RESUMO: O presente trabalho tem como principal objetivo compreender o novo regime de Licitações e Contratos Administrativos, mais especificamente a modalidade de Inexigibilidade de Licitação, comparando o artigo 25 da antiga Lei 8.666/1993 com o artigo 74 da nova Lei 14.133/2021, fazendo assim análises destacando seus respectivos pontos positivos e negativos. É importante frisar que tem como foco, não só colacionar tais dispositivos legais, mas também entendê-los através de uma análise aprofundada, fazendo o devido estudo aos seus incisos e parágrafos. Dentro deste artigo, juntamente é explanado o conceito de Licitação Pública, a partir da nova legislação sendo um processo administrativo e não mais procedimento, e seu objetivo primordial que é a satisfação do interesse público. O desenvolvimento da pesquisa se dá através do método descritivo e por meio de procedimentos bibliográficos baseados em livros, revistas e artigos científicos online. O estudo obtém ótimas análises a respeito da mudança da antiga Lei 8.666/1993 para a nova Lei 14.133/2021, fato que é de primordial importância para a sociedade em geral, visto que tal legislação entrará totalmente em vigor a partir do dia 1º de abril de 2023, revogando a anterior.

Palavras-chave: Licitação. Inexigibilidade. Antiga Lei. Nova Lei.

ABSTRACT: The main objective of this work is to understand the new regime of Administrative Bidding and Contracts, more specifically the modality of Unenforceability of Bidding, comparing article 25 of the old Law 8.666/1993 with article 74 of the new Law 14.133/2021, thus making analyzes highlighting their respective positive and negative points. It is important to emphasize that its focus is not only to collate such legal provisions, but also to understand them through an in-depth analysis, making due study of their items and paragraphs. Within this article, the concept of Public Bidding is explained, based on the new legislation, being an administrative process and no longer a procedure, and its primary objective, which is the satisfaction of the public interest. The development of the research takes place through the descriptive method and through bibliographic procedures based on books, magazines and online scientific articles. The study obtains excellent analyzes regarding the change from the old Law 8.666/1993 to the new Law 14.133/2021, a fact that is of paramount importance for society in general, since such legislation will enter fully into force from the 1st of April. 2023, revoking the previous one.

Keywords: Bidding. unenforceability. Old Law. New law.

SUMÁRIO: Introdução; 1. O conceito de licitação pública e sua inexigibilidade em geral; 2. A inexigibilidade de licitação na antiga Lei 8.666/1993; 2.1. Fornecedor Exclusivo (art. 25, I); 2.2. Serviços técnicos especializados (art. 25, II); 2.3. Artistas consagrados (art. 25, III); 3. A inexigibilidade de licitação na nova Lei 14.133/2021; 4. Conclusão.

INTRODUÇÃO

O direito administrativo é um ramo clássico do Direito que cria um conjunto de aspectos para o funcionamento do Estado e das máquinas administrativas. Tal ramo do Direito possui grande importância no que tange as relações das regras e normas dos agentes públicos em prol do interesse público, fato que se torna presente até hoje, como por exemplo, as licitações.

Licitação é o conjunto de processos administrativos para as compras ou serviços contratados pelos governos Federal, Estadual ou Municipal. Dito isso, aloca-se que no ano de 2021 fora aprovada a Nova Lei de Licitações – Lei 14.133/2021, uma lei que chegou para implementar diversas mudanças no processo licitatório e tornar a compra ou contratação de bens e serviços de uma forma mais rápida e eficiente.

Acrescenta-se, que algumas situações de licitações podem ser feitas de maneira direta, ou seja, sem a competição através do processo licitatório, existindo assim dois modos a Dispensa de Licitação e a Inexigibilidade. No presente trabalho, será analisada esta última e tendo em vista tudo isso, se torna notável a necessidade de saber: Quais as mudanças sofridas no processo licitatório com a chegada da Lei 14.133/21, principalmente no que tange a Inexigibilidade de Licitações? E o que tais mudanças acabam acarretando em uma perspectiva licitatória e social?

