FRANCIELLE JANUARIO DE OLIVEIRA

(coautora)[1]

RESUMO: Com o intuito de analisar os novos pressupostos advindos com a alteração da lei de Improbidade administrativa, conforme a Lei nº 14.230/2021. O trabalho exposto tem como objetivo central analisar a alteração legislativa da nova lei de improbidade administrativa, a fim de verificar a efetividade da norma, inclusive sob o prisma da extinção de algumas espécies da culpabilidade, elemento característico da responsabilidade civil. Além deste aspecto, definiremos o conceito de administração pública e agentes públicos, os princípios da administração pública, o conceito de culpa no direito civil e demonstrar a importância da culpa para as sanções previstas em lei. A seguir, é exposta uma análise sintética acerca da Nova Lei de Improbidade Administrativa, Lei nº 14.230/2021.

Palavras chave: improbidade adminstrativa, admiministração pública, agentes públicos, culpabilidade, alteração legislativa.

ABSTRACT: In order to analyze the new assumptions arising from the amendment of the Law of Administrative Improbity, according to Law Nº14.230/2021. The main objective of the exposed work is to analyze the legislative alteration of the new law of administrative impropriety, in order to verify the effectiveness of the norm, including under the prism of the extinction of some species of culpability, a characteristic element of civil liability. In addition to this aspect, we will define the concept of public administration and public agents, the principles of public administration, the concept of guilt in civil law and demonstrate the importance of guilt for the sanctions provided by law. Below is a summary analysis of the New Law on Administrative Improbity, Law nº. 14.230/2021

Key Words: Administrative dishonesty, public administration, public agentes, culpability, legislative change

1.INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo central, aprofundar o conhecimento científico a respeito das novas alterações trazidas para a Lei de Improbidade Administrativa (LIA - 8.429/92) através da Lei 14.230/2021, sobretudo no que tange a reforma do elemento que caracteriza os atos considerados ímprobos.

O tema merece destaque pois é de conhecimento geral que a administração pública é peça fundamental para o bom equilíbrio social, visto que é através dela, que as ações em prol da sociedade são elaboradas e cumpridas. Desse modo, é importante prezar pelo bom funcionamento, e exercer a fiscalização.

A gerência do serviço público é exercida pelos agentes públicos que detêm responsabilidades na prática de atos, de forma que, quando agem em desconformidade com a moralidade e os princípios administrativos, poderão ser punidos com base na lei de improbidade administrativa Lei 8.429 de 1992, recentemente alterada pela Lei 14.230 de 2021, cujo conteúdo foi modificado em diversos aspectos.

É de grande valia mencionar que anteriormente a culpa em todas suas espécies era considerada para caracterização da improbidade administrativa. Com essa modificação, passou-se a considerar apenas a culpa na sua modalidade dolosa, com isso surge alguns questionamentos em torno desta alteração legislativa, em que a menção direta a subespécie de culpa na modalidade dolosa, como pressuposto para se caracterizar atos de improbidade administrativa, restringe a eficácia da norma.

O questionamento se dá em face a efetividade desta nova lei, de modo a compreender se a alteração legislativa contribuirá para o melhor funcionamento da “máquina pública” ou enfraquecerá a norma legal de repreensão por descaracterização de ato de culpa.

O tema abordado, será apresentado através de pesquisa básica, cujo seu tipo será o descritivo. A abordagem a ser utilizada é a qualitativa, de modo que seja possível fazer a análise das informações coletadas, afim de fundamentar as hipóteses mencionadas, utilizando-se do método hipotético dedutivo para validá-las.

Através da revisão blibliográfica, se pretenderá demonstrar que há uma redução da eficácia da norma, se adotar apenas a culpa na sua modalidade dolosa.

2.O QUE É A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA?

Sob uma análise etimológica da palavra Administração, deriva-se do latim, que significa “ajuda, execução, gestão, direção” e cumulativamente com o significado palavra pública, cujo procedência é do Latim publicus, “relativo ao povo”. Desse modo tem-se um conceito bem raso de que a administração, que é a gerência relativa ao povo.

De acordo com José dos Santos Carvalho Filho (2020) a doutrina discute que a expressão “Administração Pública” pode ter mais de um sentido, delimitando dois pontos de vista, sendo eles: o sentido subjetivo que consiste na gestão dos interesses públicos a ser executada pelo Estado, podendo ser por uma organização interna, prestação de serviços de cunho público ou até mesmo pelo poder de polícia, exprimindo assim a ideia de atividade, tarefa, ação; e no sentido objetivo que conforme o autor  José dos Santos Carvalho Filho (2020, p.842) pode ser entendido também como “conjunto de agentes, órgãos e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades administrativas”.

Diante os possíveis aspectos para definições, Maria Sylvia Zanella (2022, p.101) define a administração publica como “a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico total ou parcialmente público, para a consecução dos interesses coletivos” Zanella (2022, p.101).

