Resumo

O presente ensaio tem o intuito de desenvolver reflexões críticas sobre o artigo 156, I, do CPP inserido pela Lei 11.690/08 e sua incompatibilidade com o ordenamento jurídico brasileiro. Para isso, o autor iniciará o artigo desenvolvendo um estudo sobre os sistemas processuais penais e o sistema adotado atualmente no Brasil, o princípio da imparcialidade do juiz, o princípio da demanda, o papel do Juiz e do Ministério Público no processo penal moderno, a possível retomada do papel inquisitório do Juiz com a edição da referida norma e sua inconstitucionalidade frente à Magna Carta de 88.

Sumário

1.   Breve passagem sobre os sistemas processuais; 2. Sistema processual adotado no Brasil; 3. Princípio da imparcialidade do juiz; 4. Princípio da demanda; 5. O papel do Juiz e do Ministério Público no processo penal moderno, a possível retomada do papel inquisitório do Juiz com a edição da referida norma; 6. Conclusão; 7. Bibliografia

1.   BREVE PASSAGEM SOBRE OS SISTEMAS PROCESSUAIS

Antes de adentrarmos ao estudo dos sistemas processuais, primeiro se faz necessário definir seu conceito. Poderíamos defini-los como o conjunto de regras e princípios que estabelecem as diretrizes a serem tomadas para aplicação do direito penal ao caso concreto.

Sistema inquisitório / inquisitivo: neste sistema, as funções de acusar, defender e julgar encontra-se atribuídas à mesma pessoa, qual seja o Juiz inquisidor. Para o sistema inquisitivo o acusado não é um sujeito de direitos e sim objeto do processo, sendo o processo sigiloso, não havendo ampla defesa e nem contraditório consistindo o objetivo do Juiz na busca frenética pela confissão.

Sistema acusatório: no sistema acusatório as funções de acusar, defender e julgar são designadas a pessoas diferentes, o Juiz se mantém distante e imparcial ao litígio, o sistema acusatório é norteado pelos princípios da ampla defesa, do contraditório, da publicidade e da imparcialidade. O acusado é considerado sujeito de direitos e não um mero objeto do processo.

Sistema misto/acusatório formal: no sistema misto o Juiz na fase pré-processual dirige a investigação com auxílio da polícia de atividade judiciária buscando a colheita de provas, sendo o procedimento na fase preliminar secreto, o autor será considerado mero objeto de investigação, não lhe sendo oportunizado o contraditório e a ampla defesa, porém, a fase judicial é inaugurada pela ação penal proposta, em regra, pelo Ministério Público, na qual o acusado será titular de direitos e garantias fundamentais e respeitado o devido processo legal.

2.   SISTEMA PROCESSUAL ADOTADO NO BRASIL

Diferentemente do que pensam alguns doutrinadores, no Brasil, o sistema que rege o processo penal é o sistema acusatório e não o sistema misto. O fundamento para o sistema acusatório encontra-se no artigo 129, I da Carta Magna. Alguns doutrinadores entendem que o sistema misto rege o processo penal no Brasil, mas esquecem eles que no sistema misto a atividade preliminar é presidida pelo Juiz e não pela autoridade policial.

         O que diferencia o sistema misto do acusatório é o fato de que o Juiz preside a fase preliminar de investigação, colhendo provas para que o órgão acusador forme sua convicção e ofereça à ação penal em face do acusado. Poderíamos encontrar o resquício do sistema inquisitivo na antiga Lei de Falências, cujo Magistrado presidia o inquérito judicial.

         Igual posicionamento é o adotado pelo professor Paulo Rangel que em seu Manual de Direito Processual Penal, Lumen Juris, 25a edição, p. 51. Diz o mestre:

         Hodiernamente, no direito pátrio, vige o sistema acusatório, pois a função de acusar foi entregue, privativamente, a um órgão distinto: o Ministério Público, e, em casos excepcionais, ao particular. Não temos a figura do juiz instrutor, pois a fase preliminar e informativa que temos antes da propositura da ação penal é a do inquérito policial e este é presidido pela autoridade policial.

