11.343/06.

Palavras-chave: Inimputabilidade. Dependência química. Teoria actio libera in causa. 

ABSTRACT: The present course conclusion work had as theme “Non-imputability: mental integrity of the accused dependent on the use of narcotics”. The general objective of this research was to analyze the application of non-imputability in case of voluntary chemical dependency resulting from drug use. It is justified, given that chemical dependency is, in theory, a disease whose circumstances result from the consumption of one or more psychoactive substances in a way that can no longer be controlled, and that its consequences are changes in theindividual's mental state and which can cause emotional, physical, mental and social impairment. It can cause serious inconvenience, as it enslaves the addictand makes him increasingly look for ways to be able to consume this substance again and with greater frequency. To achieve the desired purpose, this research used the methodology of legal work, with a deductive method to seek true knowledge, with the bibliographic and documentary exploratory technique. The analysis of research data was qualitative. It was concluded that chemical dependency is a chronic disease, and it is necessary to assess whether or not the addict hás volitional or intellectual capacity in criminal action, in order to be considered unimpeachable, under the terms of article 26, caput, of the Penal Code, and article 45, caput, of Law No. 11.343/06.

Keywords: Imputability. Chemical dependency. actioliberate in causa theory

1. INTRODUÇÃO

O referido tema foi escolhido por ter notória relevância em relação aos problemas sociais decorrentes do uso de substâncias entorpecentes, cada vez mais freqüentes, sobretudo quando usuários de drogas praticam crimes sob o efeito de alguma substância tóxica.

À vista disso, surgiu à necessidade de se pesquisar acerca da configuração da inimputabilidade penal e, em especial, a discussão sobre a integridade mental do acusado dependente do uso de entorpecentes e o seu discernimento. Um aspecto importante que resultou neste tema de pesquisa foi à curiosidade em aprender profundamente sobre como a lei lida com acusados que tem esse tipo de doença.

Dessa forma, o presente trabalho de conclusão de curso tem como tema “Inimputabilidade: integridade mental do acusado dependente do uso de entorpecentes”, e, como delimitação do tema, a necessidade de verificar se a dependência química voluntária, ou seja, quando o próprio agente se coloca em condição de embriaguez a ponto de provocar a incapacidade de entender a ilicitude da conduta, é fator relevante para o reconhecimento da imputabilidade penal.

A dependência química é, em tese, uma doença cujas circunstâncias decorrem do consumo de uma ou mais substâncias psicoativas de maneira que não se pode mais controlar, e que suas conseqüências são mudanças no estado mental do indivíduo, podendo causar o comprometimento emocional, físico, mental e social. (NICASTRI, 2011). Pode acarretar em transtornos graves, por escravizar o dependente e fazer com que cada vez mais ele busque meios de poder consumir essa substância novamente e com uma maior frequência. (NICASTRI, 2011).

Portanto, se tratando de pessoas portadoras dessa doença, em várias situações o agente é tratado de modo oportuno, em que ele se encontra sem a possibilidade de realmente se reintegrar em sociedade, em decorrência de não receber um tratamento hábil, e esse réu acaba vivendo um ciclo vicioso de reincidência e pode causar perigo tanto para a sociedade quanto para si. (MARCÃO, 2021).

O principal questionamento que se pretende responder no decorrer da pesquisa é: a dependência química voluntária é causa excludente da culpabilidade?

O objetivo geral da presente pesquisa é analisar a aplicação da inimputabilidade, causa que gera a isenção de pena, em caso de dependência química voluntária decorrente do uso de drogas.

Os objetivos específicos consistem em: i) analisar a culpabilidade segundo direito Penal Brasileiro; ii) estudar as causas de exclusão da imputabilidade; iii) compreender a diferenciação entre usuário de drogas e dependente químico, e iv) debater sobre a inimputabilidade penal em razão de dependência química conforme a Lei n.º 11.343/06.

Para alcançar a finalidade ensejada, essa pesquisa utiliza o método dedutivo para buscar o conhecimento verdadeiro, pois os fatos por si só não levam ao conhecimento necessário” (BITTAR, 2015, p. 34), com a técnica exploratória bibliográfica e documental. E tem como objetivo explicar as premissas, visando analisar de modo geral o conteúdo dos fatos narrados, até que se tenha um raciocínio lógico que leve a uma conclusão. Utilizando o silogismo e a construção lógica que, a partir de duas premissas, obtém uma terceira logicamente decorrente, denominada conclusão (LOZADA, 2019).

Será desenvolvida uma pesquisa utilizando a metodologia do trabalho jurídico, “voltada ás instruções práticas para a formatação e a compreensão da engrenagem de técnicas de organização do trabalho jurídico científico”. (BITTAR, 2015, p. 53).

A análise dos dados da pesquisa será qualitativa, no qual “a compreensão das informações é feita de uma forma mais global e inter-relacionada com fatores variados, privilegiando contextos” (MEZZAROBA; MONTEIRO, 2017, p. 138), portanto, o intuito principal é descobrir e averiguar os entendimentos pesquisados acerca da inimputabilidade de forma geral, estudando os entendimentos individuais e aplicando o majoritário a pesquisa.

A presente pesquisa será dividida em dois capítulos, sendo que, no primeiro, será abordado acerca da culpabilidade, seus elementos, e as causas que excluem a culpabilidade do agente.

No segundo, abordar-se-á a inimputabilidade penal em razão da dependência química, será tratado sobre o conceito de drogas, classificação e os seus efeitos, qual a diferenciação entre usuário e dependente químico, expressa também sobre a lei 11.343/2006 – atual lei de drogas, e finaliza abordando se a dependência química voluntaria é causa de excludente da culpabilidade.

A temática originou-se do anseio de ter um conhecimento maior acerca da inimputabilidade no ordenamento jurídico, e em especial sobre o que tange a integridade mental do acusado dependente do uso de entorpecentes.

Assim, a pesquisa busca demonstrar os aspectos principais sobre a inimputabilidade e a integridade mental do acusado dependente do uso de entorpecentes, as medidas de segurança aplicáveis e os efeitos de tal inimputabilidade no processo penal brasileiro.

Contudo, utiliza o presente estudo como referencial teórico a doutrina sobre Direito Penal dos Autores Fernando Capez, André Estefam, Pedro Lenza, Victor Eduardo Rios, Guilherme de Souza Nucci, para uma possível resolução da problemática enfrentada.

2. CULPABILIDADE SEGUNDO O DIREITO PENAL BRASILEIRO

No referido tópico será destacado o tema culpabilidade segundo o direito penal brasileiro, assunto de suma importância, pois a culpabilidade é a responsável por conduzir se a sanção penal deve ser aplicada ou não, ao agente causador da infração.

A culpabilidade é abordada de forma majoritária na doutrina vigente, com sentido de reprovação que é atribuído ao autor culpado por um fato típico e antijurídico. (ESTFAM; LENZA; GONÇALVES; 2021, p 1148). Há entendimentos divergentes sobre a culpabilidade, onde há doutrinadores que alegam que ela é requisito para constituir-se o crime, e, aos demais, entendem ser apenas um pressuposto para aplicação da pena. (ESTFAM; LENZA; GONÇALVES; 2021, p 1148).

Segundo menciona o doutrinador Greco (2015, p. 433), lecionando o conceito de culpabilidade de acordo com o entendimento do doutrinador Welzel, entende que:

Culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal que se realiza sobre a conduta típica e ilícita praticada pelo agente. Nas lições de Welzel, "culpabilidade é a 'reprovabilidade' da configuração da vontade. Toda culpabilidade é, segundo isso, 'culpabilidade de vontade'. Somente aquilo a respeito do qual o homem pode algo voluntariamente lhe pode ser reprovado como culpabilidade. (GRECO, 2015, p 433)

Há divergências na doutrina quanto ao conceito de culpabilidade, mas, os principais entendimentos são baseados na teoria psicológica e normativa, embora também existam outras teorias. (CAPEZ, 2021).