2.1 Quem são os agentes púbicos?

A execução dos atos da administração públicas é incumbida aos agentes públicos da esfera administrativa, e são definidos com base no art 6°, V da lei nº 14.133/21, expressando ser:

 V - Indivíduo que, em virtude de eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, exerce mandato, cargo, emprego ou função em pessoa jurídica integrante da Administração Pública.

Para José dos Santos Carvalho Filho (2021, p.647) o conceito de agente público tem sentido amplo, a qual define que são um conjunto de pessoas que exercem uma função pública como preposto do Estado.

Portanto, o exercício da atividade estatal é exteriorizada pela manifestação de vontade das pessoas físicas atuam em prol deste. Segundo o autor, são considerados agentes públicos: agentes políticos, agentes particulares colaboradores, servidores públicos, agentes necessários e agente putativos.

Zanella (2022, p.712) conceitua que os agentes públicos é pessoa física que presta serviços ao Estado e as pessoas jurídicas da Administração Indireta, compreendido como agentes políticos, servidores públicos, militares e particulares em colaboração com o Poder Público, ou seja, todos aqueles que exerçam alguma função pública, não importando o vínculo, consagradas através do art. 37 da CF/88.

É de grande valia ressaltar que estes profissionais cujo caráter da sua prestação de serviço seja pública, estão sujeitos a direito e deveres, inclusive a responsabilizações de cunho civil, penal e administrativo pelo exercicio de suas funções. Zanella (2022, p. 799), cita a lei estatutária para fortalecer que um dos deveres dos agentes públicos, dentre outros, é a obediência e a lealdade, de modo que estes devem pautar seus atos em conformidade com os princípios da administração pública.

2.2 Os princípios inerentes à Administração Pública.

Nas palavras de José Cretella Júnior, os Princípios de uma ciência são as proposições básicas, fundamentais, típicas que condicionam todas as estruturações subsequentes. Princípios, neste sentido, são os alicerces da ciência (Di Pietro, 2017, p. 133).

Em outras palavras, são os princípios, que oferecem coerência e harmonia a todo o ordenamento jurídico, procurando eliminar lacunas, além de aparentes contradições, razão pela qual toda a interpretação deve ser feita levando em conta seu conteúdo.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro(2022), a Constituição de 1988 inovou ao fazer expressa menção a alguns princípios a que se submete a Administração Pública Direta e Indireta, a saber, os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade administrativa, da publicidade e eficiência (art. 37, caput, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 4-6-98), aos quais a Constituição do Estado de São Paulo acrescentou os da razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público (art. 111).

Assim, pode-se dizer, em síntese, que os princípios surgem como parâmetros para a interpretação do conteúdo das demais regras jurídicas, apontando as diretrizes que devem ser seguidas pelos aplicadores da lei.

Para Celso Spitzcovsky (2022), é importante destacar que a Administração Pública, nas quatro esferas de governo, é composta por uma estrutura direta e outra indireta composta por figuras que só podem atuar para a preservação do interesse público, razão pela qual sobre elas incidem os mesmos princípios.

3.O CONCEITO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Nas palavras de José dos Santos Carvalho (2022), a doutrina, em geral, procura distinções quanto ao sentido de probidade e de moralidade, já que ambas as expressões são mencionadas na Constituição. Alguns consideram distintos os sentidos, entendendo que a probidade é um subprincípio da moralidade. Para outros, a probidade é conceito mais amplo do que o de moralidade, porque aquela não abarcaria apenas elementos morais. Outros ainda sustentam que, em última instância, as expressões se equivalem, tendo a Constituição, em seu texto, mencionado a moralidade como princípio (art. 37, caput) e a improbidade como lesão ao mesmo princípio (art. 37, § 4º).

No mesmo sentido, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2022) explica que não é fácil estabelecer distinção entre moralidade administrativa e probidade administrativa. A rigor, pode‑se dizer que são expressões que significam a mesma coisa, tendo em vista que ambas se relacionam com a ideia de honestidade na Administração Pública.

Quando se exige probidade ou moralidade administrativa, isso significa que não basta a legalidade formal, restrita, da atuação administrativa, com observância da lei; é preciso também a observância de princípios éticos, de lealdade, de boa‑fé, de regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração Pública.

Nas palavras de Celso Spitzcovsky (2022), o termo improbidade administrativa indica desonestidade administrativa, razão pela qual se apresenta como uma imoralidade qualificada, uma vez que caracterizada pela presença do dolo, que surge dessa maneira como elemento comum a todas as hipóteses de improbidade previstas em lei.

Por fim, nas concepções doutrinárias de José dos Santos Carvalho Filho (2022), melhor é esta última posição. De um lado, é indiscutível a associação de sentido das expressões, confirmadas por praticamente todos os dicionaristas; de outro, parece-nos desnecessário buscar diferenças semânticas em cenário no qual foram elas utilizadas para o mesmo fim – a preservação do princípio da moralidade administrativa.