         Para democratizarmos o tema, expusemos a posição do professor Guilherme de Oliveira Nucci, que em seu Manual de Processo Penal e Execução Penal. 5a ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. Entende que "o sistema adotado pelo Brasil, embora não oficialmente, é misto. Diz o mestre:

(...) há dois enfoques: o constitucional e o processual. Em outras palavras, se fôssemos seguir exclusivamente o disposto na Constituição Federal poderíamos até dizer que o nosso sistema é acusatório (no texto constitucional encontramos os princípios que regem o sistema acusatório). Ocorre que nosso processo penal (procedimento, recursos, provas etc.) é regido por Código específico, que data de 1941, elaborado em nítida ótica inquisitiva (...)

3.   PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE DO JUIZ

Princípio que norteia a atividade jurisdicional do Estado. O princípio da imparcialidade aduz que o magistrado na solução do caso penal deve manter-se eqüidistante das partes, buscando apenas a verdade processual.

O Juiz deve ter uma postura imparcial, sob pena de se contaminar e virar um juiz famigerado na busca de provas na fase pré-processual.

Isso não significa que o magistrado deva ser neutro, pelo contrário, o Juiz deve sim buscar provas para solução do caso penal em respeito ao próprio princípio da verdade processual, porém, lhe é vedado se amesquinhar nas funções do Ministério Público ou da polícia de atividade judiciária na fase preliminar de investigação, ressalvado as medidas cautelares que necessitam de cláusula de reserva jurisdicional e asseguram a efetividade do processo.

O mestre Fernando da Costa Tourinho Filho sintetiza o princípio da imparcialidade do Juiz em sua obra Processo Penal, Saraiva, 25a edição, p. 39. Diz o professor:

Não se pode admitir Juiz Parcial. Se o Estado chamou a si a tarefa de dar a cada um o que é seu, essa missão não seria cumprida se, no processo, quer civil, quer penal, não houvesse imparcialidade do Juiz. Daí as garantias conferidas à Magistratura pela Lei maior: vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade.

4.    PRINCÍPIO DA DEMANDA

Corolário do princípio da imparcialidade o princípio da demanda proíbe que o magistrado venha agir ex officio sem que seja provocada a função jurisdicional, sob pena de ferir o princípio da imparcialidade e o próprio sistema acusatório, pois juiz que age antes de ser provocado é juiz inquisitivo.

A voz autorizada do professor Fernando da Costa Tourinho Filho reforça o entendimento sobre o princípio da demanda em sua obra Processo Penal, Saraiva, 25a edição, p. 49. Diz o mestre:

Segundo esse princípio, cabe à parte provocar a prestação jurisdicional. Tal princípio vem cristalizado no velho aforismo nemo judex sine actore ou ne procedat judex ex officion: não há Juiz sem autor, ou: o Juiz não pode proceder, não pode dar inicio ao processo, sem a provocação da parte.

Se a ação penal é o direito de se invocar a tutela jurisdicional-penal do Estado, não se concebe, por incongruente, que o próprio Estado-Juiz invoque a si mesmo a tutela em apreço. O próprio Juiz estaria solicitando uma providência a si mesmo. Haveria, como muito bem diz Carnelutti, jurisdição sem ação, como se tem no processo inquisitório.

5.   O PAPEL DO JUIZ E DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCESSO PENAL MODERNO E A POSSÍVEL RETOMADA DO PAPEL INQUISITÓRIO DO JUIZ COM A EDIÇÃO DO ART 156, I CPP

Como titular da ação penal pública o Ministério Público assume a função de órgão acusador no processo penal, tendo como encargo formular sua pretensão processual e ter o ônus de provar o fato constitutivo de seu direito para que a ordem jurídica seja restabelecida após o cometimento da infração penal pelo acusado.

Mais do que isso, o Ministério Público não luta contra o acusado e sim para restabelecer a ordem jurídica violada com o ilícito, pois se o parquet constatar que o acusado é inocente deve pedir sua absolvição. Devemos nos atentar que o Ministério Público zela pelos direitos e garantias fundamentais estabelecidos na Magna Carta. O Papel do Ministério Público no processo penal é conferido pela Constituição, ou seja, quem formula a pretensão processual e também pode vir a colher provas na fase pré-processual é o órgão do parquet e não o Juiz.

O magistrado, como guardião dos direitos e garantias fundamentais no âmbito do processo penal, deve buscar a verdade processual, sem se amesquinhar nas funções do Ministério Público e da polícia de atividade judiciária, sob pena de ser quebrada sua imparcialidade. Ao Juiz não é dado à função de acusar e sim julgar, resolvendo o conflito com força de definitividade promovendo o escopo de pacificação social com a solução do caso penal. Dessa forma restaura-se a ordem jurídica que foi violada pelo acusado, porém, respeitando seus direitos e garantias individuais.

