RESUMO: Atualmente, o mundo vive em meio a crises de mudanças de paradigmas, em razão da divergência de idéias dos parâmetros estatais. O almejado bem estar social, coletivo, aos poucos é substituído pela falência da aplicabilidade dos direitos fundamentais, até mesmo dos princípios fundamentais de direito. Autoritarismos ressurgem, como se nunca houvessem cedido espaço à democracia, no mesmo ritmo que a manipulação das passas toma espaço, potencializada pela sociedade da informação.[1]Neste sentido, Ferrajoli nos apresenta sua teoria positivista, com base na visão constitucionalista garantista sobre a validade da norma jurídica. O presente estudo aborda essa visão, cotejando sua importância e contribuição para a compreensão da prevalência do estado constitucional de direito.

Palavras-chave: Ferrajoli, estado constitucional, direito, garantista, teoria positivista, autoritarismos.

ABSTRACT: Currently, the world lives in crisis of paradigm changes, due to the divergence of ideas of the state parameters. The desired social, collective well-being is gradually replaced by the bankruptcy of the applicability of fundamental rights, even of the fundamental principles of law. Authoritarianism reappears, as if they had never given space to democracy, at the same pace as the manipulation of raisins takes place, boosted by the information society. In this sense, Ferrajoli presents us with his positivist theory, based on the guaranteeist constitutionalist view on the validity of the legal norm. This study addresses this view, comparing its importance and contribution to understanding the prevalence of the constitutional rule of law.

Keywords: Ferrajoli, constitutional state, law, guaranteeist, positivist theory, authoritarianism.

SUMÁRIO: Introdução; 1. A teoria de Ferrajoli; 2. Problemas do Constitucionalismo Garantista; 3. Soluções para a Desconstitucionalização Democrática; 4. Considerações Finais; Referência Bibliográfica.

INTRODUÇÃO

O direito não pode se restringir ao Estado para justificar a legitimidade da ordem jurídica. É nesse sentido que a teoria garantista, aborda a relevância social, como forma de explicar a divergência havida entre a normatização estatal e as práticas muitas vezes absolutórias emanadas do Estado.

O professor Ferrajoli traz o garantismo para ressaltar a necessidade de se atrelar os fenômenos jurídicos aos seus aspectos formais e substanciais.

A validade da norma jurídica estaria atrelada a um elemento substancial – aspecto formalista – e a elementos materiais – conteúdo.

Aduz ainda que os direitos fundamentais repousam no conteúdo da norma, devendo, pois, respeitar, precipuamente, a previsão constitucional de tais direitos, por sua vez, previamente inseridos no ordenamento jurídico é o resgate do que Max Scheler chama de “ética material dos valores”.[2]

O presente estudo traz uma breve abordagem do garantismo constitucional da norma jurídica, segundo Ferrajoli, como forma de atribuir, ou não, validade aos atos estatais, e às normas jurídicas.

É uma teoria positivista, porém, sob uma ótica garantista, na medida em que os direitos fundamentais garantem a validade jurídica almejada.

Sob referido cotejo, elucida o discurso político manipulador de grandes massas, sem que a sedução da oratória o escancare. Revela-se, pois, a paixão trazendo um populismo, um autoritarismo legitimado pela sociedade, alçado a um lugar de liderança, mascarado por uma suposta democracia. Na verdade, exsurge a queda democrática, impingida pelas massas, que passam a agir como corpos que se identificam com o agente político transgressor.

A gravidade é tamanha, que as normas jurídicas passam a ser promulgadas para justificar os atos anti democráticos. Dessa forma, são postos em “xeque” a validade da norma jurídica, e sua aderência à norma constitucional emanada prévia.

1. A Teoria de Ferrajoli

Ferrajoli tem uma visão positivista do direito. Mas, é uma visão ajustada ao Estado Constitucional de Direito, porque ele faz uma interpretação constitucionalista sobre a validade da norma jurídica.[3]

E aqui, nos deparamos com o “garantismo”, por ser uma teoria do direito que se preocupa com os aspectos formais e substanciais da norma, para que ela seja válida.