Decorre, pois, que, diante do direito positivo, o agente ímprobo sempre se qualificará como violador do princípio da moralidade.

3.1 As espécies de atos considerados ímprobos para a administração pública.

A nova redação da Lei de Improbidade administrativa traz à baila em seu art. 9º, 10º e 11º, três espécies de atos públicos que caracterizam a improbidade administrativa, tem-se assim: (i) o enriquecimento ilícito, (ii) os atos que causam lesão ao erário e que atentam contra os princípios da administração pública e (iii) a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade. O que difere da antiga redação dada a lei nº 8.429/ 1992 é que tais atos necessitam da caracterização da modalidade dolosa para que o agente seja passível de punições, previstas no art. 37, §4 da constituição federal de 1988 e o art.12 da lei nº 14.230/2021.

Para que se compreenda o grau de prejuízo da administração pública é preciso adentrar nos conceitos que caracterizam os atos citados acima.

O art. 9º da nova redação, conceitua o enriquecimento ilícito:

Art. 9º: Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei.

O conceito do enriquecimento ilícito pode estar estritamente ligado a um princípio norteador do direito obrigacional, a vedação do enriquecimento ilícito. Tal conceito é regido pelo Art. 884. do CC/2015, que define o enriquecimento ilícito: “Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários”

Em que pese, apesar de possuir similaridade entre os dois institutos, eles possuem premissas diferentes. A ponto de distinguir os dois institutos, Waldo Fazzio Jr. (2016) cita Francisco Bilac Moreira Pinto (1960, p. 140-141), ao certificar que os elementos constitutivos do enriquecimento ilícito cível são compreendidos em:  atribuição patrimonial válida, enriquecimento de uma das partes, empobrecimento da outra, correlação entre o enriquecimento e o empobrecimento, e ausência de causa jurídica.

Neste diapasão, pode ser assimilado como a transferência de bens de uma pessoa a outra sem regência de uma conduta ou norma jurídica que a regularize. Já no caso do enriquecimento ilícito considerado  como ato improbo, não contém a atribuição patrimonial válida, e sim a percepção de vantagem patrimonial, e não há necessariamente uma correlação entre enriquecimento de um, e empobrecimento de outrem, No caso do poder público,  nem sempre há o prejuízo ao erário pois apenas os meios são utilizados para tal ação, tendo assim liame causal entre a conduta administrativa e a vantagem patrimonial, além de ser praticada pela conduta dolosa do agente.

 Sendo assim está-se diante do aspecto subjetivo da improbidade administrativa.

Neste sentido, o tema fica mais delicado, e não somente pelo fato do enriquecimento de um lado, e sim por se tratar de um ato praticado por influência ou abuso de cargo ou função pública em face do patrimônio público[2]. Este tem como definição o conjunto de bens que pertencem ao domínio do Estado e que se institui para atender a seus próprios objetivos ou para servir a produção de utilidades indispensáveis a necessidade coletiva, cujo o agente público nomeado tem como sua principal prerrogativa o zelo e a prestação de serviços públicos a toda coletividade.

Assim sendo, quando o agente público ele utiliza da posição especial que ocupa para aumentar seu património particular, há a infringência de alguns princípios da administração pública. Sob esta perspectiva é notado o grau de reprovabilidade deste ato, tendo em vista que ele usufrui do que é de todos para alcançar interesses individuais, sendo considerado o ato mais grave dentre os demais (Waldo Fazzio Júnior - 2016).

Outro ato considerado improbo, é a lesão ao erário, prevista no art. 10º da Lei 8429/92 alterada recentemente, aduzindo o seguinte:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: “

O conceito de erário trazido pelos dicionários populares, o conceituam como “o conjunto de recursos financeiros públicos, como o dinheiro e bens do estado; tesouro e fazenda[3]”, e pode ser compreendido também como os recursos financeiros provenientes dos cofres públicos da Administração Pública direta e indireta, bem como aqueles destinados pelo Estado.

Em síntese, trata-se de atos que desviam o patrimônio público econômico, em decorrência do desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, possuindo como sujeito ativo pessoa física ou pessoa jurídica. Nota-se, portanto, o aspecto objetivo da improbidade administrativa, cujo foco não é a vantagem alcançada pelo agente, mas sim o desfalque ao patrimônio público.

A título de exemplificação, Waldo Fazzio Jr (2016) traz uma possível circunstância passível de atos que lesam o erário público:

Toda vez que os órgãos e entidades públicas se prestam a subsidiar ou suprir deficiências, na prestação semiprivada de serviços públicos, se apresentam condições propícias para o desvirtuamento finalístico da administração dos recursos de todos. (Fazzio Jr, 2016, p.208)

Nesse artigo está-se diante de duas alterações legislativas, veja abaixo o quadro comparativo:

Quadro comparativo extraído do livro “Comentários à Reforma da Lei de Improbidade Administrativa”

Com base nesse quadro é notório que este artigo foi um dos que mais sofreram alterações com a lei 14.230/2020. Nota -se que anteriormente se permitia o enquadramento à improbidade administrativa, a ação ou omissão de cunho culposo, e ainda não havia a necessidade de demonstrar a efetiva lesão ao erário, o que já não é mais possível após a publicação da nova lei.

