RESUMO: Aborda a justiça penal negocial no Brasil. Seu surgimento. A colaboração premiada como veículo de produção probatória. Leniência anticorrupção e a salvaguarda da integridade da Administração Pública. Leniência antitruste. Diferenças. Função precípua. Prevenção e repressão aos crimes econômicos.

Palavras-chave: Colaboração premiada; Leniência anticorrupção; Leniência antitruste; Leniência do Sistema Financeiro Nacional; Diferenças; Combate; Crimes econômicos.

1. INTRODUÇÃO

O modelo de justiça penal negocial em terras brasileiras não tem origem recente. Com raízes deitadas nas Ordenações Filipinas de 1603, ele sobreviveu até a entrada em vigor do Código Criminal do Império em 1830, vigorando, por duzentos e vinte e sete anos.

No Quinto Livro, Título VI, que prescrevia o crime de lesa majestade[1], i.e., traição à pessoa do “Rey” ou seu “Real Stado”, tinha por preceito secundário a pena de “morte natural cruelmente”. Todavia, aquele que, não sendo o líder, se antecipasse à consumação do sobredito delito, discriminado em oito situações, e delatasse os demais integrantes da conspiração seria agraciado[2] com o perdão real e uma recompensa (mercê).

Ainda no Quinto Livro, Título CXVI, havia a previsão de sanção premial com o perdão real para aquele que delatasse e provasse (um arremedo de meio probatório e não prova em si mesmo), os crimes cometidos por seus comparsas.

A aplicação mais famosa que se conhece do antedito instituto colonial foi o acordo de delação premiada entabulado por Joaquim Silvério dos Reis, quando este entregou os demais inconfidentes na Conjuração Mineira de 1789.

Foram necessários mais cento e sessenta anos para que a justiça penal consensual retornasse, ainda que gradativamente, ao ordenamento jurídico pátrio. Em 25 de julho de 1990, entrava em vigor a Lei dos Crimes Hediondos (Lei n.º 8.072/1990), a qual, em seu art. 7º, acrescia ao crime de extorsão mediante sequestro, previsto no art. 159, do Código Penal, um § 4º, com a seguinte prescrição: “Se o crime é cometido por quadrilha ou bando, o co-autor que denunciá-lo à autoridade, facilitando a libertação do seqüestrado, terá sua pena reduzida de um a dois terços.”

No ano de 1999 adveio a Lei n.º 9.807/1999, que dispõe sobre o programa especial de proteção a vítimas e a testemunhas ameaçadas. Nela, a partir de seu art. 13, já foi possível ao investigado ou denunciado que colaborasse com a Justiça obter benefícios processuais-penais relevantes, a exemplo do perdão judicial.

Empós, outras leis esparsas foram modificadas ou criadas (diga-se de passagem por força de vários tratados internacionais firmados pelo Brasil) até a chegada da mais famosa delas, a Lei n.º 12.850/2013, que sedimentou o instituto da Colaboração Premiada, coloquialmente conhecida como Delação Premiada.

Seguindo essa tendência de justiça negociada – em parte pela internalização de fragmentos da common law, e, por outro lado, pelo reconhecimento, ainda que indireto, da ineficiência do sistema de Justiça Criminal brasileiro – outros ramos do direito foram equipados com microssistemas legais que deram à Administração Pública flexibilidade jurídica necessária para possibilitar a negociação com agentes públicos e privados, inclusive sociedades empresárias que tivessem praticado desmandos contra o erário, v.g., Lei Anticorrupção (Lei n.º 12.846/2013), ou, ainda, ante práticas deletérias que mitigasse o livre mercado e a salubridade do sistema concorrencial, a exemplo da Lei Antitruste (Lei n.º 12.529/2011). Não se pode olvidar, ainda, a Lei n.º 13.506/2017, que disciplina o processo administrativo sancionador do Banco Central do Brasil, para punir ilícitos administrativos na esfera do Sistema Financeiro Nacional.

Assentadas essas brevíssimas premissas históricas, passemos a discorrer sobre as principais diferenças entre esses quatro sistemas legais de negociação.