A teoria psicológica da culpabilidade, aborda que a culpabilidade está vinculada ao psicológico decorrente da conduta e o resultado, e ligados ao dolo e a culpa. (CAPEZ, 2021). O vínculo psicológico da conduta e do resultado finalizam no dolo e na culpa, e assim constituem os dois tipos de culpabilidade, segundo o entendimento dessa teoria, que atualmente, não é um entendimento majoritário. (CAPEZ, 2021).Sobre a teoria psicológica, Fragoso (1998, p. 195) expressa que:

Dolo e culpa, são vislumbrados como espécies ou tipos desse aspecto subjetivo do delito, onde a vontade é elemento essencial. Estamos diante da chamada Teoria psicológica da culpabilidade. Por esse prisma, a culpabilidade encontra-se, na cabeça do delinqüente, considerando sua subjetividade, seu querer. O conceito é de cunho naturalístico, desprovido de valor, esgotado em dolo e culpa stricto sensu. (FRAGOSO, 1998, p. 195)

O Código Penal vigente adota a teoria normativa pura, acerca do conceito de culpabilidade, e tem como fundamento a teoria finalista da ação, esse entendimento foi desenvolvido por Hans Welzel, que defende que a ação humana não pode ser analisada em partes, e sim de forma geral. (GRECO, 2015).

Teoria normativa pura da culpabilidade foi idealizada através da teoria finalista da ação, essa teoria segue o entendimento de que o dolo e a culpa não são elementos da culpabilidade, defendendo que esses elementos estão integrados à conduta, portanto, a culpabilidade é um juízo de valor e de reprovação que recai sobre o autor da ação. (CAPEZ, 2021).

Sobre o conceito de culpabilidade e também seguindo o entendimento adotado pela teoria normativa, Nucci (2009, p. 293) alega que:

A censurabilidade merecida pelo autor do fato típico a antijurídico, dentro dos critérios que a norteiam, isto é, se houver imputabilidade, consciência potencial da ilicitude e exigibilidade de atuação conforme o direito. Formalmente, a culpabilidade é a fonte inspiradora do legislador para construir o tipo penal na parte sancionadora. (NUCCI, 2009, p. 293)

A teoria normativa pura adotada pelo código penal vigente defende que a culpabilidade é constatada através de três elementos indispensáveis: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. E atribui o dolo e a culpa nos elementos integrados à tipicidade (ANDREUCCI, 2020). Sobre o conceito de culpabilidade, o doutrinador Capez (2021, p. 788) expressa:

Quando se diz que “Fulano” foi o grande culpado pelo fracasso de sua equipe ou de sua empresa, está atribuindo-se-lhe um conceito negativo de reprovação. A culpabilidade é exatamente isso, ou seja, a possibilidade de se considerar alguém culpado pela prática de uma infração penal. Por essa razão, costuma ser definida como juízo de censurabilidade e reprovação exercido sobre alguém que praticou um fato típico e ilícito. (CAPEZ, 2021, p. 788).

Em consonância, segundo o seu entendimento, a culpabilidade não é um elemento do crime, mas sim um pressuposto para aplicação da pena. Portanto, a culpabilidade está relacionada ao resultado, ou seja, para que o ato seja considerável culpável, o delito já deve estar constatado.

Mirabete e Fabrini (2006, p. 183) expressam da seguinte forma, seu entendimento acerca da culpabilidade:

Na verdade, cresce em nossos dias a idéia de que do conceito de culpabilidade não se pode excluir definitivamente o dolo e a culpa. Como se tem afirmado, o dolo ocupa dupla posição: em primeiro lugar, como realização consciente e volitiva das circunstancias objetivas (do fato típico), e, em segundo, como portador do desvalor da atitude interna que o fato expressa. (MIRABETE; FABRINI, 2006, p. 183).

A culpabilidade não pode ser considerada um elemento do crime em decorrência de não haver nenhuma relação com o delito em si, e sim com momento em que é necessário constatar se o agente necessita responder pelo delito que foi cometido ou não. (CAPEZ, 2021).

Já o entendimento expressado por Andreucci (2020, p. 268) sobre o conceito de culpabilidade, diz que:

Culpabilidade é o juízo de reprovação social. Para a teoria finalista bipartida, funciona como pressuposto de aplicação da pena. Para a teoria finalista tripartida constitui elemento do crime. Na culpabilidade, existe reprovação pessoal contra o autor devido à realização de um fato contrário ao direito, embora, nas circunstâncias, tivesse podido atuar de maneira diferente como o fez. (ANDREUCCI, 2020, p. 268).

Seguindo o entendimento disposto, também há divergências quanto ao conceito da culpabilidade ser tripartite ou bipartite, o conceito finalista tripartida entende que é necessário que haja ação antijurídica, típica e culpável, e o conceito bipartida defende que a culpabilidade não está integrada ao crime, ou seja, a culpabilidade é considerada como  pressuposto para a imposição da pena.

2.1. ELEMENTOS DA CULPABILIDADE

Tem por objetivo o presente tópico abordar acerca dos elementos da culpabilidade, por ter grande relevância e por ser componente essencial da culpabilidade, e em decorrência desses elementos, será atribuído ao indivíduo a punição pela infração cometida.

A culpabilidade é composta por três elementos imprescindíveis: imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Ou seja, é necessário constatar a capacidade do agente para poder responder criminalmente pelo ato praticado; é imprescindível averiguar se o agente tem entendimento de que a sua conduta é antijurídica, e também se o ato praticado poderia ser consumado de forma diferente. (MARTINELLI; BEM, 2019).

Potencial consciência da ilicitude concerne ao indivíduo apto a entender a proibição que lhe é atribuída, ou seja, tão somente a capacidade de compreender a ilicitude da conduta não é o bastante, o indivíduo precisa ter consciência e discernimento de que o ato praticado é proibido. Ou seja, consciência da ilicitude dos fatos, que em alguns casos, é distante da realidade do agente. (MARTINELLI; BEM, 2019).

Mas, o conhecimento da ilicitude não correlaciona com o conhecimento da lei, está relacionado ao entendimento sobre o certo e o errado que em algumas circunstâncias não depende apenas do conhecimento da lei, e sim de um juízo de valor, como por exemplo; homicídio, roubo, estupro. (MARTINELLI; BEM, 2019).

Seguindo o mesmo entendimento Estefam, Lenza e Gonçalves (2021, p. 1182) explanam da seguinte forma:

Para se mostrar merecedor de pena, de acordo com o CP, deve o sujeito ter consciência do caráter ilícito de sua conduta. Trata-se de requisito vinculado à ideia de que a pena se baseia num juízo ético de reprovação pelo ato praticado. Logo, quando o indivíduo carecer por completo da noção de que seu agir se mostrava ilícito, desconhecendo a existência de uma proibição reguladora de sua conduta, não deverá ser apenado. (ESTEFAM; LENZA; GONÇALVES, 2021, p. 1182)

Porém, o excesso de sanções penais faz com que proibições menos discutidas, sejam desconhecidas, por serem inalcançáveis a alguns indivíduos. (MARTINELLI; BEM, 2019). A Lei de Contravenções Penais, em seu artigo 8º, prevê perdão judicial em hipótese que o indivíduo não tem o conhecimento da lei, ou não a compreende da maneira certa (BRASIL, 1941). Neste sentindo, aborda Martinelli e Bem (2019, p. 1679) da seguinte forma;

Para determinar a consciência da antijuricidade devem-se precisar as características pessoais do sujeito e de seu entorno, pois esse conhecimento dependerá, em boa medida, de suas circunstâncias. Ainda há que se ter em conta que se trata de um conhecimento graduável, que poderá produzir efeitos em matéria de erro sobre a proibição. (MARTINELLI; BEM, 2019, p. 1679)

Portanto, em anuência ao princípio da presunção de inocência, a dúvida deve estar presente e pode acarretar na ausência de culpabilidade e o caráter criminoso da conduta do agente deverá ser afastado. (MARTINELLI; BEM, 2019).

Exigibilidade de conduta diversa diz respeito à impossibilidade de exigir ao indivíduo uma conduta diferente da que ele teve, a regra é que todos sigam as regras do direito, mas, existem circunstâncias especificas que afastam essa obrigação, tornando a conduta adotada pelo agente desculpável. (MARTINELLI; BEM, 2019).

Segundo o entendimento adotado por Estefam, Lenza e Gonçalves (2021, p. 1192), ‘’só se pode impor pena ao autor de um injusto (fato típico e antijurídico) quando se demonstrar ter sido seu comportamento reprovável”.