Por conseguinte, para se caracterizar lesão ao erário como ato improbo, Rafael Carvalho e Daniel Amorim (2022) enfatiza os atos que a configura, são eles:  efetiva e comprovada lesão ao erário; conduta dolosa, comissiva ou omissiva, do agente ou do terceiro; nexo causal ou etiológico entre a lesão ao erário e a conduta do agente público ou do terceiro.

A última conduta considerada como ato improbo diz sobre a violação aos princípios da administração pública, conforme preleciona o artigo 11 da lei 8.429/1992 alterada pela lei 14.230/2021:  

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas.

Nesta classificação está-se diante do desrespeito aos deveres e princípios que são impostos aos agentes públicos que configura um atentado contra os princípios da administração pública, conhecido como LIMPE: legalidade, imparcialidade, moralidade, publicidade e eficiência.

3.2 As punições aplicadas em atos característicos da improbidade administrativa

As punições aos agentes públicos que praticam atos ilícitos à administração pública derivam do Direito Adminsitrativo Sancionador, conhecido também como DAS, foi definido por Benedito Gonçalves e Renato César Guedes Grilo (2021), como:

A expressão do efetivo poder de punir estatal, que se  direciona a  movimentar  a prerrogativa  punitiva  do  Estado,  efetivada  por meio  da Administração  Pública  e  em  face do particular  ou administrado.(Gonçalves, Grilo. 2021, p. 2)

A partir daí, tem-se as sanções previstas na Lei de Improbidade administrativa alterada recentemente, prevista no art.12, que podem ser aplicadas isoladamente ou cumulativamente, tendo como critério de valor a gravidade do fato.

Dos atos considerados como ímprobos, o enriquecimento ilícito é o mais gravoso,  cujo o agente pode ser responsabilizado com o maior grau de punibilidade, estando sujeito  a perder os bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ao pagamento de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial. Poderá ser proibido de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 14 (catorze) anos e ainda é passível de perda da função pública e suspensão dos direitos políticos por até 14 anos.

Quanto ao dano ao erário, o agente da ação ilícita está sujeito as mesmas punibilidades prevista acima, porém o prazo é reduzido de 14 para 12 anos.

Os atos que vão contra a administração pública tem sanções um pouco mais branda, e possui um cunho financeiro maior, não atingindo diretamente o património incorporado em decorrência de aquisição ilícita, além de não perder a função pública e nem a suspensão do direito ao Sufrágio.

Á vista disso, poderá ser punido pela condenação ao pagamento de multa civil de até 24 vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 4 (quatro) anos.

 É de grande valia estabelecer que a punição deve estar em consonância com o ato, respeitando o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, sendo assim a lei prevê que no caso de atos de menor ofensa aos bens jurídicos tutelados por esta Lei, a sanção limitar-se-á à aplicação de multa, sem prejuízo do ressarcimento do dano e da perda dos valores obtido.

Importa frizar que a perda da função pública corresponde apenas ao cargo cujo agente exercia no período do acometimento do fato, mas poderá ser agravado conforme a gravidade do fato e o caso concreto, podendo, através de decisão judicial ser estendida aos demais vínculos. Sob a aplicação de medidas coercitivas, o juiz também poderá aumentar em dobro a multa arbitrada, a partir da análise da situação econômica do réu, quando for observado que as demais sanções serão inócuas.

Quanto as punições abarcarem as pessoas jurídicas, deve se prezar pela manutenção da atividade, ou seja, deverão ser aplicadas sob a análise do impacto nos efeitos econômicos e sociais.

4 AS PRINCIPAIS ALTERAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.

Com o advento da lei nº 14.230/2021, a lei de improbidade administrativa nº 8.429/92, sofreu diversas mudanças legislativas, desde seu aspecto sancionador quanto o seu aspecto legal e caracterizador. Tais alterações foram as mais consideráveis desde o início de sua vigência, em 1992.

No que tange a sua esfera sancionadora, tem-se que as penalidades serão aplicadas de forma mais branda quando a lei anterior, concedendo ao juiz a possibilidade de converter as sanções em multas, e criando a possibilidade de celebração de acordo pelo Ministério Público.

Quanto a alteração legal caracterizadora, a espécie de culpa foi retirada dos quesitos para a configuração de um ato ímprobo, e acrescentou-se apenas a modalidade dolosa, atrelada com a necessidade da demonstração da perda real do patrimônio quando se trata de lesão ao erário, portanto, considerada como a principal modificação.

