RESUMO

O presente trabalho visa esclarecer a participação do Ministério Público no inquérito policial, demonstrando a possibilidade ou não de um membro deste Órgão proceder com investigações preliminares à ação penal, baseando-se, para tanto, nas posições doutrinárias e jurisprudenciais sobre a matéria.

INTRODUÇÃO

A Constituição Federal, em seu artigo 129, prevê a possibilidade do Ministério Público expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva, bem como requisitar diligências e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais.

Nesse contexto, foi editada a Lei Complementar nº 75/93, que dispõe sobre o Estatuto do Ministério Público da União, que também se aplica aos Ministérios Públicos dos Estados, consoante o disposto no artigo 80 da Lei nº 8.625/93.

O Estatuto supramencionado, de maneira simétrica, prevê em seus artigos 7º, 8º e 38, funções semelhantes àquelas previstas na Constituição Federal, podendo o Órgão Ministerial instaurar inquérito civil e outros procedimentos administrativos; requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, podendo acompanhá-los e apresentar provas.

Como ficou demonstrado, a lei complementar supracitada obedeceu a Carta da República e deixou para o Ministério Público apenas a competência para instaurar inquérito civil, mas, quanto ao policial, é expressa na exigência de requisição à polícia judiciária.

Mesmo assim, surge na doutrina e na jurisprudência a discussão se o Parquet pode conduzir as investigações criminais, gerando questionamentos sobre a possibilidade de promover, diretamente, a abertura de inquéritos de natureza criminal e, no seu curso, realizar as diligências reservadas às autoridades policiais.

Existem duas correntes no âmbito jurídico que tratam da matéria. Seus argumentos podem ser sintetizados da seguinte forma:

1ª) A persecução criminal foi reservada pela Carta Magna, à Polícia Judiciária (Federal e Civil), sendo ilegítimo e inconstitucional o desempenho de tal função pelos membros do Ministério Público, que assim agindo estariam usurpando atribuição que não lhes foi outorgada;

2ª) Decorre, naturalmente, do papel institucional reservado ao Ministério Público pela Constituição Federal, a função de conduzir a investigação criminal quando entender necessário, mediante procedimento administrativo próprio, sem estar obrigado a requisitar à autoridade policial as diligências investigatórias ou mesmo a instauração de inquérito policial.

No bojo da discussão em tela, sobre a legitimidade do Ministério Público em proceder, por si só, as investigações preliminares à Ação Penal, procuraremos abordar alguns aspectos considerados relevantes na jurisprudência e doutrina.

Jurisprudência

Primeiramente, data a maxima venia, a 2ª corrente não merece prosperar. Recente decisão da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, tendo como relator o Ministro Nelson Jobim, proferida no RHC 81.326, respalda tal entendimento. O Ministério Público não pode investigar diretamente em matéria criminal, limitando-se a requisitar inquérito policial e diligências investigativas às autoridades policiais.

Segundo o ilustre Ministro “a legitimidade histórica para a condução do inquérito policial e a realização das diligências investigatórias é de atribuição exclusiva da polícia”; bem assim que a CF e a Resolução 52/97, do Conselho Superior do Ministério Público Federal, que regulamentou o controle externo da atividade policial pelo “Parquet”, não deferiram ao Ministério Público poderes para instaurar e presidir inquérito policial.

No mesmo sentido, nossa mais alta Corte já havia se pronunciado anteriormente no RE 205.473 – AL, relatado pelo Ministro Carlos Velloso que assim concluiu: “[...] não cabe ao Ministério Público realizar, diretamente, tais investigações, mas requisitá-las à autoridade policial competente para tal (CF, art. 144, § 1º e 4º)”.

O Supremo Tribunal Federal não se encontra isolado no seu posicionamento, nesta mesma linha caminha a jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, nos seguintes julgamentos: HC nº 97.02.09315-5, Rel. Des. Ney Fonseca, DJ 09.10.97; Recurso Criminal nº 99.02.036266-9, Rel. Des. Francisco Pizzolante, DJ 15.02.2001; HC nº 99.02.07263-1, Rel. Des. Benedito Gonçalves, DJ 15.03.01; HC 2002.02.02.005556-7, Rel. Des. Valmir Peçanha, entre outros.