O doutrinador Capez (2021, p. 856) aborda o conceito da exigibilidade de conduta diversa da seguinte maneira:

Consiste na expectativa social de um comportamento diferente daquele que foi adotado pelo agente. Somente haverá exigibilidade de conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma. (CAPEZ, 2021, p. 856)

Desse modo, a conduta que se espera que o agente tenha, é a licita, mas, se na circunstância em que ele estava não haveria a possibilidade de agir de outra maneira, o ato que o agente cometeu não será considerado censurável, diante disso, resultará em falta de culpabilidade, portanto, o agente será isento de pena (ESTEFAM, LENZA; GONÇALVES, 2021). Complementam Estefam, Lenza e Gonçalves (2021, p. 1193), que:

Esse raciocínio funda-se no livre arbítrio, isto é, na tese de que se deve punir alguém quando o ilícito resultou de uma livre opção; sem esta liberdade de escolha entre agir ou não agir criminosamente, não será justo aplicar a pena criminal. (ESTEFAM; LENZA; GONÇALVES, 2021, p. 1193)

Conseqüentemente, se o indivíduo não tem escolhas de como agir, em decorrência da situação em que ele se encontra, o ato praticado será incensurável, afastando a aplicação de pena. (ESTEFAM, LENZA; GONÇALVES, 2021)

O ordenamento jurídico atual tem como meio inafastável a necessidade do exame de conduta diversa, o Código Penal aborda no seu artigo 22, ‘’se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem” (BRASIL, 1940, não paginado).

Situação em que a pena também é isenta e que resta manifestada nas situações de exclusão da exigibilidade de conduta diversa, pois, nesse caso, o agente não teria como agir de outra forma. (ESTEFAM, LENZA; GONÇALVES, 2021)

Quanto à imputabilidade, elemento da culpabilidade, sua abordagem será realizada detalhadamente no tópico a seguir.

2.1.1. Imputabilidade

Será discorrido sobre a imputabilidade, questão de grande preponderância, pois, se refere à capacidade psíquica do agente de compreender que seus atos são lícitos ou ilícitos, questão indispensável para aplicação ou isenção de pena.

Imputabilidade refere-se à capacidade do indivíduo em ser responsabilizado pelo ato cometido, portanto, o indivíduo imputável é possibilitado de responder pela infração praticada, logo, poderá sofrer imposição de pena, se for condenado. Deve ter entendimento e autodeterminação de sua conduta, ou, não será imputável. (MARTINELLI; BEM, 2019).

Em anuência, Mirabete e Fabbrini (2011, p. 183) versam sobre a sua concepção acerca do conceito de imputabilidade:

Em primeiro lugar, é preciso estabelecer se o sujeito tem certo grau de capacidade psíquica que lhe permita ter consciência e vontade dentro do que se denomina autodeterminação, ou seja, se tem ele a capacidade de entender, diante de suas condições psíquicas, a antijuridicidade de sua conduta de adequar essa conduta à sua compreensão. A essa capacidade psíquica denomina-se imputabilidade. (MIRABETE; FABRINI, 2011, p. 183)

Deste modo, firma-se o entendimento que a imputabilidade é a possibilidade de impor ao indivíduo comprovadamente capaz, uma sanção que o responsabilize pela infração praticada (MARTINELLI; BEM, 2019). De acordo com o entendimento de Martinelli e Bem (2019, p. 1163);

Estará presente a imputabilidade, sob a ótica do direito penal brasileiro, toda vez que o agente apresentar condições de normalidade e maturidade psíquicas mínimas para que possa ser considerado como um sujeito capaz de ser motivado pelos mandados e proibições. (MARTINELLI; BEM, 2019, p. 1163)

A imputabilidade está interligada à capacidade da culpabilidade, e quando essa capacidade é comprovada, o indivíduo está apto a arcar com as conseqüências  do ato cometido.  Capez (2010, p. 335) expressa da seguinte forma:

É a capacidade de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento. O agente deve ter condições físicas, psicológicas, morais e mentais de saber que está realizando um ilícito penal. Mas não é só. Além dessa capacidade plena de entendimento, deve ter totais condições de controle sobre sua vontade. Em outras palavras imputável é não apenas aquele que tem capacidade de intelecção sobre o significado de conduta, mas também de comando da própria vontade. (CAPEZ, 2010, p. 335)

Ou seja, a imputabilidade é algo que está relacionado a responsabilização do indivíduo, é a partir dela que se pode dizer se alguém é responsável ou não pelo dano ou pelo delito. Porém, imputabilidade e responsabilidade são coisas distintas. (NUCCI, 2019).

Nucci (2019, p. 400) aborda a imputabilidade e a responsabilidade da seguinte maneira:

Enquanto imputabilidade é a capacidade de ser culpável e culpabilidade é juízo de reprovação social que pode ser realizado ao imputável, responsabilidade é decorrência da culpabilidade, ou seja, trata-se da relação entre o autor e o Estado, que merece ser punido por ter cometido um delito. (NUCCI, 2019, p. 400).

Afirma o entendimento de que apesar de a imputabilidade e a responsabilidade serem interligadas, elas não se confundem (NUCCI, 2019). De acordo com Nucci (2019, p. 401), sobre o que se refere à imputabilidade,

É o conjunto das condições pessoais, envolvendo inteligência e vontade, que permite ao agente ter entendimento do caráter ilícito do fato, comportando-se de acordo com esse conhecimento. O binômio necessário para a formação das condições pessoais do imputável consiste em sanidade mental e maturidade. (NUCCI, 2019, p. 401).

Deste modo, é necessário que o indivíduo tenha discernimento sobre o certo e o errado, pois, na ausência de discernimento sobre o ato praticado, ele praticará um ato típico e antijurídico, mas não terá capacidade para ser culpável, portanto, o ato não sofrerá censura. (NUCCI, 2019).

Ademais, a imputabilidade decorre não só da capacidade de entendimento do agente sobre a sua conduta, também é necessário que ele consiga controlar as suas vontades (CAPEZ, 2010). O doutrinador Capez (2010, p. 808), segue esse entendimento e exemplifica em sua obra da seguinte forma:

um dependente de drogas tem plena capacidade para entender o caráter ilícito do furto que pratica, mas não consegue controlar o invencível impulso de continuar a consumir a substância psicotrópica, razão pela qual é impelido a obter recursos financeiros para adquirir o entorpecente, tornando-se um escravo de sua vontade, sem liberdade de autodeterminação e comando sobre a sua própria vontade, não podendo, por essa razão, submeter-se ao juízo de censurabilidade. (CAPEZ, 2010, p. 808)

Portanto, a imputabilidade é composta por dois elementos: intelectivo, que decorre da capacidade de compreensão da ilicitude, e volitivo, que se refere à capacidade de comandar a sua vontade. (CAPEZ, 2010).

Acerca desses dois elementos Capez (2010, p. 809) aborda da seguinte maneira:

A capacidade de culpabilidade apresenta dois momentos específicos; um ‘’cognoscivo ou intelectual’’ e outro de ‘’vontade ou volitivo’’, isto é, a capacidade de compreensão do injusto e a determinação da vontade conforme ao sentido, agregando que somente ambos os momentos conjuntamente constituem, pois, a capacidade de culpabilidade. (CAPEZ, 2010, p. 809)

Seguindo o disposto, se houver ausência de entendimento ou de autodeterminação não haverá capacidade de culpabilidade, ou seja, o agente não será imputável e sim inimputável.

O doutrinador Jesus (2015, p. 1005) aborda o conceito de imputabilidade da seguinte forma: “imputar, é atribuir a alguém a responsabilidade de alguma coisa. Imputabilidade penal é o conjunto de condições pessoais que dão ao agente capacidade para lhe ser juridicamente imputada a pratica de um fato punível’’.

Sendo assim, firma-se que o entendimento majoritário sobre a imputabilidade se relaciona ao agente detentor de sanidade mental, capaz de entender a ilicitude do fato e determinar-se de acordo com a sua própria vontade. (JESUS, 2015)

2.1.2. Causas de exclusão da imputabilidade

Neste tópico serão apresentadas as causas de exclusão da imputabilidade, temática imprescindível, por se tratar da capacidade intelectual e volitiva do agente.

