Resumo: O presente trabalho busca analisar algumas das diferentes posições acerca da natureza jurídica dos bens afetados à concessão de serviço público.
Palavras-chave: Direito Administrativo. Concessão de serviços públicos. Bens. Natureza jurídica.
Abstract: This study aims to analyse some different options regarding the legal nature of the goods in the public services concessions.
Key words: Administrative Law. Public services concessions. Goods. Legal nature.
1. Introdução
Nunca foi fácil responder de pronto qual a natureza jurídica dos bens afetados à prestação de bens públicos.[1] Isso porque é possível vislumbrar, dentre tantos, alguns cenários possíveis: (i) o bem era de propriedade do Poder Público e foi afetado à prestação do serviço público realizado pelo Concessionário; (ii) o bem era de propriedade do Concessionário e foi afetado à prestação do serviço público por ele prestado; (iii) no curso do Contrato de Concessão, o bem foi adquirido pelo Poder Público para ser afetado à prestação do serviço realizado pelo Concessionário; (iv) no curso do Contrato de Concessão, o bem foi adquirido pelo Concessionário para ser afetado à prestação do serviço por ela realizado.
O ponto em comum de todos os cenários corresponde à afetação do bem à prestação do serviço público,[2] que é de titularidade exclusiva do Poder Público.[3] Assim, mais cedo ou mais tarde, o destino do bem tenderá a ser o Poder Público. Isso porque, em uma análise funcional, o bem está ligado ao serviço, não ao proprietário.[4] Ou seja: o bem acompanha a prestação do serviço. Se o prestador do serviço mudar, também mudará a titularidade formal do bem.[5] Isso se dá, entre outras razões, pela reversibilidade dos bens (que dependerá da disposição do contrato)[6] e pelo princípio da continuidade dos serviços públicos.[7]-[8]
Seria mais fácil afirmar, que são, então, bens públicos (já que, ao fim e ao cabo, serão mesmo)? Ou, então, seria possível afirmar que todos os bens usados pelo Concessionário para a prestação de serviços públicos são de sua propriedade?
O presente trabalho, para além de responder essas perguntas, visa instigar o debate, ao apresentar as diferentes posições jurídicas sobre o tema.
2.A natureza jurídica dos bens jurídicos afetados à concessão de serviços públicos
José dos Santos Carvalho Filho, ao conceituar bens públicos, afirma que são bens públicos aqueles que a qualquer título pertençam às pessoas jurídicas de direito público.[9] Nesse sentido, explica que
a menção à propriedade a qualquer título funda-se na especial circunstância de que no conceito tanto se incluem os bens do domínio do Estado na qualidade de proprietário em sentido estrito, quanto aqueles outros que, de utilização pública, se sujeitam ao poder de disciplinamento e regulamentação pelo Poder Público.[10]
Assim, o autor parece incluir no conceito de bens públicos aqueles que são de utilização pública, não apenas os de propriedade pública. Seguir por esse caminho indicaria que todos os cenários apontados na introdução teriam a mesma solução (porque se refeririam a bens públicos).[11]
Todavia, essa solução parece simplificar uma questão mais complexa. Até que o contrato de concessão encontre seu termo, há bens que serão adquiridos pelo Concessionário ou bens que são originalmente de propriedade do Concessionário afetados à prestação do serviço público. São bens do Concessionário, não bens do Poder Público adquiridos pelo Concessionário, como se esta atuasse como simples representante do Poder Público ou intermediadora. Muito pelo contrário: quando o Poder Público decide prestar o serviço público de forma descentralizada, transfere a execução do serviço como um todo.[12] Assim, cabe ao Concessionário executar o serviço, da forma que entender melhor, dentro dos limites previstos na legislação, no edital da licitação e no contrato firmado. O prestador deixa de ser o Poder Público e passa a ser o Concessionário, que tem o poder (e o dever) de adquirir os bens necessários a tanto.