4.1 EXCLUSÃO DA FORMA CULPOSA

Os atos decorrentes da modalidade culposa, não poderão ser classificados como ímprobos conforme o art. 1º, §1º da lei 8.429/92. Sob essa égide, o art. 186 do Código Civil de 2015, a imprudência, negligência e imperícia não serão capazes de definir o ato acometido pelo agente público como ilícito.

4.1.1 O conceito de culpa no âmbito Direito Civil:

Em razão da exigência de configuração de dolo para todas as hipóteses relacionadas ao longo dos artigos. 9º, 10 e 11, de acordo com as alterações promovidas pela Lei n. 14.230/2021, faz-se necessário entender o conceito de culpa, para abordagem da responsabilidade em âmbito Civil.

A culpa sempre foi uma categoria jurídica amplamente investigada pelos estudiosos do Direito, seja no Brasil ou no Direito Comparado. A culpa, no tocante à responsabilidade civil, seja esta contratual ou extracontratual – se ainda se quer dividir –, sempre ocupou um papel principal nas discussões doutrinárias.

Do Direito Alemão, Von Thur visualiza a culpa, em sentido amplo, como um comportamento reprovado pela lei, sendo a violação de um contrato ou o cometimento de um ato ilícito. Deixa claro que aquilo que a norma jurídica reprova é a vontade maligna ou negligente do indivíduo. Para Karl Larenz, por imputação subjetiva ou culpa entende-se a conduta praticada pelo agente mesmo com a consciência de tratar-se de uma injustiça ou de algo pessoalmente reprovável (1927).

O conceito de Larenz é bem atual e pode ser relacionado a condutas consideradas socialmente reprováveis, geradoras do chamado dano social, que ainda será nesta obra estudado. (Fernando capez, 2011)

Entre os brasileiros, é amplamente conhecido o conceito de Clóvis Beviláqua, amparado em Pothier, Saleilles, Planiol, entre outros, no sentido de que “a culpa é a negligência ou imprudência do agente, que determina a violação do direito alheio ou que causem prejuízo a outrem”. Trata-se do conceito que inspirou o art. 159 do Código Civil anterior. Além disso, amparado em Chironi, afirma Beviláqua que na culpa “há sempre a violação de um dever preexistente”.

O Código Civil de 2002 mantém o princípio da responsabilidade com base na culpa (art. 927), definindo o ato ilícito no art. 186, verbis:

“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Assim, o art. 186 do Código Civil brasileiro define o que se entende por comportamento culposo do agente causador do dano: “ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência”. Em consequência, fica o agente obrigado a reparar o dano.

Por todos os conceitos aqui expostos, pode-se afirmar que a culpa deve ser entendida em sentido amplo (lato sensu) e em sentido estrito (stricto sensu). No primeiro sentido, a culpa engloba o dolo – a intenção de prejudicar outrem, a ação ou omissão voluntária mencionada no art. 186 do Código Civil brasileiro – e a culpa estrita – que vem a ser o desrespeito a um dever preexistente ou a violação de um direito subjetivo alheio, pela fuga de um padrão geral de conduta.

4.1.2 A importância da culpa para as sanções previstas em lei.

Com o advento dessa nova lei dividiu opiniões, de um lado tem-se os pesquisadores que acreditam que a exclusão da culpabilidade em geral, provocou um efeito benéfico para a administração pública. Segundo Matheus Santos Mendonça e Matheus Silva de Carvalho (2022), essa alteração diminuiu com  fenômeno “apagão das canetas”, ou seja o receio ínsito aos gestores públicos de sofrerem com processos por improbidade administrativa ao decidirem de determinado modo, contribuindo assim para um melhor funcionamento da máquina pública, pois afirma que os gestores passam a ser mais criativos e ousados na tomada de decisão.

E por outro lado, temos Vanessa Carla Florentino de Jesus Carvalho e Walyson Cássio de Assis (2022) mencionando que a mudança na condição caracterizadora do ato de improbidade facilitou a corrupção ao obstaculizar a comprovação da intenção do agente em cometer ato lesivo à Administração Pública.

Antônio Ivanildo Pereira de Souza (2022) fomenta que:

“A partir do momento em que uma norma deixa de punir o agente público por culpa, dificultando a perda do cargo público por parte de quem cometa atos de improbidade, isso oferece margem para que esse agente aja com negligência, imprudência ou imperícia, certo de que não terá nenhum ônus, mesmo que cause danos ao erário, pois não teria agido com manifestação de vontade”.

Esta-se diante de duas vertentes que possuem argumentos plausíveis para sua validação, porém é necessário utilizar da ponderação para avaliar o que gera mais prejuízo à Administração Pública.

Nos tópicos anteriores, foi feito uma análise sobre os atos que são considerados ímprobos, e em relação as três espécies, tem-se o enriquecimento ilícito e a violação aos princípios da administração pública já tinham como requisito para configuração de ilicitude. O ato ser praticado dolosamente, porém a lesão ao erário continha a previsão legal para ser configurado de forma culposa, e de fato, deveria continuar sendo aplicada e ser estendida também a violação da LIMPE. 