Quatro causas podem excluir a imputabilidade: doença mental; desenvolvimento mental incompleto; desenvolvimento mental retardado e embriaguez completa proveniente de caso fortuito ou força maior. (CAPEZ, 2010)

Doença mental consiste no distúrbio mental ou psíquico em diversos graus e que em decorrência da falta de integridade mental, a capacidade de entendimento acerca de sua vontade ou do caráter criminoso de sua ação, pode ser afetada ou eliminada (CAPEZ, 2010). Sanches (2020, p. 361) traz em sua obra os entendimentos sobre doença mental e os expõe da seguinte maneira:

A expressão doença mental deve ser entendida em sentido amplo, a fim de compreender toda e qualquer alteração mórbida da saúde mental apta a comprometer, total ou parcialmente, a capacidade de entendimento do seu portador, como esquizofrenia, psicose maníaco-depressiva, psicose alcoólica, paranóia, epilepsia, demência senil, paralisia progressiva, sífilis cerebral, arteriosclerose cerebral, histeria etc., pouco importando a causa geradora de semelhante estado, se natural ou tóxica (vg., uso de droga lícita ou ilícita), por exemplo. (SANCHES, 2020, p. 361)

O doente mental será considerado imputável quando tiver discernimento total e autodeterminação, o critério adotado nesse caso é o biopsicológico. Existem doenças mentais que o acometido obtém intervalos de lucidez, e se nesses intervalos ele conseguir entender o caráter ilícito do fato, a doença mental não excluirá a imputabilidade. (SANCHES, 2020).

O critério biopsicológico refere-se à necessidade da incapacidade de compreender a ilicitude de sua conduta na época do fato (CAPEZ, 200). O artigo 26 do código penal trata a incapacidade de imputabilidade ao agente incapaz de entender a antijuridicidade de sua conduta:

É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (BRASIL, 1940, não paginado)

Ou seja, a falta de discernimento e autodeterminação ao tempo da ação são requisitos indispensáveis para que a imputabilidade seja excluída. O doutrinador Bitencourt (2020, p. 1182) defende que a doença mental deve ser compreendida da seguinte maneira:

Os estados de alienação mental por desintegração da personalidade, ou evolução deformada dos seus componentes, como ocorre na esquizofrenia, ou na psicose maníaco-depressiva e na paranóia; as chamadas reações de situação, distúrbios mentais com que o sujeito responde a problemas embaraçosos do seu mundo circundante; as perturbações do psiquismo por processos tóxicos ou tóxicos infecciosos e finalmente os estados demenciais, a demência senil e as demências secundárias. (BITENCOUT, 2020, p. 1182).

Deste modo, a doença mental exclui a imputabilidade do agente, desde que o portador dessa doença demonstre ser incapaz de entender a ilicitude do seu ato ou ter domínio e compreensão da sua autodeterminação. (BITENCOURT, 2020).

Desenvolvimento mental incompleto compreende-se como desenvolvimento que ainda não foi concluído, e decorre da menoridade ou da falta de convívio em sociedade, que acarreta em imaturidade mental ou emocional, ou seja, são os menores de 18 anos e os indígenas, porém, com a socialização dos índios em sociedade e a evolução de idade dos menores, a potencialidade plena pode ser concluída (CAPEZ, 2010). Portanto, Mirabete (2012, p. 202) afirma que:

Trata-se de uma presunção absoluta de inimputabilidade que faz com que o menor seja considerado como tendo desenvolvimento mental incompleto em decorrência de um critério de política criminal. Implicitamente, a lei estabelece que o menor de 18 anos não é capaz de entender as normas da vida social e de agir conforme esse entendimento. (MIRABETE, 2012, p. 202)

Neste caso, o critério adotado para que os menores de 18 anos sejam inimputáveis, é o critério biológico que se refere ao desenvolvimento mental ou a idade do agente. Seguindo o mesmo entendimento, Greco (2012, p. 388) leciona:

A inimputabilidade por imaturidade natural ocorre em virtude de uma presunção legal, em que, por questões de política criminal, entendeu o legislador brasileiro que os menores de 18 anos não gozam de plena capacidade de entendimento que lhes permita imputar a prática de um fato típico e ilícito. Adotou-se, portanto, o critério puramente biológico. (GRECO, 2012, p. 388)

No mesmo sentido, o Código Penal em seu artigo 27, trata a inimputabilidade do menor de 18 anos: “os menores de 18 (dezoito) anos são penalmente inimputáveis, ficando sujeitos às normas estabelecidas na legislação especial”. (BRASIL, 1940, não paginado)

Independentemente de os menores de idade serem isentos de sanção pela pratica de infração penal, em virtude da ausência de culpabilidade, os menores, deverão seguir as leis previstas no estatuto da criança e do adolescente e estarão sujeitos às medidas sócio educativas previstas no estatuto. (CAPEZ, 2010).

Porém, no caso dos indígenas que não convivem em sociedade, para constatar a inimputabilidade é indispensável que haja um laudo pericial, mas, se houver outro meio de prova para que a inimputabilidade seja comprovada, como por exemplo: avaliação de grau escolar, fluência na língua portuguesa, ou outros elementos que possam comprovar, o laudo antropológico será dispensável para que o indígena possa se integrar em sociedade. (CAPEZ, 2010).

Desenvolvimento mental retardado representa a incapacidade limitada do indivíduo em distinguir se o ato é antijurídico ou não, também consiste na hipótese em que este não possui capacidade de se auto-determinar, em decorrência da sua falta de discernimento em virtude da falta de maturidade intelectual e física. (NUCCI, 2019)

Portanto, o indivíduo que possui retardo mental, tem a capacidade e o desenvolvimento incompatível com a sua idade, ou seja, seu discernimento não acompanhou a evolução de sua idade, sendo este, incapaz de possuir uma potencialidade plena. (CAPEZ, 2010).

Ou seja, integram o desenvolvimento retardado, os oligofrênicos, por se enquadrarem na falta de desenvolvimento e capacidade mental, não possuem condições de avaliar as suas ações e agir de acordo com o certo e o errado, portanto, eles não sabem da ilicitude do ato. (CAPEZ, 2010).

Além dos oligofrênicos, os surdos-mudos, também integram essa categoria, por não possuir autodeterminação e capacidade de entender os seus atos, por causa de sua anomalia tem a compreensão e o discernimento afetado.

Embriaguez é um estado em que o indivíduo pode perder a sua capacidade de entendimento e de vontade, em consequência do consumo de álcool, ou outra substância de efeito psicotrópico, que pode causar intoxicação aguda e transitória. Portanto, o código penal vigente aborda a embriaguez de todos os tipos de drogas. (CAPEZ, 2010).

O doutrinador Sanches (2020, p. 366) aborda em sua obra o entendimento do doutrinador Fernando de Almeida Pedroso, acerca do conceito de embriaguez:

Considera-se embriaguez a afecção da pessoa pela ingestão de bebida de teor alcóolico. A ela se equipara, por cláusula analógica explicitamente posta no art. 28, II, do estatuto penal, o estado que afete o ser humano pela utilização de qualquer substância de efeitos semelhantes ao álcool (verbi gratia: éter, clorofórmio, antidistônicos, barbitúricos e drogas como tóxicos e alucinógenos). Consiste a embriaguez, em suma, no estado de intoxicação aguda e transitória do organismo, pelo álcool ou substância de efeitos análogos, comprometendo suas funções fisiológicas, físicas e intelectuais. (SANCHES, 2020, p. 366)

Para que os criminosos ébrios não fiquem impunes e com o intuito de sanar as infrações penais cometidas pelo uso irresponsável do álcool, somente a embriaguez completa e involuntária causa isenção de pena, desde que no tempo da conduta o indivíduo comprove que não possuía capacidade de entendimento e autodeterminação.

Segundo o que está disposto no artigo 28 do Código Penal vigente, a inimputabilidade só é aplicável nos casos de embriaguez completa ou capacidade diminuída. A embriaguez pode ser de forma voluntaria, voluntaria preponderada, patológica, culposa ou involuntária. No caso de embriaguez culposa, dolosa ou voluntaria, pode ser aplicada a teoria actio libera in causa. (ESTEFAM; LENZA, GONÇALVES, 2021).

