Co-autor: LUÍS FERNANDO RIBAS CECCON - Advogado. Pós graduado em Direito Civil a e Processual Civil junto a Faculdade Damásio de Jesus.

A Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental está devidamente prevista perante o artigo 102, parágrafo 1º da nossa Constituição Federal de 1988, bem como possui texto expresso na Lei 9882 promulgada no ano de 1999, que trata diretamente do tema sub judice.

A Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental possui como escolpo precípuo evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público em sentido lato senso, bem como solucionar pendências judiciais no que tangem a leis ou atos normativos de caráter federal, estadual ou até de cunho municipal, incluídos, até mesmo, sob o prisma da Constituição Federal atual e leis anteriores  à vigência da atual Carta Magna de 1988.

A Constituição Federal de 1988 prevê apenas uma única hipótese de ação de descumprimento de preceito fundamental; porém a Lei 9882/99 trouxe a tona  mais dois instrumentos distintos, sendo que um não tem previsão constitucional.

É  de suma relevância ressaltarmos que nem a Constituição Federal de 1988 e nem a Lei 9882/99 não explicitou o que deve ser entendido pelo termo preceito fundamental e, está vedado entendermos que seja todo e qualquer dispositivo de ordem constitucional.

Segundo reza expressamente o parágrafo 1º do artigo 102 da Constituição Federal de 1988: "a argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constituição, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei".

Logo após a promulgação do texto constitucional de 1988, José Afonso da Silva, relacionava o instituto com o recurso constitucional alemão denominado de Verfassungsbeschwerde. Sobre este estudo comparativo, Clèmerson Clève, faz a seguinte constatação: "o Verfassungsbeschwerde não pode, porém, sem mais, ser transplantado para o Brasil. A imensa maioria dos recursos constitucionais propostos, perante a Corte Constitucional alemã, impugnam decisões judiciais. Ora, no Brasil, o recurso extraordinário serve para a mesma finalidade. De modo que, entre nós, a lei haveria de conferir à arguição uma funcionalidade muito menor que a alcançada pelo recurso constitucional alemão".[i][i]

A Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, tal como definida, deixa-nos uma lacuna visto que não conceituava expressamente o que se entende por Preceito Fundamental.

É clarividente, que nem todas as normas constitucionais são objeto da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental. Entre os preceitos, devem estar presentes as normas que constituem o núcleo fundamental e essencial do Estado Democrático de Direito Brasileiro, devendo necessariamente ser englobados os princípios contidos no Título I, no Título II, bem como as Cláusulas Pétreas, que são as garantias inseridas no artigo 60 da Constituição Federal de 1988, não se mostrando tarefa árdua notar as disparidades entre as normas que formam o arcabouço de cunho eminentemente constitucional.

O conceito de Preceito Fundamental, por ser aberto e indeterminado, deve  necessariamente ser preenchido pelo Supremo Tribunal Federal, ou seja, a Suprema Corte ainda deverá definir, bem como conceituar o que se deve entender por preceito fundamental, qual o seu conteúdo normativo, se são apenas regras ou também princípios, e o que dá o caráter de fundamentalidade aos preceitos fundamentais em análise.

Em todo caso, como expresso na própria lei, o instituto têm natureza subsidiária pois: "não será admitida a argüição de descumprimento de preceito fundamental quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade" (artigo 4º, parágrafo primeiro da suprareferida Lei 9882/99).

No que concerne ao campo de aplicação da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental temos duas possibilidades interpretativas, a saber:

Em um primeiro momento, pode-se entender que há dois fundamentos ensejadores da medida em fulcro, quais sejam, os referentes aos atos do Poder Público lesivos a preceito fundamental, bem como os atos destinados a resolver as controvérsias judiciais acerca da aplicação de toda e qualquer norma jurídica.

Em uma segunda escala interpretativa, pode-se afirmar ainda a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental somente seria admitida para sanar atos do Poder Público, permitindo-se que se figurem como parâmetro de controle leis ou atos normativos federais, estaduais ou municipais, incluídos até mesmo os anteriores a Constituição Federal de 1988.