Primeiramente, aloca-se que a inexigibilidade de licitações ocorre pela inviabilidade da competição licitatória mais comumente pela exclusividade do objeto ou pela falta de empresas concorrente. Vale elucidar que o artigo 25 da Lei nº 8.666/93 determina como inexigível a licitação em três casos especiais, presentes em seus incisos. Acrescenta-se, que um dos principais problemas da inexigibilidade das licitações na Lei nº 8.666/93, é que ela não especificava esse conceito de natureza singular dos serviços que podem ser inexigíveis para licitação, gerando assim um grande número de ações de improbidade administrativa contra o Ministério Público.

Já na Nova Lei de Licitações visando combater esse grande número de ações de improbidade administrativa contra o Ministério Público, em seu artigo 74, para de ser usado o termo natureza singular além de serem alocados mais dois casos de inexigibilidade. A Lei nº 14.133/21 possui como característica taxação da contratação direta por meio de inexigibilidade licitação, além de diminuição da imprecisão do termo natureza singular no rol da lei.

O interesse inicial pela temática se deu pelo fato do interesse em analisar as mudanças proporcionadas pela Nova Lei de Licitações a respeito de inexigibilidade destas, comparando-a com a Lei anterior, discutindo se houve mudanças significativas, e se houve ou não progresso nessa área, visto que no contexto atual, licitação é um dos temas mais importantes para o Direito Administrativo.

Outro motivo da escolha desse tema, somado aos demais já informados anteriormente, surgiu por causa do grande interesse público e social que ele gera. Além de movimentar muitos recursos públicos, eles terão que ser destinados ao cumprimento de obras públicas, prestações de recursos públicos, para alienações, entre outros. Tudo isso deve ser fiscalizado para que ocorra da maneira correta, respeitando sempre a lei, visto que, uma vez ou outra, existem casos de fraudes e desvios desse dinheiro que devia ser investido para a população.

Este estudo tem como objetivo geral analisar a Inexigibilidade de Licitações na Nova Lei 14.133/2021. Tem como objetivos específicos explanar o conceito de Licitação Pública e sua Inexigibilidade em geral, examinar a Inexigibilidade de Licitação na antiga Lei 8.666/1993 e avaliar a Inexigibilidade de Licitação na nova Lei.

A metodologia utilizada nesse trabalho é de cunho descritiva e bibliográfica. Segundo afirma Gil (2002), do ponto de vista de seus objetivos, a pesquisa exploratória objetiva a maior familiaridade com o problema, tornando-o explícito, trazendo assim a facilidade na construção de hipóteses, logo, o mesmo envolve também levantamento bibliográfico. Tendo em vista o procedimento técnico, a pesquisa bibliográfica objetiva a busca de solução do problema a partir de material já publicado, constituído principalmente de livros, artigos de periódicos e, atualmente material disponibilizado na internet.

1 O CONCEITO DE LICITAÇÃO PÚBLICA E SUA INEXIGIBILIDADE EM GERAL.

A licitação pode ser definida como um processo administrativo através do qual determinado ente público, em seu exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitarem às cláusulas e condições fixadas no instrumento convocatório, à possibilidade de fazerem propostas dentre as quais será selecionada e aceitada a mais conveniente para a celebração do contrato. (DI PIETRO, 2018)

A licitação é composta por atos e fatos da Administração e do licitante, com todos auxiliando para que seja formada a vontade contratual. Por parte da Administração, o edital o convite, o recebimento de propostas, a habilitação, a classificação, a adjudicação, além de outros atos intermediários ou posteriores, como a análise dos recursos interpostos pelos interessados, os projetos, a revogação, etc. Por parte do licitante, a retirada do edital, a proposta, a desistência, a apresentação de recursos, as impugnações, a prestação de garantia, entre outros. (DI PIETRO, 2018)