A embriaguez voluntária preponderada consiste na situação em que o indivíduo decide ingerir propositalmente álcool ou outras substâncias químicas com o intuito de cometer uma infração penal, essa ação pode gerar em agravante, por ser uma circunstância de maior gravidade. (ESTEFAM; LENZA, GONÇALVES, 2021).

Embriaguez de caso fortuito é a situação em que o indivíduo se embriaga sem querer, ocasião que ele perde a pretensão sem culpa, pois desconhecia a possibilidade de se embriagar, já a embriaguez de força maior é o caso em que o indivíduo é obrigado a consumir a substância, através de coação física ou moral irresistível, ficando alheio acerca de suas ações. (CAPEZ, 2010) 

A embriaguez completa e involuntária é constatada quando o agente não possuir capacidade intelectual ou volitiva no tempo da ação, diante disso, o agente poderá ser isento da sanção penal, mas, se houver o comprometimento apenas parcial da capacidade intelectual ou volitiva, ensejará apenas da diminuição da pena como está previsto no artigo 28 §2º do Código Penal. (ESTEFAM; LENZA, GONÇALVES, 2021).

Embriaguez voluntária é a situação em que o agente escolhe embriagar-se por vontade própria, já a embriaguez culposa decorre da negligência ou imprudência do agente em se embriagar, essa embriaguez pode ser completa, momento em que o indivíduo fica sem a capacidade total de entendimento e autodeterminação, ou pode ser incompleta, que consiste na diminuição da capacidade volitiva e intelectual. (SANCHES, 2020).

Embriaguez patológica é considerada uma doença mental, como o alcoolismo, por exemplo. É um caso de anomalia psíquica que se molda ao que está previsto no artigo 26 do Código Penal, se o agente se encaixar nos requisitos deste dispositivo legal, será considerado inimputável. (ESTEFAM; LENZA, GONÇALVES, 2021).

Dependência ou intoxicação involuntária decorrente do consumo de drogas ilícitas, sobre essa temática, o artigo 45, caput, da Lei de Drogas (Lei n. 11.343/2006) expressa:

É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (BRASIL, 2006, não paginado).

Para comprovar essa dependência, o meio utilizado é a realização de perícia, só assim o indivíduo poderá ser absolvido e o juiz o encaminhará ao tratamento médico adequado.

O sistema adotado nesse caso é o critério biopsicológico, que se refere à necessidade da incapacidade de compreender a ilicitude de sua conduta na época do fato. E os requisitos, são: a causa, o efeito e o momento. (ESTEFAM; LENZA, GONÇALVES, 2021).

A lei 11.343/2006 no seu artigo 45 traz duas situações acerca do motivo que causou a intoxicação, também versa sobre qual será a absolvição adotada. Se a intoxicação decorreu do consumo involuntário de drogas, o agente terá absolvição própria, portanto, ele não sofrerá sanção penal.

Se a intoxicação decorrer da dependência do uso de drogas, será adotada a absolvição imprópria, sendo assim, ele cumprirá uma medida de segurança que consiste no tratamento adequado para a sua dependência.

No caso de intoxicação voluntária, será aplicável a teoria ação livre na causa, que consiste no ato em que o agente se colocou de maneira proposital em situação em que a sua capacidade intelectual ou volitiva foi reduzida ou total, a menos que o indivíduo seja dependente e não possuir capacidade de autodeterminação. (ESTEFAM; LENZA, GONÇALVES, 2021).

3. A INIMPUTABILIDADE PENAL EM RAZÃO DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA

Neste capítulo será explanado sobre o conceito de droga, temática que gera grandes problemas sociais, e para que as questões especificas sejam abordadas, é necessário entender a sua conceituação, que é o intuito principal deste tópico.

Drogas são substâncias psicoativas, que geralmente são usadas para provocar alteração no humor, na capacidade volitiva e intelectual, ou para modificar as sensações.

Segundo Nicastri (2011, p. 18), a definição de droga acompanhando o mesmo entendimento da Organização Mundial da Saúde (OMS), “é qualquer substância não produzida pelo organismo que tem a propriedade de atuar sobre um ou mais de seus sistemas, produzindo alterações em seu funcionamento’’.

Portando, firma-se o entendimento que a droga advém de uma substância natural ou até mesmo sintética, que é capaz de gerar efeitos no sistema nervoso, que pode causar dependência psíquica ou física e em conseqüência, causar danos à saúde pública e social. (GRECO FILHO, 2013)

A droga pode ser considerada benéfica ou maléfica, depende da forma que ela será usada, por isso, algumas drogas tem a finalidade de produzir benefícios, nesses casos, as drogas são utilizadas em medicações para tratar doenças. (NICASTRI, 2011).

A droga maléfica é prejudicial à saúde, porque ela pode intoxicar o usuário e trazer diversos efeitos e consequências ruins a sua saúde mental e física, ou seja, os efeitos dependem da circunstância e do tipo de droga que é consumido. (NICASTRI, 2011).

3.1. CLASSIFICAÇÃOS DE DROGAS E SEUS EFEITOS

Este tópico tem por objeto abordar as classificações de drogas, requisito necessário para aprofundar o conceito sobre drogas e quais sãos os efeitos que essas substâncias causam no usuário.

As drogas podem ser classificadas de formas distintas, sendo drogas lícitas e drogas ilícitas. As drogas ilícitas não podem ser comercializadas e são proibidas por lei. As drogas lícitas podem ser comercializadas, e a sua comercialização pode estar submetida á uma prescrição especifica ou não. (NICASTRI, 2011).

As drogas são denominadas psicoativas e são classificadas da seguinte forma: drogas depressoras da atividade mental; drogas estimulantes da atividade mental; e drogas perturbadoras da atividade mental. (NICASTRI, 2011).

Drogas depressoras da saúde mental consistem em várias substâncias capazes de diminuir a atividade mental, em conseqüência, as atividades cerebrais e motoras ficam mais lentas, causando diminuição de dores, diminuição na concentração, sonolência dentre outros. (NICASTRI, 2011).

Compõem essa classificação: o álcool; seus efeitos têm níveis diferentes dependendo da velocidade e quantidade de substância consumida, os níveis podem ser altos, médios e baixos. Barbitúricos; seus efeitos afetam a capacidade intelectual, causam reflexos lentos e relaxamento muscular que pode causar sonolência e tranqüilidade, quando ministrado em doses maiores, os efeitos assemelham-se a embriaguez. (NICASTRI, 2011).

Benzodiazepínicos; produz moderação na ansiedade, traz sonolência, relaxa o músculo, e o estado de alerta diminui. Opióides; causa contração na pupila, sono e torpor, tem efeito sedativo capaz de diminuir a concentração e diminui a mobilidade do trato gastrointestinal. Solventes ou inalantes; seus efeitos são rápidos, o que faz com que, em algumas situações, o usuário inale diversas vezes, os efeitos podem ser divididos em quatro fases. (NICASTRI, 2011). 

Primeira fase; causa euforia, segunda fase; desorientação, confusão e pode ter alucinações auditivas e visuais, terceira fase; diminui o estado de alerta, causa dificuldade na fala e alucinações mais fortes e reflexos, quarta fase; o usuário pode ficar inconsciente, pode causar morte precoce e risco de coma. (NICASTRI, 2011).

Drogas estimulantes da atividade mental são as substâncias capazes de afetar o cérebro e em conseqüência ele funcionará mais acelerado, pode causar insônia e aumentar o estado de alerta. Integram essa classificação: Anfetaminas; pode causar insônia e falta de apetite, acelera o organismo e traz sensação de energia e afasta o cansaço, dilata a pupila e acelera a fala, causa taquicardia e aumenta a pressão arterial. (NICASTRI, 2011).

Cocaína; pode aumentar a euforia e o ego, traz um estado de excitação e a pessoa fica hiperativa, aumenta a energia, tira o apetite e causa insônia, como consequência, pode causar infarto e acidente vascular cerebral. (NICASTRI, 2011).