Dizer que bens adquiridos pelo Concessionário (ou bens originalmente de propriedade do Concessionário afetados à prestação do serviço público) são bens públicos significaria não apenas diminuir seu papel, mas também apequenar a relativa autonomia que lhe é inerente. Isso sem contar na sujeição a todo um regime jurídico específico para bens dessa natureza, a exemplo da necessidade de prévia autorização legislativa para alguns casos.[13]
Finda a Concessão, porém, se prevista contratualmente a reversibilidade, a propriedade do bem será transferida ao Poder Público e, apenas nesse momento, o bem será considerado público. A reversão, mediante indenização ou amortecimento ao longo do período contratual,[14]-[15] representa a aquisição de bem público sem licitação,[16] sendo uma constitucional opção legislativa.[17] Por outro lado, pode ser que nem haja a reversão (se assim não for acordado) e o bem nunca será público.
A solução seria, então, afirmar que todos os bens usados pelo Concessionário para a prestação de serviços públicos são de sua propriedade? Nesse sentido, Alexandre Santos de Aragão afirma que “poder-se-ia dizer que, durante a concessão, são de propriedade privada sujeita a uma série de ônus reais (inalienabilidade, impenhorabilidade e destinação predeterminada) e à condição resolutiva do fim da delegação”.[18]-[19] Também nessa linha, Afrânio de Carvalho afirma que, em virtude da reversibilidade, “a propriedade dos bens da concessão é do concessionário, embora resolúvel em favor do Estado no têrmo final do contrato”.[20]
Nada obstante, essa solução também não parece ser adequada a toda e qualquer situação. Não é razoável supor que o Contrato de Concessão tem o condão de transferir a propriedade de bens públicos ao particular, tampouco que a propriedade de bens posteriormente adquiridos no curso contratual diretamente pelo Poder Público lhe seriam automaticamente transferidos. Até porque o objeto da concessão – e da correspondente licitação – é a prestação do serviço público, não incluindo, em princípio, a propriedade resolúvel de bens públicos.[21] Assim, classificar todos esses bens como privados não parece ser uma resposta convincente. Tanto é assim que, no Parecer nº 33/2021 – ASA, o Procurador Alexandre Santos de Aragão reconheceu que a propriedade da estação de metrô (afetada à prestação de serviço público concedido) é do Estado.[22]
Diante de todas essas considerações, a pergunta que fica é a seguinte: seria o ponto em comum dessas situações (afetação do bem à prestação do serviço público) suficiente para dispensar tratamento uniforme a todos os cenários?
A conceituação de bens públicos não recebe tratamento unânime pela doutrina. Conforme explica Floriano de Azevedo Marques Neto, a discussão pode ser sintetizada em dois polos: de um lado, a concepção subjetiva; de outro, a relação funcional. A primeira diz respeito à titularidade do bem; a segunda, à finalidade. Nesse sentido, confira:
Como visto no capítulo anterior, as diversas teorias sobre a natureza jurídica dos bens públicos oscilam entre dois pontos-chave: de um lado a concepção subjetiva, tomada a partir da relação de titularidade, de domínio do bem, consubstanciada em saber quem possui relação jurídica de propriedade sobre a coisa pública; de outro, a relação funcional, consistente em saber para que finalidade esta coisa há de ser empregada. Em várias situações estas duas dimensões se cruzam, como nas teorias que retiram o domínio do Estado sobre as coisas que, por condição natural ou artificial, se prestam a um uso geral, incondicionado e, portanto, aberto a todos os indivíduos (transferindo-as ao domínio comum ou ao domínio de ninguém — res nullius). Estas duas dimensões refletem na verdade dois ângulos jurídicos distintos sobre o mesmo fenômeno, qual seja: o domínio de bens pelo ente personificado Estado. De um lado, há a visão privada, ponteada pelos civilistas e prevalecente no Código Civil, que se preocupa em definir a quem cabem os bens existentes dentro do território (domínio nacional, na locução legal), a partir de um viés subjetivo. De outro, está a visão funcional, objetiva, centrada na circunstância fática do emprego do bem a uma finalidade pública. Esta segunda concepção, cara aos administrativistas, busca tratar os bens pelas finalidades a que se destinam, concepção esta que só aparece na lei civil pela classificação dos usos e, como veremos, de forma insuficiente. A primeira tem foco na titularidade(domínio), ao passo que a segunda mira a função, o emprego do bem no cumprimento de uma finalidade.[23]