Pela licitação, a Administração abre a todos os interessados que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de apresentação de proposta. Quando a Administração convida os interessados pela forma de convocação prevista na lei (edital ou carta-convite), nesse ato convocatório vem contida as condições básicas para participar da licitação, bem como as normas a serem observadas no contrato que se tem em vista celebrar; o atendimento à convocação implica a aceitação dessas condições por parte dos interessados. Daí a afirmação segundo a qual o edital é a lei de licitação e, em consequência, a lei do contrato. Nem a Administração pode alterar as condições, nem o particular pode apresentar propostas ou documentações em desacordo com o exigido no ato de convocação, sob pena de desclassificação ou inabilitação, respectivamente. (DI PIETRO, 2018, p. 463).

Licitação compartilha a ideia de uma disputa isonômica ao fim da qual será selecionada a proposta mais vantajosa/útil aos interessados da Administração, com o objetivo de celebrar um contrato administrativo entre esta última e o particular ganhador da competição, que poderá ser para a realização de obras, prestações de serviços públicos, concessões, permissões, alienações, compras ou locações. (ALEXANDRINO; PAULO, 2016)

A inexigibilidade de licitação pressupõe a impossibilidade de competição. Inexiste, portanto, o pressuposto fático da licitação, que é exatamente a possibilidade de competição entre dois ou mais interessados, de forma a garantir tratamento isonômico aos interessados em contratar com o Poder Público. A inexigibilidade não retrata propriamente uma exceção à regra de licitação, mas, sim, uma hipótese em que a regra sequer deve ser aplicada. Trata-se da não incidência da regra constitucional da licitação, em razão da ausência do seu pressuposto lógico, que é a competição. (OLIVEIRA, 2015).

A inexigibilidade de licitação ocorre sempre que houver uma impossibilidade jurídica de competição. Já foi explanado o conceito de licitação, que representa uma disputa entre interessados em estabelecer determinada relação patrimonial com a administração. Porém, existem situações em que esta última precisa contratar um serviço tão específico que seja prestado por determinado particular (no mundo inteiro, no Brasil, ou em determinada região dependendo do âmbito da licitação e do valor do seu objeto), que se torna claro e evidente que terá que celebrar o ajuste diretamente com tal empresa, visto que não tem como cogitar disputa ou a melhor oferta nesse caso. (ALEXANDRINO; PAULO, 2016).

A diferença básica entre a inexigibilidade e a dispensa de licitação, é que nesta última, há a possibilidade de competição que justifique a licitação, de maneira que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Já nos casos de inexigibilidade, não há a possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração, sendo, portanto, inviável que ocorra licitação. (DI PIETRO, 2018).

2 A INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO NA ANTIGA LEI 8.666/1993.

Para entender tal inexigibilidade é necessário fazer a explanação do artigo 25 da Lei 8.666/1993:

Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Em verdade, nessa antiga Lei, os casos de inexigibilidade não dependem de expressa previsão legal, pois decorrem da circunstância fática que demonstra a inviabilidade da competição. Mesmo que o texto constitucional tivesse estabelecido à regra de licitação, sem qualquer exceção, e a Lei 8.666 fosse silente, certo é que não se poderia exigir a realização de licitação pelo administrador em situações despidas de competividade. Por esse motivo, o art. 25 de tal lei utiliza a expressão “em especial” antes de enumerar, exemplificativamente, alguns casos de inexigibilidade. (OLIVEIRA, 2015).

A inexigibilidade de licitação possui duas características principais: a) rol legal exemplificativo; e b) vinculação do administrador, porque, verificado no caso concreto a impossibilidade de competição, a licitação deve ser afastada, justificadamente, sob pena de se estabelecer procedimento administrativo, que demanda tempo e dinheiro, para se fazerem escolhas subjetivas ao final. (OLIVEIRA, 2015).

2.1 Fornecedor exclusivo (art. 25, I).

A primeira hipótese presente no artigo 25, I, da lei 8.666/1993 refere-se à contratação para aquisição de materiais, equipamentos ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca. A “exclusividade” pode ser de duas formas: a) absoluta: existe apenas um fornecedor exclusivo no país; b) relativa: essa exclusividade é percebida dentro da praça em que será realizada a licitação. (OLIVEIRA, 2015).