Drogas perturbadoras da atividade mental são as substâncias que mudam a percepção do cérebro, podem causar delírios e alucinações. Fazem parte desta classificação: maconha; pode causar efeitos crônicos, psíquicos crônicos, físicos agudos e físicos crônicos. Alucinógenos são divididos em três espécies: primário; produzem efeitos psíquicos, secundários; causa alucinações e podem afetar algumas funções, plantas com propriedade alucinógena, cogumelos e plantas que podem ser usadas em chás. (NICASTRI, 2011).

Dietilamida do ácido lisérgico, popularmente conhecida como LSD; pode causar distorção na percepção, diminuição do discernimento do tempo e espaço, alucinações visuais e auditivas, excitação e delírios, o usuário pode ter os efeitos sem ter consumido a substância novamente, e ela causa dilatação de pupila e pode acelerar o pulso. (NICASTRI, 2011).

Anticolinérgicos; pode causar ressecamento na boca, dilatar a pupila, aumentar a frequência cardíaca, paralisia e diminuir a mobilidade intestinal e problemas urinários. (NICASTRI, 2011).

3.2. DIFERENCIAÇÃO ENTRE USUÁRIO E DEPENDENTE QUÍMICO

Neste tópico será disposto o conceito de usuário e dependente químico, temática de grande relevância, pois, apesar da semelhança, as duas situações são distintas e não se confundem.

O uso de drogas é o ato de outorgar a si próprio a substância química em qualquer quantidade, inicia com o consumo responsável e não recorrente do entorpecente e pode progredir e causar dependência. (NICASTRI, 2011). 

Marcão (2021, p. 69), abordou o seu entendimento sobre o usuário da seguinte forma, “todo aquele que faz uso de produtos, substâncias ou drogas ilícitas [...] sem estar submetido às mesmas, possuindo, ainda, o completo domínio de suas vontades e atos”.

O uso de substâncias que modificam o estado mental, não é algo novo, está presente na sociedade há milhares de anos, seja por motivos culturais, religiosos ou como válvula de escape da realidade. (NICASTRI, 2011). 

Existem algumas maneiras de uso, pode advir do uso para experimentar, usos semanais, ou mensais, usos freqüentes, usos abusivos, que ocorre quando a pessoa começa a se afeiçoar muito a substância e já está perto da dependência. (NICASTRI, 2011).

A dependência química é uma doença crônica, situação em que o usuário não se desvencilha da substância, vive integralmente sob o efeito desta, o uso se torna persistente e impulsivo. (NICASTRI, 2011). 

Desenvolve tolerância a substância, ou seja, quanto mais o usuário consome, mais aumenta a sua tolerância ao uso, e com isso a ingestão aumenta. Situação que pode afastar a abstinência, em conseqüência a esse aumento de consumo. (NICASTRI, 2011). 

Os sintomas de dependência são semelhantes, mesmo quando se refere a substâncias diferentes, os sintomas se caracterizam da seguinte maneira; circunstâncias do consumo se tornam mais comuns, o usuário passa a ficar obcecado e planejar constantemente as ocasiões e formas do consumo, perde o controle de saciedade, cria tolerância a substância e tem abstinência quando diminui ou para o consumo. (NICASTRI, 2011). 

O uso continuo dessas substâncias podem causar um estado constante de euforia, alteração na percepção da realidade e grande excitação, os dependentes recorrem a esse prazer momentâneo em negação a alguma situação de sua vida e acaba se tornando um ciclo vicioso. (NICASTRI, 2011).

  Em virtude deste indivíduo não encontrar esse prazer em sua vida cotidiana o uso contínuo pode acarretar em fissuras quando esse usuário não consegue ingerir novamente a substância química. (NICASTRI, 2011).

3.3. LEI Nº 11.343/2006 – ATUAL LEI DE DROGAS

Neste tópico será abordado sobre a lei 11.343/2006, a atual lei de drogas, com o intuito de apontar qual o regulamento desta lei, qual a finalidade desta legislação e a sua proteção à sociedade.

A lei de drogas entrou em vigor no dia 23 de agosto de 2006, revogando as leis anteriores que abordavam a mesma matéria, esta lei institui o sistema nacional de políticas públicas sobre drogas (SISNAD), profere sobre as medidas preventivas do uso indevido de entorpecentes, com o intuito de ressocializar usuários e dependentes de drogas. (MARCÃO, 2021)

Expressa sobre normas que proíbem o tráfico ilícito de drogas, repreende a produção de entorpecentes, determina os crimes e quais sanções penais serão aplicadas à infração com o intuito de saná-las (MARCÃO, 2021). Posto isto, o título II desta lei dispõe:

Art. 3º O Sisnad tem a finalidade de articular, integrar, organizar e coordenar as atividades relacionadas com: I - a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas; II - a repressão da produção não autorizada e do tráfico ilícito de drogas. (BRASIL, 2006, não paginado)

Conforme o exposto, o intuito desta lei é preventivo e não repressivo no combate às drogas, através de um conjunto ordenado de princípios, regras, recursos de planejamento, programas e ações incluídas nos sistemas de políticas públicas sobre drogas. (BRASIL, 2006)

Passado então a compreensão do que se trata a lei 11.343/2006, serão abordados dois artigos de suma importância para uma possível resolução da problemática enfrentada neste artigo, quais sejam os artigos 45 e 56 §2º. O artigo 45 da lei 11.343/2006 expressa da seguinte forma:

É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado. (BRASIL, 2006, não paginado)

Portanto, este artigo firma o entendimento de que o dependente químico pode ser inimputável, pois sem a potencial consciência da ilicitude não é possível censurar este dependente, porém, a dependência deve ser provada através de laudo pericial, para constatar se o agente possuía determinação volitiva ou intelectual no tempo da ação ou omissão. (MARCÃO, 2021)

Sobre a perícia necessária para atestar a dependência química o artigo 56 §2º, da lei n 11.343/2006 dispõe da seguinte maneira:

A audiência a que se refere o caput deste artigo será realizada dentro dos 30 (trinta) dias seguintes ao recebimento da denúncia, salvo se determinada a realização de avaliação para atestar dependência de drogas, quando se realizará em 90 (noventa) dias. (BRASIL, 2006, não paginado)

Conseqüentemente, a dependência por si só não causa inimputabilidade do indivíduo e sim a sua incapacidade de entender a antijuridicidade da sua conduta, por isso a necessidade e indispensabilidade do laudo pericial para constatar o seu grau de dependência e se este dependente é inimputável ou semi-imputável.

3.4. DEPENDÊNCIA QUÍMICA VOLUNTÁRIA CAUSA EXCLUDENTE DA CULPABILIDADE

Neste tópico será discorrido sobre a dependência química voluntária e se essa dependência é um requisito para que a culpabilidade seja excluída, temática indispensável, pois irá corroborar com o entendimento e o sentido do artigo.

Dependência química voluntária decorre do ato do usuário de colocar-se por vontade própria em situação de incapacidade volitiva ou intelectual, em consonância a esta dependência está à teoria da ação livre na causa, que trata do consumo de entorpecentes de forma culposa ou dolosa na infração penal. (ESTEFAM; LENZA; GONÇALVES, 2021)

A aplicação ou não dessa teoria está relacionado à vontade do agente, pois, se for constatado que o usuário simplesmente consome drogas por consumir, sem a pretensão de cometer a infração, a teoria actio libera in causa é afastada. (NUCCI, 20190.

Nucci (2019, p. 419) aborda o seu entendimento acerca do tema da seguinte maneira:

Ao resolver o problema da embriaguez (pelo álcool ou substância de efeitos análogos), do ponto de vista da responsabilidade penal, o projeto aceitou em toda a sua plenitude a teoria da actio libera in causa ad libertatem relata, que, modernamente, não se limita ao estado de inconsciência preordenado, mas se estende a todos os casos em que o agente se deixou arrastar ao estado de inconsciência. (NUCCI, 2019, p. 419).

Portanto, nem sempre o dolo e a culpa serão impostos ao usuário, pois, no caso de dependência, o agente consome a substância sem prever o ato delituoso, afastando a aplicação da teoria nesses casos. (NUCCI, 2019). 