Para Ferrajoli, o garantismo possui os seus aspectos formais e substanciais no mundo jurídico. O aspecto formal significa que uma norma somente será válida e legítima, se obedecer ao procedimento formal determinado pelo ordenamento jurídico. Isso remete à Teoria Pura do Direito de Kelsen, para quem uma norma só é válida, se derivada de outra norma que trace suas diretrizes.[4]

Sob o aspecto substancial ou material, a norma será válida se trouxer um conteúdo que tenha por fundamento os direitos fundamentais. Ou seja, se a norma não estiver de acordo com o arcabouço constitucional rígido que assegura os direitos fundamentais, essa norma será inválida.[5]

Assim, o autor entende que uma norma, ainda que vigente, porém sem caráter de validade material ou substancial, estaria fadada ao expurgo do ordenamento jurídico, por ser incompatível com os direitos fundamentais que, por sua vez, foram conquistados ao longo de todo um processo histórico, e construídos no decorrer dos tempos. Temos aqui então o dado ontológico da norma.[6]

Sobretudo, os direitos fundamentais são os próprios limites impostos á democracia, ou seja, se consubstanciam na própria materialidade da democracia.

Inobstante ser uma teoria do estado constitucional de direito, deve-se atentar para a legitimação da inclusão no ordenamento jurídico, de conteúdo considerado “direito fundamental”, para não incorrer na equivocada gestão de interesses públicos, no autoritarismo.[7]

E tudo porque há um vazio ontológico quanto ao que se concebe por direito fundamental, e Estados totalitários podem perfeitamente dispor sobre o que seria fundamental, de acordo com seus interesses, com sua ideologia.

2. Problemas do Constitucionalismo Garantista

Nesse sentido, Ferrajoli nos remete à crise ocorrida na Itália, que abateu a democracia constitucional, num cenário de confusão dos interesses públicos e privados do seu líder, então o ex-Primeiro Ministro Silvio Berlusconi, gerando um caos no país.[8]

Como o exemplo trazido pelo autor, é importante a existência de regras e freios entre os Poderes, a fim de elidir a interferência entre eles, e a desconstitucionalização.

Um dos problemas enfrentados foi também a figura do líder carismático, que, supostamente, tomou para si os anseios da população, como numa voz uníssona. E quem quer que se manifestasse contrário a tais interesses e ações do governo, seria tido como “inimigo” da nação, sujeito a achincalhamentos e humilhações diversas. Essa é a demagogia populista.

Há um problema grave aqui, pois, o Chefe de Estado segue uma ideologia considerada a mesma da maioria esmagadora da população, gerando um absolutismo, uma vez que o representante da nação se sente autorizado pela identificação ideológica da maioria, desprezando assim, os interesses da minoria.[9]

Como consequência temos o advento da apropriação do poder público para a satisfação de interesses privados escusos, por parte do representante, ora privilegiado pela legitimidade atribuída à sua representação.[10]

Como se não bastasse, os próprios partidos políticos se apropriam de instituições públicas, com a finalidade de distribuir as funções públicas conforme seu “bel-interesse”, exercendo eles próprios essas funções. O que significa dizer que eles passam a não mais representar os interesses do povo, a não mais figurar como intermediadores entre o Poder Público e o povo.

Além das questões de conflito de interesses públicos e privados, como controvérsias da democracia política, eis que exsurge a mídia, que passa a ser usada como instrumento de manipulação das massas, dentro de um controle político da informação. Vale dizer que passa a ser notícia o que é autorizado a ser veiculado – controle das informações divulgadas na mídia/controle proprietário da informação/controle midiático.

A mídia pode então exercer um papel de fábrica da (des)informação, de acordo com o interesse do governo, manipulando o arbítrio e o convencimento da sociedade. Nota-se uma sedução da população, que se sente atraída pelos ideais governistas, culminando em um pensamento único, totalitário, que inadmite qualquer posição contrária. Há a supressão, inclusive, da liberdade de expressão, sobretudo, dos profissionais da imprensa.[11]

Atualmente, com a evolução da sociedade da informação, é muito comum a divulgação e disseminação de fake news, como forma de controle da informação, manipulando toda uma população crédula na mentira espalhada. Planta e acirra o medo, a insegurança, a desinformação, e os simpatizantes da ideologia dominante se sentem incentivados ao ataque dos direitos fundamentais, gerando uma ruptura estrutural do Estado de Direito.[12]-[13]

Nesse diapasão é que surgem os ataques às instituições, ainda não corrompidas pela desconstitucionalização democrática, como por exemplo, ataques ao Poder Judiciário e ao Parlamento.