2. COLABORAÇÃO PREMIADA vs LENIÊNCIA ANTICORRUPÇÃO vs LENIÊNCIA ANTITRUSTE vs LENIÊNCIA DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Não há dúvidas de que os quatro institutos fazem parte de um modelo de solução de conflitos (dentro do microssistema de tutela da Administração Pública) que até bem pouco tempo era impensável no ordenamento jurídico brasileiro, o qual é calcado, na origem, no litígio, como forma para se chegar à paz social.

Acresça-se a esses três a Leniência do Sistema Financeiro Nacional (LSFN), previsto no art. 30 e seguintes, da Lei n.º 13.506/2017, a ser conduzida pelo Banco Central do Brasil.

O pragmatismo dessas convenções possibilita a aplicação da lei a agentes e organizações criminosas, notadamente do colarinho branco (os white collar, de Edwin Sutherland), antes inimagináveis. Essa invisibilidade preordenada da mão punitiva estatal é conhecida na criminologia como cifras negras ou ocultas, pois eram crimes nunca descobertos.

Inobstante essas características comuns principais, os institutos sobreditos possuem diferenças, sendo a primeira e mais relevante a própria natureza jurídica. Ao passo que a Colaboração Premiada (CP) possui natureza penal, a Leniência Anticorrupção (LAC) e a Leniência Antitruste (LAT), tem natureza jurídica eminentemente civil-administrativa, idem para a LSFN, todos alicerçados na política pública de persecução administrativa[3], ainda que dentro do escopo do direito sancionador.

A CP é meio de obtenção de provas, qualquer que seja sua modalidade (bi ou unilateral). As principais diferenças entre elas é que na bilateral, como todo contrato, ela é formal, sinalagmática e exige homologação judicial, gerando direitos e deveres entres os contraentes, enquanto na unilateral, o agente colaborador coopera com os órgãos de investigação sem um acordo prévio determinado, ou seja, ele confia que seus dados e informações são suficientemente relevantes para, ao final, garantir-lhe uma benesse penal.

Todavia, se ele efetivamente colaborar com as investigações e o processo, terá direito aos benefícios penais da colaboração premiada bilateral, os quais serão fixados pelo juiz, e não previamente acordados com o órgão do MP.

A propósito, o STF possui jurisprudência assente sobre essa possibilidade, conforme precedente no HC 127.483, Rel. Min. Dias Toffoli e no Inq. 3.204, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Vejamos:

“... o direito do imputado colaborador às sanções premiais decorrentes da delação premiada prevista no art. 14 da Lei 9.807/1999; no art. 1º, § 5º, da Lei 9.613/1998 (Lavagem de Dinheiro); no art. 159, § 4º, do Código Penal, na redação dada pela Lei 9.269/1996 (extorsão mediante sequestro); no art. 25, § 2º, da Lei 7.492/1986 e no art. 41 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), independe da existência de um acordo formal homologado judicialmente Sobre a questão, no voto do Min. Dias Toffoli, relator do precedente HC 127.483, o direito do imputado colaborador às sanções premiais decorrentes da delação premiada prevista no art. 14 da Lei 9.807/1999; no art. 1º, § 5º, da Lei 9.613/1998 (Lavagem de Dinheiro); no art. 159, § 4º, do Código Penal, na redação dada pela Lei 9.269/1996 (extorsão mediante sequestro); no art. 25, § 2º, da Lei 7.492/1986 e no art. 41 da Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas), independe da existência de um acordo formal homologado judicialmente (STF, HC 127.483/PR, Plenário, Rel. Min. Dias (STF, HC 127.483/PR, Plenário, Rel. Min. Dias Toffolli, j. 27.8.2015, p. 40).” (destacamos)

Ainda:

“Penal e Processual Penal. 2. Colaboração premiada, admissibilidade e impugnação por corréus delatados. Provas produzidas em razão do acordo e utilizadas no caso concreto. Abusos da acusação e fragilização da confiabilidade. Nulidade do acordo e inutilização de declarações dos delatores. 3. Possibilidade de impugnação do acordo de colaboração premiada por terceiros delatados. Além de caracterizar negócio jurídico entre as partes, o acordo de colaboração premiada é meio de obtenção de provas, de investigação, visando à melhor persecução penal de coimputados e de organizações criminosas. Potencial impacto à esfera de direitos de corréus delatados, quando produzidas provas ao caso concreto. Necessidade de controle e limitação a eventuais cláusulas ilegais e benefícios abusivos. Precedente desta Segunda Turma: HC 151.605 (de minha relatoria, j. 20.3.2018). 4. Nulidade do acordo de colaboração premiada e ilicitude das declarações dos colaboradores. Necessidade de respeito à legalidade. Controle judicial sobre os mecanismos negociais no processo penal. Limites ao poder punitivo estatal. Precedente: “O acordo de colaboração homologado como regular, voluntário e legal deverá, em regra, produzir seus efeitos em face do cumprimento dos deveres assumidos pela colaboração, possibilitando ao órgão colegiado a análise do parágrafo 4º do artigo 966 do Código de Processo Civil” (STF, QO na PET 7.074, Tribunal Pleno, rel. Min. Edson Fachin, j. 29.6.2017) 5. Como orientação prospectiva ou até um apelo ao legislador, deve-se assentar a obrigatoriedade de registro audiovisual de todos os atos de colaboração premiada, inclusive negociações e depoimentos prévios à homologação. Interpretação do art. 4º, § 13, Lei 12.850/13. Nova redação dada pela Lei 13.964/19. 6. Situação do colaborador diante da nulidade do acordo. Tendo em vista que a anulação do acordo de colaboração aqui em análise foi ocasionada por atuação abusiva da acusação, penso que os benefícios assegurados aos colaboradores devem ser mantidos, em prol da segurança jurídica e da previsibilidade dos mecanismos negociais no processo penal brasileiro. Precedente: direito subjetivo ao benefício se cumpridos os termos do acordo (STF, HC 127.483/PR, Plenário, rel. Min. Dias Toffolli, j. 27.8.2015) e possibilidade de concessão do benefício de ofício pelo julgador, ainda que sem prévia homologação do acordo (RE-AgR 1.103.435, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 17.5.2019). 7. Dispositivo. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para declarar a nulidade do acordo de colaboração premiada e reconhecer a ilicitude das declarações incriminatórias prestadas pelos delatores, nos termos do voto. (HC 142205, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 25/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240  DIVULG 30-09-2020  PUBLIC 01-10-2020)”

Por sua vez, é de relevo pontuar, que a Leniência Antitruste gera reflexos no âmbito penal, especialmente nos crimes contra ordem econômica, crimes relacionados à prática de cartel e associação criminosa, quando relacionados a estes, ex vi do art. 87, da Lei n.º 12.529/2011.

Diferentemente é o caso da Leniência Anticorrupção e do Acordo de Leniência do Sistema Financeiro Nacional, os quais não preveem, em seus textos legais, quaisquer reflexos no âmbito penal para as pessoas físicas (diretores, CEO’s, gerentes, sócios etc), envolvidos em práticas criminosas, que optarem uma saída negociada com base na Lei nº 12.846/2013.

Nesse ponto, não se pode deixar de pontuar crítica específica quanto à LAC, sobretudo pela imposição de responsabilidade objetiva às empresas que direta ou indiretamente venham a se beneficiar de atos de corrupção contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira.

Isso porque a punição, como elemento do direito administrativo sancionador, necessita ultrapassar a relação causal entre o ato e o resultado (danoso), de forma a demonstrar, no caso concreto a intencionalidade ou descuido da pessoa jurídica ante a lesão ou perigo.

A propósito, a LAC está sendo alvo de discussão na ADI 5261.

Pois bem, retomando a linha de raciocínio anterior, há, porém, uma exceção (extralegal) que veio na esteira da Operação Lava jato: a adesão de pessoas físicas a Acordos de Leniência, com repercussões penais.

Consoante Nota Técnica n.º 001/2020 da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do MPF (5ª CCR/MPF), isso seria possível, conquanto se trate de “enorme desafio institucional”.

Todavia, na referida NT não se observa, salvo melhor juízo, fundamento relevante para essa construção negocial extra legem, deixando o agente (pessoa física) aderente, de certo modo, desguarnecido da necessária segurança jurídica para esse tipo de cooperação.