Com a entrada em vigor do artigo 156, I, do código de processo penal inserido pela Lei 11.690/08 com a redação abaixo descrita:

  Art. 156.  A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém, facultado ao juiz de ofício:  (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)

        I – ordenar, mesmo antes de iniciada a ação penal, a produção antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequação e proporcionalidade da medida; (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

Restaura-se na ordem jurídica o papel do juiz inquisidor, que mesmo antes de iniciada a ação penal vai atrás da busca de provas para a condenação do acusado, ferindo frontalmente o princípio da imparcialidade da jurisdição, o princípio da demanda e o magistrado amesquinhando-se nas funções do Ministério Público e da polícia de atividade judiciária, quebrando a harmonia entre os órgãos estatais, pois não cabe ao juiz produzir provas sem ter sua jurisdição provocada, isso sim cabe ao Ministério Público como preconiza o artigo 129, I da CF (teoria dos poderes implícitos) e à polícia de atividade judiciária previsto no artigo 144 §§ 1o e 4o da CF.

Posicionamento semelhante adotado é seguido pelo Supremo Tribunal Federal, quando fora provocado a se manifestar sobre a inconstitucionalidade do artigo 3o da Lei 9034/95 que ressuscitava o papel do Juiz inquisidor no ordenamento jurídico.

Art. 3º Nas hipóteses do inciso III do art. 2º desta lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça. (Vide Adin nº 1.570-2).

        § 1º Para realizar a diligência, o juiz poderá requisitar o auxílio de pessoas que, pela natureza da função ou profissão, tenham ou possam ter acesso aos objetos do sigilo.

        § 2º O juiz, pessoalmente, fará lavrar auto circunstanciado da diligência, relatando as informações colhidas oralmente e anexando cópias autênticas dos documentos que tiverem relevância probatória, podendo para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no parágrafo anterior como escrivão ad hoc.

        § 3º O auto de diligência será conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presença do juiz, as partes legítimas na causa, que não poderão dele servir-se para fins estranhos à mesma, e estão sujeitas às sanções previstas pelo Código Penal em caso de divulgação.

        § 4º Os argumentos de acusação e defesa que versarem sobre a diligência serão apresentados em separado para serem anexados ao auto da diligência, que poderá servir como elemento na formação da convicção final do juiz.

        § 5º Em caso de recurso, o auto da diligência será fechado, lacrado e endereçado em separado ao juízo competente para revisão, que dele tomará conhecimento sem intervenção das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministério Público e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discussão e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justiça.

O Pretório Excelso manifestou-se pela inconstitucionalidade parcial do artigo 3o da Lei 9034/95 na ADI 1570-2, de 12 de fevereiro de 2004.

Ação Direta de Inconstitucionalidade - 1570-2

Origem Distrito Federal - Relator Ministro Maurício Corrêa - Partes Requerente: Procurador-Geral da República (CF 103, VI) Requeridos:

Presidente da República e Congresso Nacional - Interessado A pedido da Câmara Criminal do Ministério Público Federal - Data de Julgamento Final Plenário, 12.02.2004 - Data de Publicação da Decisão Final Acórdão, DJ 22.10.2004.

Dispositivo Legal Questionado

- Artigo 003º e seus parágrafos da Lei Federal nº 9034, de 03 de maio de 1995. Dispõe sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e repressão de ações praticadas por organizações criminosas. Art. 003º - Na hipóteses do inciso III do art. 002º desta Lei, ocorrendo possibilidade de violação de sigilo preservado pela Constituição ou por lei, a diligência será realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justiça. § 001º - Para realizar a diligência, o juiz poderá requisitar o auxílio de pessoa que, pela natureza da função ou profissão, tenham ou possam ter acesso aos objetos de sigilo. § 002º - O Juiz, pessoalmente, fará lavrar auto circunstanciado da diligêcia, relatando as informações colhidas oralmente e anexando cópias autênticas dos documentos que tiverem relevância probatória, podendo, para esse efeito, designar uma das pessoas referidas no parágrafo anterior como escrivão ad hoc. § 003º - O auto de diligência será conservado fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem intervenção de cartório ou servidor, somente podendo a ele ter acesso, na presença do juiz, as partes legítimas na causa, que não poderão dele servir-se para fins estranhos à mesma, e estão sujeitas às sanções previstas pelo Código Penal em caso de divulgação. § 004º - Os argumentos de acusação e defesa que versarem sobre a diligência serão apresentados em separado para serem anexados ao auto de diligência, que poderá servir como elemento na formação da convicção final do juiz. § 005º - Em caso de recurso, o auto de diligência será fechado, lacrado e endereçado em separado ao juízo competente para revisão, que dele tomará conhecimento sem intervenção das secretarias e gabinetes, devendo o relator dar vistas ao Ministério Público e ao Defensor em recinto isolado, para o efeito de que a discussão e o julgamento sejam mantidos em absoluto segredo de justiça.