 Para que a teoria seja aplicável, é necessário que haja previsão de resultado ou riscos eminentes previsíveis em decorrência do consumo por parte do usuário da substância, a previsibilidade é indispensável para a aplicação da responsabilidade penal ou a aplicabilidade da teoria ação livre na causa. (CAPEZ, 2010)

Os doutrinadores Estefam, Lenza e Gonçalves (2021, p. 1181), expressam um exemplo onde a teoria é aplicável;

se o agente propositalmente se embriaga visando perder a inibição para importunar ofensivamente o pudor de uma mulher, o estado inebriante verificado, ainda que possa comprometer a capacidade de discernimento do sujeito, será irrelevante para efeito de sua responsabilidade penal; isto é, a ele se imputará a infração sexual correspondente ao ato praticado. (ESTEFAM; LENZA; GONÇALVES, 2021, p. 1181)

A doutrina se mostra divergente quanto ao entendimento da extensão da aplicabilidade da teoria actio libera in causa, pois, algumas doutrinas minoritárias entendem que a teoria é aplicada em situações onde a responsabilidade penal é objetiva, ou seja, o agente responderá a infração mesmo sendo o dolo e a culpa ausente na ação. (ESTEFAM; LENZA; GONÇALVES, 2021, p. 1179)

Mas, a doutrina majoritária aborda o entendimento que o usuário só responderá pela infração penal, se no tempo da ação cometida, o ato era de alguma maneira, previsível (ESTEFAM; LENZA; GONÇALVES, 2021), o que fica evidente no entendimento do Superior Tribunal de Justiça descrito no Anexo A.

Entretanto, o indivíduo que demonstre imputabilidade, resultado objetivo e subjetivo de sua conduta, ou seja, vontade livre e consciente do consumo de entorpecentes, caso presente nos elementos da culpabilidade, e em decorrência disto ela será aplicada (BITENCOURT, 2021), sendo no mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, conforme o Anexo B.

A dependência química é definida como uma doença, para que esta dependência seja constatada, qual o grau de sua dependência e a frequência do uso, é necessário que haja a realização do exame toxicológico.

Ou seja, não é somente o vício ou o uso de entorpecentes do agente que o fará ser considerado inimputável e sim a constatação da incapacidade de discernimento deste.

Nesse sentindo, o Relator Antônio Carlos Cruvinel do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao julgar a Apelação Criminal 10024142430572001 (ANEXO C), entendeu que, “para aplicar-se a dirimente prevista no artigo 45 da Lei 11.343/06, é necessário que existam provas acerca da dependência química ou de que a ingestão de drogas tenha ocorrido involuntariamente”.

No caso de dependência química constatada, o usuário não possui livre vontade para o consumo da substância, logo, o uso não é voluntario, não é previsível, portanto, afasta a aplicação da teoria ação livre na causa em decorrência da inimputabilidade do usuário.

Sobre dependência, Nucci (2019, p. 525) expressa da seguinte maneira:

A embriaguez, quando decorrente do vicio, é catalogada como enfermidade mental, recebendo o mesmo tratamento que qualquer outra doença mental. Retirando integralmente a capacidade de entendimento do agente, é caso de inimputabilidade (art. 26, caput, CP). Retirando parcialmente o entendimento, torna-se situação de semi-imputabilidade do agente (art. 26, parágrafo único, CP). (NUCCI, 2019, p. 525). 

Portanto, a dependência do uso de entorpecentes pode incapacitar o agente a distinguir a ilicitude dos seus atos, seja pelo uso constante que causou um comprometimento mental, ou nas situações em que o agente acabou de fazer o uso da substância química e ainda está fora de si.

Acompanhado o mesmo sentido, julgou improcedente o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná o Recurso de Apelação 0000778-28.2007.8.16.0058 (ANEXO B), sob o fundamento que: “[...] A isenção de pena prevista no art. 45 da Lei 11.343/06 exige a comprovação técnica de que o réu, no momento do crime, era, em razão da dependência química, incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento”.

No caso dos dependentes assíduos, que são usuários portadores de comprometimento da integridade mental, desde que seja constatada a falta da consciência de ilicitude, será isento de aplicação de pena, e deverá ser imposta uma medida de segurança cabível a este, neste caso a dependência exclui a culpabilidade e o usuário será considerado inimputável.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

 De se ver que o artigo visou tratar sobre as questões da imputabilidade e inimputabilidade penal, com fulcro maior na questão da dependência química decorrente do uso de drogas. 

O uso de entorpecentes é voluntário, como foi destacado, o agente que se coloca no estado de embriaguez. Então, em observância à teoria actio libera in causa, seria culpável, caso cometa crime nesse estado.

A culpabilidade é um aspecto indispensável para a aplicação da pena, como foi exposto, com o efeito da dependência do uso de entorpecentes, o usuário pode ter a culpabilidade diminuída ou totalmente afetada, em decorrência desse agente não conseguir distinguir a antijuridicidade da sua conduta.

Em decorrência da dependência e da falta de discernimento de sua conduta, ele será considerado inimputável, e como é uma questão polêmica, foi destacado como funciona a punibilidade e como o direito penal e a criminologia estão interligados.

Todavia, a dependência química deve ser comprovada através de laudo pericial, e quando constatada é considerada doença (patologia psiquiátrica), portanto, o dependente é isento de pena. Assim, nesse caso, cabe a aplicação de medida de segurança.

A punibilidade dos inimputáveis está disposta no art. 96 incisos l e ll do código penal, não é possível tratar um inimputável como imputável, pois este não possui a capacidade de culpabilidade, e serão aplicáveis as medidas de segurança dispostas neste artigo.

A dependência química é um tema pertinente e relevante, devido ao número crescente de dependentes e o aumento da criminalidade e reincidência, causando um impacto social e ao direito penal, posto isso, é importante tratar como funciona as regras e normas aplicáveis aos inimputáveis.

Após, foi destacada a lei 11.343/2006, legislação que alterou a política criminal e atua como lei de drogas, que abrange o sistema nacional de políticas públicas sobre drogas, e destaca sobre a proibição à produção e ao tráfico ilícito de entorpecentes.

Dispõe sobre os crimes e as medidas de prevenção do uso de drogas, expressa sobre a diferenciação entre usuário e dependentes e a ressocialização deste dependente no ordenamento jurídico atual.

Conclui-se que a dependência química é uma doença crônica, e como foi exposto, é necessário atestar se o dependente é culpável, se o dependente não possuir capacidade volitiva ou intelectual na ação criminosa, ele será considerado incapaz, ou seja, inimputável, nos termos do artigo 26, caput do Código Penal.

REFERÊNCIAS

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NICASTRI, Sérgio. Prevenção ao uso indevido de drogas: Capacitação para Conselheiros e Lideranças Comunitárias. Unidade 1 – Drogas: classificação e efeitos no organismo. – 4. ed. – Brasília: Ministério da Justiça. Secretaria Nacional de Políticas sobre Drogas – SENAD, 2011.p.18. Disponível em: https://mppr.mp.br/arquivos/File/Projeto_Semear/Material_Capacitacao/Curso_Prevencao_ao_uso_indevido_de_Drogas_Capacitacao_para_Conselheiros_e_Liderancas_Comunitarias_2011_SENAD.pdf. Acesso em: 25 set. 2021.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual do direito penal. 16ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.

SANCHES, Rogerio Cunha. Manual de direito penal-parte geral. 8ª Ed. Rio de janeiro: Juspodivm, 2020.