Essa lacuna legal, em nosso ponto de vista, torna-se, em verdade, um desestímulo aquelas empresas que buscam as autoridades para reparar o dano, mas ficam à mercê de sanções penais gravíssimas para seus dirigentes, de modo que, a princípio, só poderão ser mitigadas, se houver uma conjugação de Colaboração Premiada ou Acordo de Não Persecução Penal e Leniência Anticorrupção, praticamente inviabilizando o avanço da solução negociada.

Nas palavras de Renee do Ó Souza (in Os efeitos transversais da colaboração premiada e o acordo de leniência; Belo Horizonte : Editora D’Plácido, 2019. p. 171) “a comunicação transversal dos efeitos de um acordo celebrado em uma esfera de responsabilidade para outra afigura-se imprescindível para evitar oportunismo, descrédito do sistema e proteger a segurança jurídica.”

Ademais, ficam à deriva para que outros órgãos de controle e instituições busquem, ao seu modo e ponto de vista, os ressarcimentos devidos, trazendo, por conseguinte, insegurança jurídica, resultado de uma descoordenação das agências responsáveis pela aplicação da LAC, o que leva, inclusive a duplas punições.

Isso poderia ser corrigido com a produção de uma legislação que criasse ou compusesse uma espécie de conselho ou autoridade central[4], com poderes para firmar acordos de Colaboração Premiada, Leniência Anticorrupção e Leniência Antitruste num só pacto, com efeitos vinculantes para todos os órgãos da Administração Pública da União e dos demais entes da federação, resguardado a sua homologação pelo órgão do Poder Judiciário com competência para julgar o agente de acordo com a sua prerrogativa de foro.

Aqui poderíamos mencionar um embrionário Direito de Intervenção, proposto pelo saudoso professor alemão Winfried Hassemer, e situado numa zona fronteiriça entre o Direito Penal e o Direito Administrativo.

Retomando, temos uma segunda diferenciação basilar entre a CP e as demais leniências (LAC, LAT e LSFN). Naquela a homologação passa, obrigatoriamente, pelo crivo do Poder Judiciário, numa espécie de ato administrativo complexo, enquanto nas outras, não há isso, bastando a declaração da vontade de ambas as partes, nos termos do art. 107, do Código Civil.

Por fim, tem-se uma terceira diferença entre os quatro institutos. Enquanto, na CP, a participação do Ministério Público é compulsória, nos demais não há essa previsão legal.

Todavia, o MP tem se ressentido dessa exclusão legislativa. Para isso, tem se valido da musculatura constitucional que lhe inerente, notadamente o art. 129, III, da Constituição Federal, como legitimado para a defesa da probidade administrativa e da proteção eficiente do patrimônio público e social, na esteira do que dispõe o § 4º, do art. 37, da CF.

Exemplo disso é o Estudo Técnico n.º 01/2017 e a a Orientação 07/2017, ambos da 5ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal (5ª CCR/MPF), que entende ser o Ministério Público parte, com legitimação constitucional, para a celebração dos acordos, isoladamente ou em conjunto com os demais órgãos da Administração Pública, a exemplo da Controladoria-Geral da União.

3. O PAPEL DESSES INSTITUITOS NO COMBATE AOS CRIMES ECONÔMICOS

É inegável, hodiernamente, que todos os institutos sinteticamente tratados nesse simplório artigo, despontam e convergem como ponta de lança no combate e aplicação da lei para o desmantelamento de organizações criminosas dos mais diversos matizes, principalmente, aquelas compostas por white collars.

Não à toa, é nessa espécie de ORCRIM que a lei da omertà[5] prevalece com mais pujança, razão pela qual ter à disposição das autoridades investigativas instrumentos legais capazes de trazer para a zona de legalidade um ou mais de seus integrantes é uma forma de quebrar o silêncio desses organismos criminosos e preservar a manutenção da existência da República como a conhecemos e do próprio Estado Democrático de Direito.

Fortalecer os órgãos de controle, estimular a vinda de agente colaboradores, desestruturar empresas criminosas, recuperar os ativos ilicitamente desviados, reinserindo-os aos cofres públicos, e punir exemplarmente aqueles cuja responsabilidade penal aponta maior gravidade é dever não só das autoridades investigativas e do Poder Judiciário, mas da sociedade como um todo, de forma a termos um país mais justo e equânime para todos nós.