A definição da praça comercial para esse fim depende da modalidade de licitação demonstrada em razão do vulto do contrato. Haverá, dessa forma, “exclusividade comercial relativa” nos seguintes casos: a) convite: único fornecedor na localidade; b) tomada de preços: único fornecedor que está presente no registro cadastral; c) concorrência: único fornecedor no país. (OLIVEIRA, 2015).

É importante frisar que a inexistência de competição não afasta a exigência de justificativa do preço apresentado pela contratada, nos termos do artigo 26, parágrafo único, III da lei 8.666/1993.

2.2 Serviços técnicos especializados (art. 25, II).

São três requisitos necessários para tal forma de inexigibilidade, conforme está presente no artigo 25, II da respectiva lei: a) serviço técnico; b) serviço singular; c) notória especialização do contratado. De acordo com Oliveira (2015), os serviços técnicos são aqueles presentes, exemplificativamente, no artigo 13 da antiga lei de licitações, tais como: planejamentos, estudos, perícias etc. Sobre serviço singular, para ser qualificado como tal, é necessário: a) excepcionalidade da necessidade a ser satisfeita; e b) impossibilidade de sua execução através de um profissional especializado padrão.

Ademais, o contratado (profissionais ou a empresa) deve possuir “notória especialização”, com destaque e reconhecimento do mercado em suas áreas de atuação. Na forma do art. 25, §1.ª, da Lei 8.666/1993, a notória especialização é um conceito conquistado no campo de sua atividade especializada e pode ser comprovada por várias maneiras (estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento etc.) (OLIVEIRA, 2016, p. 72).

2.3 Artistas consagrados (art. 25, III).

Trata-se da contratação de artistas, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. É inviável estabelecer critérios objetivos para selecionar o “melhor artista”, razão pela qual a escolha será sempre baseada por critérios subjetivos, tornando assim a licitação inviável. (OLIVEIRA, 2015)

3 A INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO NA NOVA LEI 14.133/2021.

Para entender tal inexigibilidade é necessário fazer a explanação do artigo 74 da Lei 14.133/2021:

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

I - aquisição de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;

II - contratação de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;

III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação:

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;

b) pareceres, perícias e avaliações em geral;

c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;

h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso;

IV - objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;

V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.

§ 1º Para fins do disposto no inciso I do caput deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.

§ 2º Para fins do disposto no inciso II do caput deste artigo, considera-se empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico.

§ 3º Para fins do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 4º Nas contratações com fundamento no inciso III do caput deste artigo, é vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade.

§ 5º Nas contratações com fundamento no inciso V do caput deste artigo, devem ser observados os seguintes requisitos:

I - avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos;

II - certificação da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto;

III - justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela.

Dessa forma, é nítido que a Nova Lei de Licitações possui algumas mudanças em relação a Lei 8.666/93. Além de trazer mais dois novos casos de inexigibilidade de licitação, a mesma altera a redação em relação ao inciso III do caput e corrige problemas em relação a conceituação de “natureza singular” presente na referida Lei.

Inicialmente o credenciamento trazido no inciso IV do caput trabalha sobre o fato do credenciamento ser uma situação onde possa ocorrer uma contratação sem que ocorra competição entre os credenciados. Um grande exemplo que explica como funciona o credenciamento em inexigibilidade, seria um município que se diz aberto ao credenciamento de todos os veterinários que estejam dispostos a cobrar tal valor por consulta. Logo, em tal caso, toda a população visitaria todos os credenciados e a Administração Pública pagaria as consultas da população.

Ademais, no caso de aquisição ou locação de imóvel por inexigibilidade de licitações presente no inciso V, se caracteriza quando um determinado imóvel possui determinadas características que o condicionam a escolha da Administração Pública. Acrescenta-se, que tal possibilidade ocorre na Lei 8.666/93, entretanto ocorria por meio de dispensa de licitação, não uma situação inexigível.