Com os olhos focados nos bens afetados à prestação de serviço público concedido, a verdade é que “quer tenham sido aportados pelo Estado quando da delegação, quer tenham sido adquiridos pelo delegatário no curso da concessão, não se enquadram com facilidade nas categorias básicas tradicionais dos bens”.[24]
A solução legislativa, indicada no Código Civil de 2002,[25] que considera bens públicos os adquiridos pelo Poder Público e bens privados os adquiridos pelo Concessionário, também não é imune às muito bem fundamentadas críticas doutrinárias. Em linhas gerais, parece que as razões para inclusão do tema em legislação civilista – e não administrativa – são muito mais históricas do que relacionadas à pertinência temática, o que acaba refletindo em um tratamento legislativo da propriedade pública que desconsidera suas especificidades em relação à propriedade privada. Enquanto a primeira é um instrumento da realização de fins públicos, a segunda é um objeto de direito patrimonial.[26]
Outro indicativo do anacronismo dessa perspectiva estática do Código Civil se extrai da própria jurisprudência dos tribunais superiores, que impede a penhora de bens das concessionárias se houver prejuízo à prestação do serviço público.[27] Ora, se fossem os bens puramente privados, não haveria óbices à penhora.
Apesar das críticas,[28] o tema parece se circunscrever à escolha legislativa e, por enquanto, o legislador ainda parece ignorar perspectiva funcional, se limitando à titularidade dos bens. Nesse sentido, os bens públicos são aqueles pertencentes à pessoa jurídica de direito público e privados os pertencentes à Concessionária.
No primeiro caso, apenas a posse[29] direta do bem é transferida ao Concessionário durante o período da concessão; já no segundo, o bem privado sofrerá os naturais influxos de direito público por estar afetado à prestação de serviços públicos. Nesse sentido, o professor Marçal Justen Filho:
Os bens afetados à concessão enquadram-se em dois grandes grupos. Há bens públicos e há bens privados. Por seu turno, esses bens privados podem ser reversíveis ou não reversíveis. (...) Os bens públicos afetados: (...) Na pendência da concessão, a situação jurídica do concessionário quanto aos bens públicos é equivalente à de um possuidor; assim, ele não exercita poderes sobre a coisa tal como se proprietário fosse. Incumbe-lhe promover a sua manutenção, conservação e aperfeiçoamento. Uma vez encerrada a concessão, a posse desses bens será retomada pela entidade concedente e, se for o caso, transferida para um novo concessionário. Os bens privados afetados e reversíveis: uma outra parcela de bens afetados ao serviço público concedido compreende aqueles adquiridos ou edificados pelo concessionário e que serão integrados ao patrimônio público ao fim da outorga. A transferência do domínio desses bens para o poder concedente depende da extinção da concessão de serviço público e da amortização dos custos pertinentes. (...) Os bens privados afetados não reversíveis: (...) sua afetação à prestação do serviço produz a aplicação do regime jurídico dos bens públicos.[30]
É bem verdade que, na prática, o tratamento dispensado aos bens públicos e aos bens “quase públicos” (bens privados com características de público em virtude da afetação ao serviço público) será quase o mesmo – o que reforça as críticas à opção legislativa.[31] Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, ao analisar a (im)possibilidade de usucapião de bem vinculado ao Sistema Financeiro de Habitação, entendeu que “porque afetado à prestação de serviço público, deve ser tratado como bem público, sendo, pois, imprescritível”.[32] As diferenças estarão em pequenas sutilezas.