A lesão ao erário trata diretamente do prejuízo financeiro acometido pelo agente público. Sabe-se que ao contratar com a administração pública ou ao tomar posse do cargo público, há direitos, deveres e premissas a seres exercidos nos termos da Lei nº 8.112/90, de modo que a sua obrigação e orientação é agir dentro das legalidades previstas no exercício de sua função, afinal é dever do agente público agir com zelo.

Em outras palavras, se o agente age com imprudência, imperícia ou negligência, ele deverá ser responsabilizado nos moldes da referida lei, pois ele detêm o dever de exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares, mantendo conduta compatível com a moralidade administrativa e demonstrando-se contra a ilegalidade, omissão ou abuso de poder.

Por tais razões, quando não há o respeito com os deveres da sua função, o agente público vai contra os princípios da administração pública sem a necessidade de efetivamente ser comprovado o dolo.

Em síntese, ao retirar a espécie da culpa do rol de requisitos para caracterização de atos ímprobos é cômodo aos agentes públicos demonstrarem que não havia a intenção de cometer o ilícito, de modo a desconfigurar o dolo e não ser penalizados por tal ato, abrindo margem para inúmeras lesões ao erário, causando inúmeros prejuízos sociais.

Recentemente, foi proferido pelo TRF1 - TERCEIRA TURMA , referente a uma ação civil por ato de improbidade administrativa em que não houve a prestação de contas pelo ex-prefeito de um determinado município, cuja emenda trata-se do afastamento das condutas culposas para a configuração do ilícito:

PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/1992. ALTERAÇÃO PELA LEI 14.230/2021. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. NORMA MATERIAL. SUPERVENIÊNCIA DE LEI NOVA. DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. AFASTAMENTO DAS CONDUTAS CULPOSAS. PRESTAÇÃO DE CONTAS E DANO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE DANO, DOLO OU MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROBO. SENTENÇA MANTIDA. A Lei 8.429/1992, alterada pela Lei 14.230/2021, passou a vigorar na data da sua publicação, em 26/10/2021(...) A novel legislação passa a exigir o dolo para caracterização do ato ímprobo no tocante às condutas previstas no arts. 9º, 10 e 11 da Lei 8.429/1992. A mesma estrutura se vê da leitura do teor do caput dos três referidos dispositivos, nos quais expressamente foi excluída a culpa como modalidade de ato de improbidade administrativa. O direito administrativo sancionador, como sub-ramo do Direito Administrativo, expressa o poder punitivo do Estado ante o administrado, seja ele o próprio servidor público ou o particular. (...). Descabe falar em improbidade administrativa, com base no art. 11, VI, da Lei 8.429/1992, sem a demonstração de dolo direto. Com a nova redação dada ao dispositivo pela Lei 14.230/2021, para a configuração do ato ímprobo, no caso da não prestação de contas, além da demonstração de ter o agente condições de prestar contas, necessário se faz provar também que não o fez com vistas a ocultar irregularidades(...)Também descabe falar em conduta ímproba prevista no art. 10 da Lei 8.429/1992 sem a presença do dolo e sem a demonstração de prejuízo ao erário. 4. Para fins de subsunção da suposta conduta ímproba à norma insculpida no art. 10 da Lei 8.429/1992, além da presença do dolo ou da culpa, é imperiosa a ocorrência de prejuízo ao erário, de sorte que ausente a prova do dano ao patrimônio público não há que se falar em ato ímprobo com base em tal preceito normativo (REsp 1.169.153, rel. min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe de 24/8/2011). Ao operar a gestão municipal sem a devida perícia ou negligenciar situações que requerem desfecho administrativo mais adequado, pode o prefeito incidir em condutas culposas, o que, todavia, não é suficiente ou suscetível de caracterizar o ato de improbidade administrativa, por total ausência de demonstração da desonestidade, da má-fé, do dolo para com a administração do município. Remessa oficial não conhecida e apelação a que se nega provimento. (AC 0001324-83.2017.4.01.3906, DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, TRF1 -  TERCEIRA TURMA, PJe 02/02/2023 PAG.)

Em suma, tem-se que o entendimento já está consolidado quando a exclusão da culpabilidade, sob a alegação que as condutas culposas não são suscetíveis de caracterização de ato ímprobo, apesar de tais atos serem contrários à moralidade, aos direitos e deveres inerentes aos agentes públicos.

4.2 A necessidade de demonstração da perda real

Dentre as inovações trazida pela "nova" lei de improbidade administrativa 14.230/2021, está a necessidade de demonstrar a perda real de patrimônio, assim, não se pode mais dizer em dolo genérico ou prejuízo presumido.

Antes mesmo desta alteração a regra geral para enquadramento na Lei de Improbidade administrativa era o dano ao erário, conforme descrevia o caput do artigo 10 da Lei nº 8.429/92:

Art. 10 Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente.[4]

No entanto, ainda que considerado regra geral, a Jurisprudência do STJ vinha admitindo exceção e enquadrando a conduta do referido artigo, na lei de improbidade administrativa, mesmo sem a comprovação da lesão ao erário, tratando essa lesão como presumida.