 Nesse contexto, vale elucidar também sobre o conceito de “notória especialização” presente no inciso III, onde diferente da Antiga Lei de Licitações o mesmo fora melhor explicado, onde o profissional ou empresa com alto conceito na sua especialidade também se caracteriza como notória especialização. Além do mais, um dos maiores problemas enfrentados pela Antiga Lei de Licitações, referente ao conceito de “natureza singular” presente no caput da Lei, também fora sancionado. Logo, o termo “natureza singular” deixa de ser utilizado na descrição dos objetos que podem ser alvo de contratação direta na Lei 14.133/21, tratando assim, de um dos assuntos recorrentes de discussões jurídicas, com inúmeras ações de improbidade administrativa sendo ajuizadas contra o Ministério Público. 

Além do mais a nova Lei de Licitações vem a especificar claramente os serviços técnicos especializados de natureza intelectual que podem vir a ser objeto de caso de inviabilidade de competição, promovendo assim a inexigibilidade, onde são eles: i) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos, ii) pareceres, perícias e avaliações em geral, iii) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias, iv) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços, v) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas, vi) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal, vii) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico, viii) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso.

Portanto, as principais mudanças debatidas entre a Lei 8.666/93 e a Lei 14.133/21 foram discutidas.

4 CONCLUSÃO

Diante de tudo exposto no presente trabalho, nota-se que a inexigibilidade de licitações por meio da nova Lei 14.133/2021 veio a sanar muitos vícios presentes na Lei 8.666/93, além de trazer à tona dois novos casos de inexigibilidade presentes no inciso IV e V da no artigo 74 da Nova Lei de Licitações. Diante disso, a inserção de objetos que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento e a aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha, foram os dois novos casos de inexigibilidade, dando ênfase a locação de imóvel, haja que visto que fora e será algo bastante utilizado em tempos atuais, como visto na pandemia do COVID-19, onde diversas clínicas hospitalares particulares vieram a se tornar centros de combate ao corona vírus.

Ademais, algo tipo como grande mudança na Lei 14.133/21 em relação a lei anterior fora a conceituação dada a “natureza singular” presente no inciso II do artigo 25 da Lei 8.666/93, fazendo assim com que o termo “natureza singular” deixa de ser utilizado na descrição dos objetos que podem ser alvo de contratação direta na Lei 14.133/21, tratando assim, de um dos assuntos recorrentes de discussões jurídicas, com inúmeras ações de improbidade administrativa sendo ajuizadas contra o Ministério Público. Acrescenta-se também, a conceituação à cerca de “notória especialização”, na qual fora melhor explicado e exemplificado, haja visto que o profissional ou empresa com alto conceito na sua especialidade também se caracteriza como notória especialização. Nesse contexto, encontra-se grandes pontos positivos em relação as mudanças que a Lei de Licitações 14.133/21 trouxe e trará à Lei 8.666/93.

REFERÊNCIAS

_______. LEI Nº 8.666/93. In: Vade Mecum. 10. ed. ver., atual e ampl. São Paulo: Juspodvim, 2021.

_______. LEI Nº 14.133/21. In: Vade Mecum. 10. ed. ver., atual e ampl. São Paulo: Juspodvim, 2021.

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito administrativo descomplicado. 24 ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo, MÉTODO, 2016.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 31. ed. rev. atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018.

GIL, Antônio Carlos. Como classificar as pesquisas? In:__. Como elaborar projetos de pesquisa. São Paulo: Atlas S.A., 2002. Cap.           4, p. 41 -44. Disponível em:https://professores.faccat.br/moodle/pluginfile.php/13410/mod_resource/content/1/como_ela borar_projeto_de_pesquisa_-_antonio_carlos_gil.pdf. Acesso em 11 mar. 2021.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitações e contratos administrativos. 4ª ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015.