Por fim, é pertinente breve menção à reversibilidade dos bens,[33] que dependerá de previsão contratual.[34] Como visto, a reversão dos bens corresponde à transferência dos bens afetados à prestação do serviço público delegado ao Poder Público, em virtude da extinção do contrato.[35] Nesse sentido, se o bem é público, a posse direta retornará ao proprietário ou será transferida a novo Concessionário. Se o bem era “quase público”, a propriedade e a posse, mediante a devida contraprestação, serão transferidas ao Poder Público, que decidirá como se dará a continuidade da prestação do serviço, se de forma direta ou delegada.[36]
3.Conclusão
Em síntese, o presente trabalho buscou apresentar a complexidade acerca da natureza jurídica dos bens afetados à concessão de serviços públicos, bem como alguns dos possíveis efeitos das classificações. Para além da rígida opção entre bem público ou bem privado, parece que o ideal é, à luz do caso concreto, entender o papel que determinado bem desempenha para, então, definir os limites do regime jurídico aplicável.
Nesse espaço, foi trazido apenas início da discussão, que ainda tem muito a ser aprofundada. O importante é sair da inércia.
REFERÊNCIAS
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ARAGÃO, Alexandre Santos de. Parecer nº. 33/2021-ASA. Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, 24 de agosto de 2021. Disponível em: https://documentacao.pge.rj.gov.br/scripts/bnweb/bnmapi.exe?router=upload/21993. Acesso em: 20/02/2022.
BAPTISTA, Patrícia. Regime jurídico dos bens públicos: perspectiva civilista, funcionalização e outros temas. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/45/edicao-1/regime-juridico-dos-bens-publicos:-perspectiva-civilista,-funcionalizacao-e-outros-temas.
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SCHIRATO, Vitor Rhein. Livre iniciativa nos serviços públicos. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
[1] “Pelas razões expendidas, há duas doutrinas a respeito da propriedade dos bens da concessão, as quais sustentam, a primeira, a propriedade pública, do Estado, a segunda, a propriedade particular, do concessionário, a partir da outorga da concessão. De acôrdo com a primeira, o concessionário exerce sôbre os bens da concessão apenas um direito de uso e gôzo, a que se atribui um caráter ora pessoal, ora real imobiliário. De acôrdo com a segunda, o concessionário exerce sôbre os bens da concessão o direito de propriedade, que ora é a propriedade comum, quando a concessão se outorga por tempo indeterminado, ora a propriedade resolúvel, quando se outorga por tempo determinado, findo o qual Estado tem o direito de reversão” (CARVALHO, Afrânio de. Propriedade dos bens da concessão. Revista de Direito da Procuradoria Geral, n. 3, 1956, p. 73-74).
[2] “Serviços públicos são as atividades de prestação de utilidades econômicas a indivíduos determinados, colocadas pela Constituição ou pela Lei a cargo do Estado, com ou sem reserva de titularidade, e por ele desempenhadas diretamente ou por seus delegatários, gratuita ou remuneradamente, com vistas ao bem-estar da coletividade” (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 4 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 130).
[3] “Classicamente, apenas em relação aos serviços reservados ao Estado (serviços públicos econômicos) pode ser cogitada a prestação pela iniciativa privada em regime de delegação. Já em relação aos serviços não reservados (serviços públicos sociais) a delegação é, em princípio, despicienda” (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 4 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 133-134).
[4] “Duas são – e ao longo do tempo têm sido – as formas de abordar o tema dos bens reversíveis. Uma, chamemos de patrimonial. Outra, alcunhemos de funcional. (...) Na segunda, funcional, o plexo de bens reversíveis estaria mais ligado à sua afetação ao serviço público. Ou seja, o traço da reversibilidade decorreria não do fato do bem integrar o patrimônio de um delegatário do poder público ou ter sido adquirido com receitas de natureza tarifária. Seria sim decorrência do seu emprego, da utilização ou, melhor ainda, de sua essencialidade (imprescindibilidade) para a prestação do serviço público. (...) Já na abordagem funcional, a reversão dos bens teria por fundamento o princípio da continuidade do serviço público.” (MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Bens Reversíveis nas Concessões do Setor de Telecomunicações. Revista de Direito Público da Economia – RDPE. Belo Horizonte, n. 8, ano 2, out./dez. 2004).