ANEXOS

ANEXO A – STJ: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL Nº 1.065.536

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTIGOS 45 E 46 DA LEI N. 11.343/06. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 211/STJ. 1. A redução ou isenção das penas previstas nos arts 45 e 46 da Lei n. 11.343/2006 somente é aplicável quando comprovado que o agente, ao tempo da ação, não tinha plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, visto que a dependência química, por si só, não afasta a responsabilidade penal. 2. Dito isso, constata-se que a defesa limitou-se a requerer, nas alegações finais e nas razões da apelação, a desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 16 da Lei n. 6.368/76, com os benefícios do art. 28 da Lei n. 11.343/06, razão pela qual as instâncias ordinárias nada disseram sobre a suposta inimputabilidade ou semi-imputabilidade do ora agravante. 3. O Tribunal de origem cingiu-se a afirmar que o fato de o acusado ser usuário de droga não o escusa de responder pelo tipo penal previsto no art. 12, caput, da Lei n. 6.368/76, por ser inequívoca a prova da autoria e materialidade do delito. 4. Em sede de embargos de declaração, a parte inovou a lide, suscitando a possibilidade de incidência do disposto nos artigos 45 e 46 da Lei n. 11.343/06, circunstância que afasta a plausibilidade jurídica da pretensão apontada, diante da ausência do requisito do prequestionamento, atraindo a incidência da Súmula n. 211 desta Corte de Justiça. 5. Assim, ao contrário do alegado, não foram abordados os dispositivos de lei federal tidos por violados, razão pela qual a decisão agravada deve ser mantida na íntegra, por seus próprios fundamentos. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ - AgRg no REsp: 1065536 AC 2008/0127195-6, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 05/09/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2013)

FONTE: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.065.536 – AC (2008/0127195-6). Agravante: Ozeias Vieira Thomaz; Agravado: Ministério Público do Estado do Acre. Relator: Antônio Carlos Cruvinel, 2ª Turma da 2ª Câmara Criminal, julgado em 26/04/2016. Não paginado. Disponível em: https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24226492/agravo-regimental-no-recurso-especial-agrg-no-resp-1065536-ac-2008-0127195-6-stj/inteiro-teor-24226493. Acesso em: 15 out. 2021.

ANEXO B – TJTO: APELAÇÃO CRIMINAL Nº 000350-05.2016.827.0000

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA SEMI-IMPUTABILIDADE. INCIDÊNCIA DA TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Segundo laudo pericial, a capacidade de entendimento e determinação do Recorrente, no momento da conduta criminosa, não estava abolida, podendo encontrar-se reduzida, na melhor das hipóteses. 2. Todavia, consta do referido laudo que o consumo prévio de drogas teria se dado justamente para o Recorrente \"tomar coragem\" e cometer o crime. 3. Segundo o ordenamento jurídico brasileiro, a eventual intoxicação, desde que voluntária, não exclui a imputabilidade, conforme expressamente dispõe o artigo 28, inciso II, do Código Penal, em aplicação do princípio da actio libera in causa. 4. Apelo conhecido e improvido. (AP 0000350-05.2016.827.0000, Rel. Des. LUIZ GADOTTI, 2ª TURMA DA 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgado em 26/04/2016).

(TJ-TO - APR: 00003500520168270000, Relator: LUIZ APARECIDO GADOTTI)

FONTE: TOCANTINS. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal Nº 0000350-05.2016.827.000. Apelante: Jorge Luís Santos Morais; Apelado: Ministério Público do Estado do Tocantins. Relator: Des. Luiz Gadoti, 2ª Turma da 2ª Câmara Criminal, julgado em 26/04/2016. Não paginado. Disponível em: https://tj-to.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/373478002/apelacao-criminal-apr-3500520168270000/inteiro-teor-373478038. Acesso em: 15 out. 2021.

ANEXO C – TJMG: APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1.0024.14.243057-8/001

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO SIMPLES - NULIDADE DA SENTENÇA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO - PRELIMINAR REJEITADA - ISENÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA DEPENDÊNCIA QUÍMICA - CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO COMPROVADA - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO FURTO E CONSTRANGIMENTO ILEGAL - EMPREGO DE FORÇA FÍSICA PARA RETIRAR O BEM DA VÍTIMA - RECONHECIMENTO DO ROUBO TENTADO - IMPOSSIBILIDADES - REDUÇÃO DAS PENAS - MUDANÇA DE REGIME PRISIONAL - INVIABILIDADE - DUPLA MANIFESTAÇÃO DO ÓRGÃO ACUSATÓRIO - CONSTITUCIONALIDADE. 1 - Não é nula a sentença que se encontra devidamente fundamentada, vez que observadas todas as circunstâncias estabelecidas no artigo 381 do Código de Processo Penal. 2 - Para aplicar-se a dirimente prevista no artigo 45 da Lei 11.343/06, é necessário que existam provas acerca da dependência química ou de que a ingestão de drogas tenha ocorrido involuntariamente. 3 - Impossível a desclassificação do crime de roubo para o de furto na modalidade tentada, por restar comprovado que o apelante agiu utilizando-se de ameaça e força física para retirar os bens da vítima. 4 - Restando patente que a intenção do apelante foi a de subtrair da vítima, utilizando-se de violência, objetos de valor e não a de constrangê-la a fazer algo proibido por lei ou deixar de fazer algo permitido por lei, não há falar-se em desclassificação do crime de roubo para o de constrangimento ilegal. 5 - Ocorrendo a inversão da posse do bem subtraído, mesmo que por breves instantes, desnecessária seja mansa e pacífica para a consumação do crime de roubo. 6 - As penas fixadas em patamares suficientes e eficientes para a repressão e prevenção do crime, bem como para a reeducação do infrator não devem ser alteradas. 7 - A Súmula 269, do STJ, é uma orientação a ser observada, não uma norma legal de caráter obrigatório. Verificada a reincidência do apelante mantém-se o regime fechado para o cumprimento da reprimenda. 8 - O Órgão Ministerial, na função de "custos legis", não atua como parte, não gerando cerceamento de defesa a concessão de vista dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça. 9 - Desprovimento ao recurso é medida que se impõe.

(TJ-MG - APR: 10024142430578001 MG, Relator: Antônio Carlos Cruvinel, Data de Julgamento: 04/08/2015, Data de Publicação: 14/08/2015)

FONTE: MINAS GERAIS. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal nº 1.0024.14.243057-8/001. Apelante: Willian Carvalho Ramos; Apelado: Ministério Público do Estado de minas Gerais. Relator: Des. Antônio Carlos Cruvinel. Turma 3ª Câmara Criminal, data de julgamento: 04/08/2015, data de publicação: 14/08/2015. Não paginado. Disponível em: https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/856729058/apelacao-criminal-apr-10024142430578001-mg/inteiro-teor-856729094. Acesso em: 10 out. 2021.

ANEXO D – TJPR:APELAÇÃO CRIMINAL Nº 000078-28.2007.8.16.0058

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO – ABSOLVIÇÃO – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – AUSÊNCIA DE PROVAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA MODALIDADE TENTADA – ISENÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA DEPENDÊNCIA EM DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – DOSIMETRIA – REPRIMENDA INICIAL – PERSONALIDADE – AFASTAMENTO NECESSÁRIO – CONDENAÇÃO ALTERADA – RECURSO NÃO PROVIDO. O princípio da insignificância não se aplica aos casos em que o desvalor da conduta do acusado reclama a resposta punitiva do Estado. As circunstâncias que envolveram a prisão em flagrante, com o agente na posse da res furtiva, aliadas ao consistente conjunto probatório produzido, evidenciam sua incursão no injusto previsto no art. 155, caput, do Código Penal, o qual se consuma a partir da inversão da posse do bem, mesmo que efêmera ou sequer afastada completamente da esfera de vigilância da vítima. A isenção de pena prevista no art. 45 da Lei 11.343/06 exige a comprovação técnica de que o réu, no momento Cód. 1.07.030 do crime, era, em razão da dependência química, incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento. Observada a vedação da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça e não havendo informações específicas sobre as características morais e comportamentais do apenado, não há como ser negativamente ponderada sua personalidade. Recurso conhecido e não provido, com adequação, de ofício, da pena imposta. (TJPR - 5ª C.Criminal - 0000778-28.2007.8.16.0058 - Campo Mourão - Rel.: Desembargador Jorge WagihMassad - J. 12.07.2018)

(TJ-PR - APL: 00007782820078160058 PR 0000778-28.2007.8.16.0058 (Acórdão), Relator: Desembargador Jorge WagihMassad, Data de Julgamento: 12/07/2018, 5ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 16/07/2018)

FONTE:PARANÁ. Tribunal de Justiça. Apelação Criminal nº 000078-28.2007.8.16.0058. Apelante: Adriano Jesus de Almeida; Apelado: Ministério Público do Estado do Paraná. Relator: Des. Jorge WaghMassad. 5ª Câmara Criminal, data de julgamento: 12/07/2018, data de publicação: 16/07/2018. Não paginado. Disponível em: https://tj-pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/835452521/processo-criminal-recursos-apelacao-apl-7782820078160058-pr-0000778-2820078160058-acordao/inteiro-teor-835452526. Acesso em: 10 out. 2021.