Segundo o ilustre ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes, um dos autores intelectuais da lei que regulamenta a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, defende a sua aplicação a todas as decisões judiciais e "permite a antecipação de decisões sobre controvérsias constitucionais relevantes, evitando que elas venham a ter um desfecho definitivo após longos anos, quando muitas situações já se consolidaram ao arrepio da interpretação autêntica do Supremo Tribunal Federal".[ii][ii] Nessa interpretação permite-se que seja a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental oposta contra decisões judiciais, com o fulcro de resolver controvérsias, transformando as pendências judiciais de uma norma frente à Constituição Federal de 1988 em uma violação de um Preceito Fundamental.

Deve-se ter em entendimento pacificado que quem determinará o âmbito da aplicação da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental será a Suprema Corte Brasileira, que poderá usar o instituto ora em debate para concentrar poderes em si, ou fazer uma interpretação conforme a Lei Maior Pátria.

Vencido esse âmbito de incidência do instituto da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, passa-se ao exame dos demais artigos e incisos da lei 9882/99.

A Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental poderá ser interposta pelos mesmos treze legitimados da ação direta de inconstitucionalidade contidos no rol taxativo do artigo 103 da Constituição Federal, ora em vigor.

Nessa esteira, ainda, o ministro relator da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental poderá indeferir a petição inicial se esta não preencher os requisitos da lei ou for inepta. Dessa decisão caberá recurso de agravo no prazo legal de cinco dias.

É de suma relevância ressaltarmos que, o digníssimo Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, segundo disposição expressa.

Segundo a lei 9882/99, a "liminar poderá consistir na determinação de que os juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais, ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da argüição de descumprimento de preceito fundamental, salvo se decorrentes de coisa julgada".

Há que se ressaltar que o conceito da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental  é genérico, e a Constituição Federal de 1988, exige decerto o descumprimento do preceito fundamental e não uma simples relação conflituosa com o objeto de descumprimento de preceito fundamental. Se o magistrado está julgando uma determinada matéria, esta, sim, pode ter relação lógica com o cerne objeto da argüição; mas ainda assim não representar descumprindo ao preceito fundamental.

De certo a única forma de um ato judicial, ou uma medida, ser atingido, ao menos com legitimidade constitucional se dá quando não haja mais qualquer via recursal disponível e a própria decisão causar a violação a preceito fundamental, em estudo. Portanto, o dispositivo legal deve ser interpretado dessa forma sob pena de inconstitucionalidade.

Ainda é válido salientarmos que o louvável  artigo 11 da Lei 9.882/99 preceitua a possibilidade de por maioria de dois terços dos membros da Suprema Corte, restringir os efeitos daquela declaração de inconstitucionalidade incidente ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado (ex nunc) ou ainda de outro momento que venha a ser fixado (pro futuro).

A Lei 9882/99, conclui estabelecendo que a decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido não poderá ser objeto de ação rescisória, sob pena de  reclamação junto ao Supremo Tribunal Federal.

Finalizando, o breve estudo, entende-se que a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental trata-se de um controle misto de constitucionalidade, pelo qual se conjugam as dimensões abstrata e difusa, que permite o trânsito do controle difuso para o controle concentrado. Seguindo-se um processo de generalização dos efeitos jurídicos do julgado original, a partir de uma fiscalização abstrata sucessiva; entretanto, a transição do controle difuso à via concentrada dependerá, sempre, da comprovação da relevância da controvérsia constitucional, a ser aferida, geralmente, diante da presença de efetiva divergência jurisdicional na aplicação do texto  em análise, no caso concreto.

Por fim, a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, possui arguição incidental de descumprimento de preceito fundamental o que completa nosso sistema  de controle abstrato de constitucionalidade, permitindo ao Supremo Tribunal Federal seu exercício mesmo em relação às normas municipais, o que viabiliza a efetiva garantia de supremacia da Constituição Federal, aliada à célere uniformização de sua interpretação.