[5] “Acerca dela, deve-se esclarecer que nem todos os bens de titularidade do particular serão considerados como reversíveis, mas apenas aqueles indispensáveis à prestação do serviço delegado. Trata-se, portanto, de condição fática do bem. É impossível assegurar que um bem seja reversível de modo permanente. Isto é, um bem em dado momento pode ser qualificado como reversível e, em momento seguinte, deixar de ser. Logo, a natureza reversível do bem é contingencial e se revela a partir do caso concreto. Diante de tais premissas é possível chegar a duas conclusões parciais: (a) a condição de reversível depende da demonstração in concreto da indispensabilidade do bem para prestação do serviço público; (b) o bem que primitivamente foi considerado reversível, mas deixou de ser utilizado na prestação do serviço ou fora substituído por outro, perde sobredita condição” (PEREIRA, Flávio Henrique Unes; SILVEIRA, Marilda de Paula; COMBAROLLI, Bruna R. A identificação dos bens reversíveis: do ato ao processo administrativo. Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 14, n. 165, nov. 2014, p. 39-40).
[6] “Em síntese, afirma-se que a Administração Pública, no curso do contrato de concessão de serviço público, não está autorizada a impor ao particular listagem de bens que, segundo sua exclusiva visão são essenciais à prestação do serviço. Ou seja, a imposição unilateral acerca dos bens reversíveis ao longo da execução do contrato é abusiva e ilegal, ferindo o direito subjetivo do delegatário de participar do processo de identificação dos bens essenciais à prestação contínua e regular do serviço. Indispensável, portanto, a instauração de processo administrativo visando apontar os bens reversíveis, ao cabo do qual deve ser proferida decisão motivada passível de amplo controle jurisdicional” (PEREIRA, Flávio Henrique Unes; SILVEIRA, Marilda de Paula; COMBAROLLI, Bruna R. A identificação dos bens reversíveis: do ato ao processo administrativo. Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 14, n. 165, nov. 2014, p. 44).
[7] “Conforme discorremos, o segundo dever que caracteriza o regime jurídico de serviço público é o dever de continuidade, consistente na obrigatoriedade de manutenção pontual e regular da prestação de um serviço público previamente instituído” (SCHIRATO, Vitor Rhein. Livre iniciativa nos serviços públicos. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p. 251).
[8] “o instituto da reversão decorre direta e indissociadamente do princípio da continuidade do serviço público, servindo estritamente para garantir que, ao fim da concessão, o serviço poderá seguir sendo oferecido regular, contínua e adequadamente pelo poder concedente ou por quem lhe faça as vezes” (MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Bens Reversíveis nas Concessões do Setor de Telecomunicações. Revista de Direito Público da Economia – RDPE. Belo Horizonte, n. 8, ano 2, out./dez. 2004).
[9] “Com base no vigente dispositivo do novo Código, podemos, então, conceituar bens públicos como todos aqueles que, de qualquer natureza e a qualquer título, pertençam às pessoas jurídicas de direito público, sejam elas federativas, como a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, sejam da Administração descentralizada, como as autarquias, netas incluindo-se as fundações de direito público e as associações públicas. Os elementos do conceito que já anteriormente apresentávamos foram sufragados pelo art. 98 do Código Civil, como é fácil concluir” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 1205).
[10] CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 1205.
[11] Nada obstante, na mesma obra, o autor defende que “os bens nunca foram da propriedade do concedente; apenas passam a sê-lo quando se encerra a concessão. Antes, integravam o patrimônio do concessionário” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 436).