Há, pois, um processo de constitucionalização da desconstitucionalização instaurada, um processo de legalização da ruptura democrática, sob o fundamento da legitimidade da representação política.

A consequência dessa ruptura é o fenômeno de acirramento das desigualdades sociais, das discriminações de forma geral, de exclusão dos fragilizados, para a suposta satisfação do interesse majoritário.[14]-[15]-[16]

Uma vez disseminada a desinformação, a educação também passa a ser atacada, pois, o objetivo é propagar a ignorância, a ausência de raciocínio crítico, através da falta de investimentos em educação, e da manipulação midiática, incentivando a priorização de interesses individuais, o egoísmo, em detrimento do interesse coletivo.

Essa liderança ideológica implica ainda na abstenção eleitoral das pessoas, em razão dos partidos políticos concorrentes não coadunarem com sua forma de pensar.

O caos gerado pelo insurgimento dos partidos políticos, em razão da confusão de interesses públicos e privados, na distribuição de suas funções nas instituições, acaba por levar à perda de credibilidade da população, por não mais corresponderem aos seus anseios, gerando até mesmo uma diminuição das pessoas que se habilitem em participar da política do país.

3. Soluções para a Desconstitucionalização Democrática

A solução para o desequilíbrio constitucional democrático instaurado é, segundo Ferrajoli, o respeito ao pluralismo, como forma de respeito às diversas manifestações de opiniões, e assim, pois, um pluralismo político, obedecendo a uma escolha bipolar.

Também a separação e independência entre os poderes se faz primordial, além da separação entre interesses públicos e privados, a figura do Estado e da sociedade, as instituições de governo (Legislativo e Executivo) e as instituições de garantia (Administração Pública), como forma de se manter ou restaurar a democracia de um Estado.

Imprescindível também resgatar a moralidade dos partidos políticos e incentivar a participação popular, de modo que aqueles representem os anseios da sociedade, atendendo aos fins preambulares de sua criação, além de elidir a confusão das funções de partido e de funções públicas.

O advento da sociedade da informação potencializou o poderio midiático das dos meios de comunicação, razão pela qual, a mídia deve ser independente, politicamente e economicamente, de forma a assegurar a liberdade da informação, enquanto direito fundamental.

Vemos então que Ferrajoli estabelece um paradigma constitucional garantista, equivalente ao sistema de limites e vínculos existentes entre os Poderes.[17] Ele justifica essa teoria ao constitucionalismo exsurgido após a Segunda Guerra Mundial, e à formação das democracias constitucionais atuais.

Ele apregoa uma democracia constitucionalista baseada no primado da garantia de todos os direitos fundamentais, como forma de dar efetividade à representação política.

Segundo o autor, o objeto da teoria do direito seria uma teoria jurídica fundada na democracia, justificadora da separação e dos limites e vínculos constitucionais impostos aos Poderes, servindo como freios e contrapesos, além da relevância da paz, da igualdade, e da garantia dos direitos fundamentais.[18]

A ausência de tais limites enseja a concentração dos poderes em um único agente, ensejando o absolutismo, ensejando o que chamamos de poderes selvagens, tais como, o totalitarismo, o populismo.

O garantismo então potencializa a importância atribuída à democracia.

Essa análise da teoria garantista do direito é relevante para a compreensão das atuais democracias constitucionais. E sob esse cotejo, conhecemos o paradigma do constitucionalismo garantista.

Para o autor, a teoria de validade das normas jurídicas está assentada na coerência e compatibilidade com as normas constitucionais.

Como se viu, Ferrajoli ajusta a Teoria Geral do Direito de acordo com os paradigmas do Estado Constitucional de Direito conservando um olhar prescritivo do Direito.

4. Considerações Finais

Não raro o mundo sofreu as consequências advindas de estados ditatoriais, poderes totalitários, populistas, autoritários. Tais consequências são fruto da credibilidade transmitida por agentes políticos, supostamente democráticos, mas, que se valeram de sua oratória para usar os anseios sociais para a projeção política, e promoção pública.