Esse também é o entendimento do ilustre Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Dr. Eduardo Mayr, que assim dispôs em seu voto condutor:

“O que se questiona é a ingerência completa e exclusiva do MP em diligências de polícia judiciária. Parece evidente que se o MP age como autoridade policial, inclusive como agente provocador, e ato contínuo oferece denúncia e pretende atuar como titular da ação penal, estará ele comprometendo irremissivilmente a estrutura e o equilíbrio do processo penal e os demais postulados básicos do Estado de Direito. Agindo como policial, o Promotor de Justiça quebra o contraditório, e faz pender em seu favor a prova, em detrimento da defesa” (HC 1916/2000 – 6ª Câmara Criminal do TJRJ).

 Por outro lado, nota-se que o Superior Tribunal de Justiça possui posicionamento contrário, por se mostrar favorável à investigação direta do Ministério Público, em diversos julgados, tendo inclusive, editada a Súmula nº 234, a saber: “A participação de membro do Ministério Público na fase investigatória criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o oferecimento da denúncia.”

Doutrina

Além do recente entendimento do Supremo Tribunal Federal e demais Tribunais que se mostram contra à participação do Ministério Público na investigação, encontramos posicionamentos também na doutrina, como por exemplo, o grande penalista e processualista Guilherme de Souza Nucci, que em sua obra “Código de Processo Penal Comentado” assim se manifestou:

“Embora seja tema polêmico, comportando várias visões a respeito, cremos inviável que o promotor de justiça, titular da ação penal, assuma a postura de órgão investigatório, substituindo a polícia judiciária e produzindo inquéritos visando á apuração de infrações penais e de sua autoria. A Constituição Federal foi clara ao estabelecer as funções da polícia – federal e civil – para investigar e servir de órgão auxiliar do Poder Judiciário – daí o nome polícia judiciária – na atribuição de apurar a ocorrência e a autoria de crime e contravenções penais (art. 144). [...] Logo, a permitir-se que o Ministério Público, por mais bem intencionado que esteja, produza per si investigação criminal, isolado de qualquer fiscalização, sem a participação do indiciado, que nem ouvido precisaria ser, significaria quebrar a harmônica e garantista investigação de uma infração penal”. (NUCCI, 2007, p. 68/69)

Sylvia Helena de Figueiredo Steiner possui o mesmo entendimento de Nucci:

“Assoma a magnitude o poder do órgão ministerial, como agente público co-responsável pela apuração de infrações penais, exercendo, por um lado, função de acompanhamento e coordenação da atividade-fim da polícia judiciária e, por outro, atribuindo-lhe poderes de investigação e de requisição de dados que sequer àquela são permitidos. É pois, repetimos, o artífice da investigação criminal. Delineado, portanto, seu poder de invadir a seara de intimidade do investigado, obtendo dados a seu respeito. No entanto, tal poder não prescinde de comprovação de que essa invasão seja necessária à apuração do delito, nem tampouco do controle judicial, eis que se trata de medida restritiva de direitos fundamentais”. (Apud NUCCI, 2007, p.68/69)

Além do ilustre processualista acima mencionado, outros grandes doutrinadores posicionam-se contra a possibilidade investigatória pelos membros do Ministério Público. Dentre estes, pode-se mencionar os ensinamentos de Juarez Tavares, membro do Ministério Público Federal e professor da Universidade do Rio de Janeiro, que assim dispôs sobre a matéria:

“É inconcebível que se atribua a um órgão do Estado, qualquer que seja, inclusive ao Poder Judiciário, poderes sem limites. A democracia vale, precisamente, porque os poderes do Estado são limitados, harmônicos entre si, controlados mutuamente e submetidos ou devendo submeter-se à participação de todos, como exercício indispensável da cidadania”. (Apud NUCCI, 2007, p.68/69)

Sérgio Marcos de Moraes Pitombo, que em seu texto “Procedimento administrativo criminal realizado pelo Ministério Público” assim se posicionou sobre o assunto:

“Procuradores da República e Promotores de Justiça necessitam dos serviços das autoridades policiais, para levar avante o pretenso procedimento preparatório, que venham a iniciar. Polícia judiciária, havida por inconfiável, os secundando, não obstante fiscalizada e corrigida, de maneira externa, pelo Ministério Público. Mais, ainda, a dúvida de quem faria o controle interno, do mencionado procedimento administrativo ministerial, operacionalizado pela polícia judiciária, a mando e comando dos Procuradores da República e Promotores de Justiça. (...). Dirigir a investigação e a instrução preparatória, no sistema vigorante, pode comprometer a imparcialidade. Desponta o risco da procura orientada de prova, para alicerçar certo propósito, antes estabelecido; com abandono, até, do que interessa ao envolvido. Imparcialidade viciada desatende à justiça”. (Apud NUCCI, 2007, p.70)