[12] “Na forma descentralizada de prestação de serviço público, o poder público transfere a sua titularidade, ou simplesmente a sua execução, por outorga ou delegação, a entidade da Administração Indireta ou a particular. Haverá transferência da titularidade e da execução do serviço se a entidade para a qual for transferido tiver personalidade jurídica de direito público (autarquias e fundações públicas de direito público). Se for pessoa jurídica de direito privado, integrante da Administração Indireta (fundações públicas de direito privado, empresas públicas e sociedades de economia mista) ou não (basicamente concessionários ou permissionários), a transferência será apenas da execução do serviço” (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 4 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 422).
[13] Art. 17 da Lei nº 8.666/93: A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - quando imóveis, dependerá de autorização legislativa para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais, e, para todos, inclusive as entidades paraestatais, dependerá de avaliação prévia e de licitação na modalidade de concorrência, dispensada esta nos seguintes casos: (...). No mesmo sentido, veja-se o que diz o art. 76 da Lei nº 14.133/21: Art. 76. A alienação de bens da Administração Pública, subordinada à existência de interesse público devidamente justificado, será precedida de avaliação e obedecerá às seguintes normas: I - tratando-se de bens imóveis, inclusive os pertencentes às autarquias e às fundações, exigirá autorização legislativa e dependerá de licitação na modalidade leilão, dispensada a realização de licitação nos casos de: (...).
[14] “A reversão pode ser onerosa ou gratuita. No primeiro caso, o concedente tem o dever de indenizar o concessionário, porque os bens foram adquiridos com seu exclusivo capital. (...) Na reversão gratuita, a fixação da tarifa já levou em conta o ressarcimento do concessionário pelos recursos que empregou na aquisição dos bens, de forma que ao final tem o concedente o direito à propriedade desses bens sem qualquer ônus, inclusive instalações e obras efetuadas” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 30 ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 437).
[15] “Relevante destacar que, além de estar diretamente relacionada ao princípio da continuidade dos serviços públicos, a reversão também tem implicações diretas na composição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão dos serviços públicos. Os custos suportados pelo particular na aquisição e na manutenção dos bens essenciais à prestação do serviço, que futuramente serão transferidos para o poder público, deverão ser amortizados ao longo da execução do contrato, e, se não forem, deverão ser pagos pela Administração Pública a título de indenização, com fulcro no art. 37, §6º, da CR/88” (PEREIRA, Flávio Henrique Unes; SILVEIRA, Marilda de Paula; COMBAROLLI, Bruna R. A identificação dos bens reversíveis: do ato ao processo administrativo. Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 14, n. 165, nov. 2014, p. 39).
[16] Art. 36, Lei 8.987/1995. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.
[17] Art. 37, CRFB/88. (...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
[18] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 4 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 468.
[19] “A afetação do bem a um interesse público, e mais especialmente a um serviço público, necessariamente o torna de certa maneira sujeito ao direito público, ainda que pertencente a uma pessoa jurídica de direito privado, integrante ou não da Administração Indireta, inclusive concessionárias de serviços públicos. CHARLES DEBBASCH afirma que os bens reversíveis nas concessões de serviços públicos, ou seja, os bens afetados ao serviço público delegado, não perdem a sua natureza pública. Em nossa opinião, os bens das entidades privadas da Administração Indireta são bens privados, o que não impede, contudo, que, se estiverem afetados ao serviço público, sofram, a exemplo dos bens afetados das concessionárias particulares de serviços públicos, algumas limitações quanto à sua disponibilidade e penhorabilidade” (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Curso de direito administrativo. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 914).
[20] CARVALHO, Afrânio de. Propriedade dos bens da concessão. Revista de Direito da Procuradoria Geral, n. 3, 1956, p. 126.
[21] “Como todo direito, a propriedade pode ser subordinada a uma condição ou a um termo. Com o implemento da condição resolutiva, extingue-se o direito de propriedade. Com o advento do termo, cessa para o titular o exercício daquele direito” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direitos reais. Revista, atualizada e ampliada por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho. 27 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 91).