Fundamentação Constitucional

- Art. 5º, LV - Art. 93, IX - Art. 129, I

Decisão Final

O Tribunal, por maioria, julgou procedente, em parte, a ação para declarar a inconstitucionalidade do artigo 3º da Lei nº 9034, de 03 de maio de 1995, no que se refere aos dados “fiscais” e “eleitorais”, vencido o Senhor Ministro Carlos Velloso, que a julgava improcedente. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Marco Aurélio e Cezar Peluso. Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Maurício Corrêa. - Plenário, 12.02.2004. - Acórdão, DJ 22.10.2004.

Ementa

Ação Direta de Inconstitucionalidade. Lei 9034/95. Lei Complementar 105/01. Superveniente. Hierarquia Superior. Revogação Implícita. Ação Prejudicada, em Parte"Juiz de Instrução". Realização de Diligências Pessoalmente. Competência para Investigar. Inobservância do Devido Processo Legal. Imparcialidade do Magistrado. Ofensa. Funções de Investigar e Inquirir. Mitigação das Atribuições do Ministério Público e das Polícias Federal e Civil.

1. Lei 9034/95. Superveniência da Lei Complementar 105/01. Revogação da disciplina contida na legislação antecedente em relação aos sigilos bancário e financeiro na apuração das ações praticadas por organizações criminosas. Ação prejudicada, quanto aos procedimentos que incidem sobre o acesso a dados, documentos e informações bancárias e financeiras.

2. Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade e conseqüente violação ao devido processo legal.

3. Funções de investigador e inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal e Civil (CF, artigos 129, I e VIII e § 2º; e 144, § 1º, I e IV, e § 4º). A realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia. Precedentes. Ação julgada procedente, em parte.

 Luiz Flávio Gomes em sua obra, Estudos de Direito Penal e Processo Penal. RT, 1999, p. 183, com a precisão que lhe é peculiar, assevera que:

O que o legislador responsável pela Lei 9034/95 quis foi, da noite para o dia, implantar (no nosso país) o sistema inquisitório de triste memória, isto é, nos albores do século XXI, seu desejo é o de que a praxe judicial seja a da Idade Média. Esse retrocesso constitui mais uma prova de que o poder político acha-se as vezes, desenganadamente perdido frente ao fenômeno da criminalidade, principalmente a organizada. Não sabe o que fazer e acaba com estabelecer em lei o que está em âmago mais recôndito da nossa herança primitivista-atávica (poderes inquisitivos). Em pleno Estado Constitucional e Democrático de Direito, tentar restabelecer uma praxe medieval denota o primitivismo com o qual, em algum momento, se lida com esse grave problema social e comunitário que se chama “crime”.

6.   CONCLUSÃO

O artigo 156, I, do código de processo penal, inserido pela Lei 11.690/08 padece de vicio de inconstitucionalidade material por violar o sistema acusatório, onde o juiz assume o papel de órgão julgador, podendo agir somente depois de provocada a jurisdição, ressalvado como dito anteriormente as medidas cautelares que visam assegurar a efetividade do processo e ao Ministério Público cabe a função de órgão acusador, quebrando a sistemática processual referida norma a permitir que o magistrado de oficio antes de iniciada a ação penal possa produzir provas.

O artigo também é inconstitucional por ferir o princípio da imparcialidade da jurisdição, o princípio da demanda e os artigos 129, I e 144 §§ 1o e 4o da CF.

7.   BIBLIOGRAFIA

RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 15a edição. Editora Lumen Juris. Páginas 19, 20, 50 e 51.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli. Curso de Processo Penal. 11a edição. Editora Lumen Juris. Páginas 04 e 08

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 25a edição. Editora Saraiva. Páginas 39 e 49.

GOMES, Luiz Flávio. Estudos de Direito Penal e Processo Penal. 1999. Editora RT. Página 183.

ADI 1570-2 - STF