Mas, o que resta clarividente é que tais agentes não se foram sem, contudo, deixarem sementes, que seguem na atualidade, sendo regadas por ideais, aparentemente, justos, contudo, de animus macabros.

Isso não é surpresa em vários locais do globo, notadamente no Brasil.

Ferrajoli nos traz um arcabouço teórico justificador da relevância constitucional garantista democrática, como regente do ordenamento jurídico, como legitimador substancial e material da norma jurídica.

Nesse sentido, cumpre questionar também, a ordem constitucional emanada de governos norteados por abusos, e que se aproveita da sociedade da informação para o alcance de seus intentos autoritários.

Sob o cotejo de uma norma jurídica sujeita aos direitos fundamentais, consubstanciados na Carta Maior, é importante não perder de vista as avenças internacionais, que prezam pela dignidade humana, pelos direitos humanos. Os direitos são fundamentais, porque previstos na Constituição Federal, do Estado Democrático de Direito. Mas, há que se perquirir também, os direitos humanos, conquistados ao longo de décadas e séculos de lutas travadas pela humanidade, notadamente, a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), e a Declaração Mundial dos Direitos Humanos (1948).

Nesse diapasão, indubitavelmente, a academia tem papel primordial de disseminar a importância do estudo aprofundado dos direitos fundamentais, das agruras às quais a humanidade fora submetida para conquistá-los, e do senso moral esperado do homem médio.

Deve-se perquirir ainda, a potencialização do raciocínio crítico, como forma de, se não diminuir, mas, minimizar as chances de ascensão do poder absoluto.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA

FERRAJOLI, Luigi. O Direito como sistema de garantias. In: OLIVEIRA JR., José Alcebíades de (org.). O novo em Direito e política. Porto Alegre : Livraria do Advogado, 1997.

FERRJAJOLI, Luigi. Poderes Selvagens: a crise da democracia italiana. São Paulo: Saraiva, 2014.

GILLET, Sérgio Augusto da Costa; BLANK, Dionis Mauri. Aspectos do Direito ao Acesso à Internet. D597. Direito, governança e novas tecnologias I [Recurso eletrônico on-line] organização CONPEDI/ UNISINOS. Coordenadores: Têmis Limberger; Valter Moura do Carmo; Aires Jose Rover. – Florianópolis: CONPEDI, 2018. Inclui bibliografia. ISBN: 978-85-5505-725-0. Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicações. Tema: Tecnologia, Comunicação e Inovação no Direito. 1. Direito – Estudo e ensino (Pós-graduação) – Encontros Nacionais. 2. Assistência. 3. Isonomia. XXVII Encontro Nacional do CONPEDI (27 : 2018 : Porto Alegre, Brasil).

IPPOLITO, Dario. O garantismo de Luigi Ferrrajoli. Revista de Estudos Constitucionais, Hermenêutica e Teoria do Direito (RECHTD). São Leopoldo, v. 3., n. 1. Disponível em: http://www.rechtd.unisinos.br/pdf/107.pdf, acesso em 25/11/2021.

KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. São Paulo : Martins Fontes, 1985.

PÉREZ LUÑO, Antonio-Enrique. La ciudadanía y sus derechos en la era de internet. Revista direito e democracia. Canoas, vol. 6, n. 1, p. 10, 1º semestre de 2005

PINTO, Eduardo Vera-Cruz. História do direito comum da humanidade. Lisboa: Associação Acadêmica da Faculdade de Lisboa, v. I, t. I.

PRIETO SANCHÍS, Luis. Constitucionalismo y garantismo. In: CARBONELL, Miguel; SALAZAR, Pedro (Eds.). Garantismo: estudios sobre el pensamento jurídico de Luigi Ferrajoli. 2. ed. Madrid: Trotta, 2009.

SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder: ensaio sobre a sociologia da retórica jurídica. Porto Alegre : Fabris, 1988.

SCHELER, Max: Ética: nuevo ensayo de fundamentación de un materialismo ético. Buenos Aires: Revista de Occidente Argentina, 1948.

SORJ, Bernardo. [email protected]: a luta contra a desigualdade na Sociedade da Informação. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed; Brasília, DF: Unesco, 2003.