[22] “Extraem-se dessas informações duas alterações que, consoante se verá a seguir, deveriam ter sido submetidas ao Poder Concedente: (...) e a cessão de naming rights da estação Botafogo, eis que se trata, principalmente, do desdobramento imediato do direito de propriedade, cuja titularidade é do Estado do Rio de Janeiro” (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Parecer nº. 33/2021-ASA. Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, 24 de agosto de 2021. Disponível em: https://documentacao.pge.rj.gov.br/scripts/bnweb/bnmapi.exe?router=upload/21993. Acesso em: 20/02/2022).
[23] MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Bens públicos: função social e exploração econômica: o regime jurídico das utilidades públicas. Belo Horizonte: Fórum, 2014, p. 102.
[24] ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. 4 ed. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 467.
[25] Art. 98, CC/02. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem.
[26] “Realmente, a justificativa para que o Código Civil se ocupe do regime jurídico de bens públicos parece ser mais histórica – de manutenção de uma tradição que vem dos romanos –, do que decorrente da natureza da matéria, sem dúvida, mais adequada às legislações administrativas. (...) Na atualidade, a persistência dessa veia civilista no trato da propriedade pública acaba por represar o debate em torno das especificidades da propriedade pública, especialmente quanto à natureza própria do vínculo do Estado com seu patrimônio, instrumentalizado para a realização de interesses públicos predefinidos pelo legislador (...). Não há, assim, como se fugir à conclusão de que ronda certo anacronismo no tratamento civilista da propriedade pública. Mais ainda quando se leva em consideração as transformações do perfil do Estado nas últimas décadas na direção do surgimento de um Estado regulador. Essa mudança necessariamente aprofunda a necessidade de compreensão do perfil próprio da propriedade pública não como objeto de direito patrimonial, mas como instrumento da realização de fins públicos.” (BAPTISTA, Patrícia. Regime jurídico dos bens públicos: perspectiva civilista, funcionalização e outros temas. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/45/edicao-1/regime-juridico-dos-bens-publicos:-perspectiva-civilista,-funcionalizacao-e-outros-temas).
[27] Sobre o tema, conferir: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA SOBRE FROTA DE ÔNIBUS DE EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE NA ESPÉCIE. PREJUÍZO AO DESEMPENHO DA ATIVIDADE-FIM. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte entende pela possibilidade de penhora sobre bens de concessionárias de serviço público, desde que o ato constritivo não prejudique o desempenho de sua atividade-fim. Precedentes: AgRg no REsp. 1.070.735/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 15.12.2008; AgRg no AREsp. 439.718/AL, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJe 19.3.2014. 2. Na espécie, o Tribunal de origem consignou que a constrição acarretaria prejuízos à coletividade, em razão da diminuição na qualidade e na continuidade regular dos serviços prestados, porém, concluiu pela possibilidade da penhora. Portanto, sendo clara a constatação de que a penhora sobre os 22 ônibus da Concessionária prejudicará o desempenho da sua atividade-fim, é o caso de se afastar a regra da penhorabilidade sobre os bens ora constritos. 3. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento” (AgInt no REsp n. 1.448.987/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 1/4/2019). Conferir, ainda: “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL CONTRA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. BEM ESSENCIAL À EXECUÇÃO DO SERVIÇO. IMPENHORABILIDADE. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se orientou no sentido de que são penhoráveis os bens das concessionárias, desde que a constrição judicial não comprometa a execução do serviço público. Espécie em que o bem penhorado e levado à hasta pública (imóvel sede da empresa pública, onde funciona toda a área administrativa) é essencial à prestação do serviço público. Agravo regimental desprovido” (AgRg no AREsp n. 439.718/AL, relator Ministro Ari Pargendler, Primeira Turma, DJe de 19/3/2014).