Após a nova redação dada a lei em 2021, não há mais possibilidade dessa exceção, uma vez que a demonstração da perda real de patrimônio é imprescindível para caracterização do ato improbo. Essa imprescindibilidade ficou demonstrada com o novo artigo 10, caput:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)[5]

Pelo exposto, conclui-se que para enquadrar os agentes na nova lei de improbidade, por danos ao erário é necessário comprovar que houve efetiva perda patrimonial.

4.3 A exigência de dolo para que os agentes públicos sejam responsabilizados.

Entre as mudanças mais significativas trazida pela Lei nº 14.230/2021 está a exclusão da culpa e exigência de dolo para a caracterização dos atos de improbidade. Conforme exposto ao longo desse artigo e de acordo com a nova lei, considera-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 da referida Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.  Mas afinal, o que seria esse dolo?

Devido a tal alteração, a lei traz em seu artigo 1º, § 2º o que se entende como dolo - " Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente".

Com o intuito de reafirmar a necessidade do dolo, bem como suas características, o legislador reforça no § 3º que “o mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”.

Ademais, o artigo 17-C, em seu § 1º "consagra" a ideia de que o elemento dolo é essencial para caracterização do ato improbo e sua consequente responsabilização, ao afirmar que - "A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade."

Assim, a análise do dolo como sendo elemento subjetivo característico da improbidade é de enorme importância nesse artigo, pois conforme aludido pelo Mestre e Doutor Rodrigo Suzuki Cintra, não se pode confundir ilegalidade com improbidade, pois, nem todo ato ilegal é ímprobo. Além disso, o legislador não se preocupou em punir o agente público incompetente, mas, sim o agente desonesto.

Nas Palavras do doutrinador Alberto Silva Franco, o dolo e a culpa são espécies de vínculo de aspecto psicológico que liga o autor ao fato por ele praticado. Explica Pontes de Miranda que, - age com dolo o “homem médio” que atua visando que seu ato contrarie o direito, ou que quer contrariar o direito e atua para isso. Analisando-se o artigo 1º, § 2º, já mencionado anteriormente, que relaciona o dolo à vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito e conforme expõe os doutrinadores, conclui-se que o dolo tratado pela nova lei de improbidade administrativa, refere-se ao dolo específico. (1993. p. 103.)

De acordo com Fernando Da Fonseca Gajardoni; Luana Pedrosa De Figueiredo Cruz, Luiz Manoel Gomes Junior E Rogerio Favreto, o dolo específico, especialmente para os fins de caracterização de ato de improbidade, é o ato eivado de má-fé. O erro grosseiro, a falta de zelo com a coisa pública, a negligência, podem até ser punidos em outra esfera, de modo que não ficarão necessariamente impunes, mas não mais caracterizarão atos de improbidade. (GAJARDONI; CRUZ; FAVRETO, 2022, p.48).  

Ademais, com efeito, não basta mais, segundo correta interpretação da LIA, alegar que um ato é doloso, ou demonstrar que é ilegal. Sob o regime do novo diploma, é necessário se demonstrar a má-fé, uma intenção de lesar, alguma forma de conluio entre agentes (GAJARDONI; CRUZ; FAVRETO, 2022, p.48).

O dolo do agente para toda e qualquer conduta tipificada na lei de Improbidade Administrativa passa a ser específico: consciência + vontade + finalidade de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade (GUIMARÃES, 2022:22).

5. CONCLUSÃO

Em virtude de todo exposto, considera-se atos ímprobos os que afetam diretamente a Administração pública, compreendidos em atos que importam em enriquecimento ilícito, causam prejuízo ao erário, e que atentam contra os princípios da Administração Pública ou que concedem ou aplicam indevidamente o benefício financeiro, cuja definição legal, está prevista nos artigos 9º a 11º da Lei nº 8429/92, possuindo um rol taxativo para caracterização

A alteração da lei nº 8429/92 através da lei nº 14.230/2021, não revogou a referida, apenas trouxe à baila novas características para configuração dos atos ímprobos e penalidades.

A principal inovação foi a exclusão da culpa e a menção direta da sua modalidade dolosa, sendo assim, não será considerado como improbo, o ato que for praticado pela modalidade culposa, apenas o que for cometido com a intenção do agente.

Neste sentido, supõe-se que esta alteração legislativa restringe a eficácia da norma, não sucedendo a efetiva punibilidade aos agentes públicos que detêm o dever de agir com zelo e em consonância com os princípios da Administração Pública.

Outras alterações relativamente importantes foi a necessidade da perda real e o rol de punibilidades conforme ato cometido.