Ainda contra a investigação direta pelo Ministério Público é o pensamento do saudoso criminalista e professor Antônio Evaristo de Moraes Filho, in verbis:

“[...] Seria, sem dúvida, de extrema valia que o Ministério Público Federal acompanhasse as diligências investigatórias e os inquéritos realizados pelas autoridades policiais, ainda mais por que isto traduziria, de alguma forma, o exercício do controle externo da atividade policial, porém, a faculdade de o Ministério Público produzir direta e pessoalmente, sem qualquer controle, as peças de informações que virão a servir, no futuro, de base para o oferecimento de denúncia, ou para o incontrastável, no exercício da função de promover a ação penal que lhe é privativa”. (Apud RANGEL, 2005, p. 219)

No mesmo sentido Aury Lopes Junior assevera os perigos de atribuir à pessoa do Parquet a investigação preliminar:

“Na prática, o promotor atua de forma parcial e não vê mais que uma direção. Ao se transformar a investigação preliminar numa via de mão única, está-se acentuando a desigualdade das futuras partes com graves prejuízos para o sujeito passivo. É convertê-la em uma simples e unilateral preparação para a acusação, uma atividade minimista e reprovável, com inequívocos prejuízos para a defesa”. (LOPES JR, 2003, p.45/46)

Outros autores também já se manifestaram nesta mesma linha, podendo ser citados Miguel Reale Junior, Eduardo Reale Ferrari e José Carlos Fragoso, Luiz Guilherme Vieira, Nelio Seidl Machado, entre outros.

Cabe também destacar aqui o pronunciamento do Conselho de Direção do Grupo Brasileiro da Associação de Direito Penal, pela inconstitucionalidade da investigação criminal direta pelo Ministério Público.

Geraldo Prado e Rubens Casara entendem que a investigação criminal seria uma atribuição exclusiva das Polícias Civil e Federal, nos termos do art. 144, § 4º, da CF, sendo certo que o Ministério Público está avançando além dos limites que a Constituição e a lei lhe impuseram, quando pretende investigar, ele próprio, fatos criminais. (PRADO; CASARA, IBCCRIM, nº 141, 2004)

Todavia, são favoráveis à investigação direta do Órgão Ministerial Fernando Capez, Paulo Rangel, Hugo Nigro Mazzilli, Afrânio Silva Jardim, Julio Fabbrini Mirabete, Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens, Mougenot, entre outros.

CONCLUSÃO

Do exposto, conclui-se que:

1. A Constituição Federal foi clara ao estabelecer as funções da polícia judiciária (Federal e Civil) na atribuição de apurar a ocorrência e a autoria de crimes e contravenções penais (art. 144, CF).

2.  A Lei Complementar nº 75/93 e a Constituição Federal estabeleceram para o Parquet apenas a competência para instaurar inquérito civil, mas, quanto ao policial, é expressa na exigência de requisição à polícia judiciária.

3. Não é função constitucional do Órgão Ministerial produzir, sozinho, a investigação criminal, denunciando a seguir quem considerar autor da infração penal, excluindo, dessa forma, a polícia judiciária e, conseqüentemente, a fiscalização do magistrado.

4. A investigação realizada diretamente pelo Parquet contamina a imparcialidade do membro do Ministério Público, além de violar o princípio da paridade de armas, pois cria-se uma desigualdade entre as partes em juízo.

5. Uma das funções institucionais do Ministério Público é fazer o controle externo da atividade policial (art. 129, CF), devendo tomar providências quanto a eventuais deslizes caso efetivamente ocorram, determinando a apuração de eventuais omissões ou crimes, e processando policiais que contrariam a lei, mas nunca substituir-se à própria atividade policial sob este pretexto.

6. Ora, se não há previsão legal nem constitucional que venha a autorizar o Ministério Público a proceder a investigação criminal, qualquer ato dessa natureza que venha a ser praticado deve ser considerado nulo com base no princípio da legalidade.