[28] “Ocorre que o regime jurídico dos bens reversíveis não se amolda na classificação clássica. Sob o aspecto da titularidade, o bem reversível é bem privado, e, em relação à afetação, o bem é público, a acentuar a mescla de regime privado com público” (PEREIRA, Flávio Henrique Unes; SILVEIRA, Marilda de Paula; COMBAROLLI, Bruna R. A identificação dos bens reversíveis: do ato ao processo administrativo. Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 14, n. 165, nov. 2014, p. 40)
[29] “Sem embargo dos diferentes entendimentos, em todas as escolas está sempre em foco a ideia de uma situação de fato, em que uma pessoa, independentemente de ser ou não proprietária, exerce sobre uma coisa poderes ostensivos, conservando-se e defendendo-a” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direitos reais. Revista, atualizada e ampliada por Carlos Edison do Rêgo Monteiro Filho. 27 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 12-13).
[30] JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 12 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 605-606.
[31] “De todo modo, os bens reversíveis, sejam de propriedade do poder delegante, sejam de propriedade privada da delegatária, recebem um tratamento próprio de direito público. Isto porque, qualquer que seja o seu titular sob o prisma subjetivo, estes bens estão afetados à prestação do serviço público delegado (só por isso são reversíveis), o que lhes confere uma condição de bem público pelo seu aspecto objetivo (funcional). No caso dos bens que seguem sendo de propriedade pública, ao fim da delegação eles retornam integralmente à gestão do poder público, operando-se a reunião do domínio útil com a nua propriedade (que permaneceu com o delegante)” (MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Bens públicos: função social e exploração econômica: o regime jurídico das utilidades públicas. Belo Horizonte: Fórum, 2014, p. 178).
[32] REsp 1874632/AL, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/11/2021, DJe 29/11/2021.
[33] Art. 35, §1º, Lei 8.987/1995. Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. (...) §3º. A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.
[34] De fato, a Lei de Concessões indica que cláusulas relativas aos bens reversíveis são essenciais ao ajuste. Confira: Art. 23, Lei 8.987/1995. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: (...) X - aos bens reversíveis.
[35] Art. 36, Lei 8.987/1995. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.
[36] “No passado, havia a orientação de que todos os bens utilizados no desempenho do serviço público reverteriam ao domínio público, ao final do prazo da concessão. Há uma forte tendência à alteração desse entendimento. Em muitos setores, adota-se um modelo de concessão em que não existem bens privados reversíveis (ou, quando muito, há uma parcela irrelevante de bens em tal situação). Assim se passa por razões econômicas e técnicas. A reversão do bem privado depende da existência em favor do concessionário de remuneração adequada a assegurar a amortização do seu valor ao longo da concessão. Não se admite que o bem privado seja integrado no patrimônio público sem uma compensação adequada para o concessionário. Portanto, a previsão contratual da reversão do bem acarreta a elevação dos custos atinentes ao empreendimento. Em muitos casos, isso conduz a tarifas de valor muito elevado. Portanto, a própria modicidade tarifária poderá conduzir à decisão de eliminar a reversibilidade de todos ou de parte dos bens privados utilizados pelo concessionário na prestação do serviço. Mas há também razões técnicas. Em muitos casos, o progresso tecnológico conduz à obsolescência da infraestrutura necessária à prestação do serviço. Nessas situações, é irrelevante para o poder concedente ser investido na propriedade de bens que não mais preenchem os requisitos da atualidade. É muito mais satisfatório que o concessionário mantenha a propriedade de tais bens, inclusive para o efeito de substituí-los à medida da evolução tecnológica” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 12 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 607-608).
Advogada. Graduada em direito pela UERJ. Pós-graduada em Direito e Advocacia Pública (Curso de Pós-Graduação lato sensu em Direito e Advocacia Pública). Pós-graduada em Direito Público e Privado (Curso de Pós-Graduação Lato Sensu “Especialização em Direito Público e Privado”).
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: ANNA CINTIA ROCHA XIMENES DE MENDONçA, . A polêmica natureza jurídica dos bens afetados à concessão de serviço público Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 21 abr 2023, 04:42. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/61338/a-polmica-natureza-jurdica-dos-bens-afetados-concesso-de-servio-pblico. Acesso em: 27 abr 2024.
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