A necessidade da perda real torna-se elemento secundário e cumulativo, ou seja, para que o agente seja responsabilizado e punido, é necessário demonstrar que ele atuou com o dolo (intenção) e quantificar a perda real do patrimônio que seu ato produziu.

Com base em todo o exposto,  vê-se que existe uma linha tênue existente em quem considera que esta alteração contribui com o aumento da corrupção, por não punir com presteza os envolvidos, e quem considera que a referida alteração trará benefícios à administração pública, sob o argumento de que os agentes terão mais criatividade para tomada de decisões sem medo de uma possível punição, pondo fim ao jargão de “apagão das canetas”, sendo que é um dever inerentes à eles, decidirem em prol da administração pública respeitando o princípio da legalidade e moralidade.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

PIETRO, Maria Sylvia Zanella D. Direito Administrativo. São Paulo: Grupo GEN, 2022. E-book. ISBN 9786559643042. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786559643042/. Acesso em: 14 out. 2022.

FILHO, José dos Santos C. Manual de Direito Administrativo. São Paulo: Grupo GEN, 2022. E-book. ISBN 9786559771837. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786559771837/. Acesso em: 17 out. 2022.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil Esquematizado: direito civil. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2018. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786559645251/epubcfi/6/22[%3Bvnd.vst.idref%3Dhtml10]!/4/106/3:95[%20em%2C%20Ch]. Acesso em: 15 out. 2022.

TARTUCE, Flávio. Responsabilidade Civil: responsabilidade civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Gen, 2022. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786559645251/epubcfi/6/10[%3Bvnd.vst.idref%3Dhtml4]!/4/36. Acesso em: 16 out. 2022.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito: administrativo. 36. ed. São Paulo: Gen, 2022. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786559771837/epubcfi/6/4[%3Bvnd.vst.idref%3Dhtml1]!/4/2/4%4051:2. Acesso em: 17 out. 2022.

SPITZCOVSKY, Celso. Direito Administrativo: esquematizado. 5. ed. São Paulo: Gen, 2022. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/reader/books/9786555596250/epubcfi/6/22[%3Bvnd.vst.idref%3Dmiolo6.xhtml]!/4/2/2%4051:19. Acesso em: 19 out. 2022.

SOUZA, Antônio Ivanildo Pereira de. Improbidade Administrativa: Uma análise crítica das alterações trazidas pela Lei N.º 14.230/20211. 2022. 86 f. TCC (graduação) - Curso de Direito, Uniprocessus, Distrito Federal, 2022. Disponível em: https://periodicos.processus.com.br/index.php/multi/article/view/700. Acesso em: 26 out. 2022.

 MENDONÇA, Matheus Santos; CARVALHO, Matheus Silva de. A nova lei de improbidade administrativa: reflexões a partir do fenômeno do chamado ⠼apagão das canetas⠽. 2022. 21 f. TCC (Graduação) - Curso de Direito, Universidade de Brasília (Unb), Florianópolis, 2022. Disponível em: https://repositorio.ufsc.br/handle/123456789/235813. Acesso em: 26 out. 2022.

CARVALHO, Vanessa Carla Florentino de Jesus; ASSIS, Walyson Cássio de. NOVA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: a extinção da culpabilidade. 2022. 19 f. TCC (Doutorado) - Curso de Direito, Ânima Educação., Belo Horizonte, 2022. Disponível em: https://repositorio.animaeducacao.com.br/bitstream/ANIMA/22421/5/NOVA%20LEI%20DE%20IMPROBIDADE%20ADMINISTRATIVA%20-%20a%20extin%C3%A7%C3%A3o%20da%20culpabilidade.pdf. Acesso em: 26 out. 2022.

GONÇALVES, Benedito; GRILO, Renato César Guedes. Os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador no regime democrático da constituição de 1988. Revista Estudos Institucionais, v. 7, nº 2, mai./ago. 2021, p. 468. Disponível em https://www.estudosinstitucionais.com/REI/article/view/636, acessado no dia 13/04/23.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho R. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Grupo GEN, 2023. E-book. ISBN 9786559647347. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786559647347/. Acesso em: 10 mai. 2023.

JR., Waldo F. Improbidade Administrativa, 4ª edição. [Digite o Local da Editora]: Grupo GEN, 2016. E-book. ISBN 9788597008227. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9788597008227/. Acesso em: 10 mai. 2023.

CINTRA, Rodrigo Suzuki; SPAZIANTE, Ana Clara. O dolo específico na nova lei de Improbidade Administrativa. 2022. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/depeso/360052/o-dolo-especifico-na-nova-lei-de-improbidade-administrativa. Acesso em: 29 maio 2023.

CIVIL, Presidência da República Casa. LEI DE IMPROBIDADADE ADMINISTARTIVA - PLANALTO: lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992. LEI Nº 8.429, DE 2 DE JUNHO DE 1992. 2021. Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8429compilada.htm. Acesso em: 18 maio 2023.

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 139, n: Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10406compilada.htm. Acesso em: 19 maio 2023