RESUMO: O presente estudo analisa a relação entre a finitude dos recursos materiais e a concretização do direito à saúde. Examina-se o instituto da escassez, abordando suas espécies – natural ou artificial – e consequências. Analisa-se também a ideia de reserva do possível, tratando de suas distintas formas de manifestação – fática ou jurídica, formal ou material – e dos reflexos de cada uma delas. A partir desse delineamento, avança-se para o modelo de reserva do possível como razoabilidade de expectativas na teoria dos direitos fundamentais, utilizando o conceito não como uma justificativa vaga para negar a proteção ao direito à saúde, mas como alerta para a ponderação de valores e para a incidência do princípio da proporcionalidade na definição do conteúdo do mínimo existencial. 

PALAVRAS-CHAVE: direitos fundamentais, saúde, escassez, reserva do possível, razoabilidade de expectativas.

SUMÁRIO: 1.Introdução. 2. Escassez e suas espécies: natural e artificial. 3. Reserva do possível e suas espécies: formal e material. Efeitos e relação com o mínimo existencial. 4. Reserva do possível como razoabilidade de expectativas. 5. Conclusão. 6. Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO.

Concretizar o direito à saúde pressupõe aplicar recursos materiais escassos. A medida e o gerenciamento dessa escassez têm sido objeto de fundamentais divergências, transitando constantemente entre extremos.

De um lado, a finitude dos recursos é superdimensionada e veiculada como justificativa estatal para quadros de ilegalidade e proteção insuficiente a direitos fundamentais. De outro, essa finitude é por vezes ignorada, partindo-se da cômoda ilusão de que aquele caso é o único a ser resolvido, de que não há inúmeros em situação análoga ou de que não é preciso se preocupar com custos quando o direito é relevante.

Nesse contexto, quer para impedir que a escassez seja utilizada como salvo-conduto para tutela insuficiente; quer para promover medidas razoáveis e proporcionais no plano individual e no coletivo; é imperioso estudar a escassez, suas espécies – natural ou artificial – e as consequências associadas a cada uma delas.

O tema leva naturalmente à análise da reserva do possível e de suas diferentes formas de manifestação – formal ou material –, bem como de seus reflexos e relações com o conceito de mínimo existencial.

A partir dessa discussão, é possível tratar de uma abordagem mais construtiva de reserva do possível, no plano da razoabilidade de expectativas da teoria dos direitos fundamentais, a fim de reforçar e desenvolver conjuntamente o preceito de mínimo existencial e a concretização do direito à saúde.

2. ESCASSEZ E SUAS ESPÉCIES: NATURAL E ARTIFICIAL.

Escassez é a finitude do recurso necessário ou desejado, implicando a sua insuficiência para atender plenamente aos interesses ou necessidades de todos. Trata-se de fenômeno inerente à vida: como lembram Holmes e Sustein[1], “levar os direitos a sério é levar a sério a escassez”.

O primeiro ponto a se compreender é que insuficiência não é uma ideia homogênea. Há tipos de escassez, e cada um deles tem reflexos distintos.

Jon Elster[2] e, na doutrina pátria, Maria Elisa Villas-Bôas[3] referem a existência de duas espécies de escassez: natural (a qual se subdivide em fortemente natural, fracamente natural e quase natural) e artificial.

a) A escassez natural é o quadro de insuficiência de recursos que não pode ter sua solução garantida por decisões governamentais, pois decorre da essência do bem pretendido. Em geral, tem viés não pecuniário. Subdivide-se em:

a.1) Fortemente natural: é a situação em que não há nenhuma possibilidade de aumentar a quantidade do recurso ou mitigar a sua insuficiência. É o caso das pinturas de um artista falecido: a oferta não pode aumentar, faça o governo o que fizer. Na esfera de saúde, um exemplo meramente didático seria a hipótese de se descobrirem supostas propriedades curativas no corte de tecido denominado santo sudário. Nada se poderia fazer para mitigar essa escassez, pois é impossível reproduzi-lo com perfeição nos dias de hoje.

a.2) Fracamente natural: é o quadro em que há possibilidade de mitigar a insuficiência, porém ela não está na esfera de controle nem do Estado e nem dos particulares. O exemplo é a oferta de certos órgãos (como coração e córnea) para transplante. É possível que essa oferta aumente em dado momento, e o Estado pode encorajar os indivíduos a se inscreverem como doadores, bem como pode incrementar a eficiência no transporte e aproveitamento logo após o óbito. Entretanto, há um fator que foge ao controle tanto do Estado quanto dos particulares: esses órgãos só surgem para transplante quando há morte encefálica do doador, e tal evento não depende da vontade nem do Estado, nem do particular.

a.3) Quase natural: é a situação em que a insuficiência pode ser mitigada, e o Estado pode encorajar – mas não determinar – o aumento da oferta: em última análise, esse aumento depende necessariamente da vontade dos particulares. O exemplo é a oferta de sangue para transfusão ou de sêmen para inseminação artificial. O Estado não pode obrigar os cidadãos a doarem, tendo em vista que, no ordenamento pátrio, isso depende do livre arbítrio do indivíduo.

b) Por seu turno, a escassez artificial é o quadro de insuficiência de recursos que não decorre da essência do bem pretendido e pode ter sua solução garantida por decisões governamentais, ainda que em prejuízo de outras metas. Em geral, tem viés pecuniário, e o exemplo básico é a maioria das questões orçamentárias e das alegações de falta de recursos públicos para custear determinado tratamento.

Sob outro prisma de exame, embora com reflexos similares, a escassez também é comumente classificada em material e formal, sendo material aquela que não se resolve ou mitiga pela tão só decisão do Estado (à semelhança da natural); e formal aquela que pode ser mitigada pela decisão do Estado, ainda que com prejuízo de outros campos de gestão (à semelhança da artificial).

É importante notar, ainda, que, a depender do momento e do foco de análise, o mesmo recurso pode estar ligado a uma escassez formal ou material. O número de leitos de UTI em uma determinada cidade, por exemplo, quando discutido no âmbito de uma demanda coletiva para que o Estado aumente sua rede de atendimento, é uma escassez meramente formal, pois é uma decisão governamental alocar mais recursos para o oferecimento, em médio prazo, de maior número de leitos, ainda que com prejuízo das demais áreas da administração pública.

Por outro lado, a depender do contexto, a mesma escassez de leitos em UTI em uma cidade, quando analisada no âmbito de uma demanda individual que pleiteie a imediata internação de paciente, pode representar uma escassez material, pois, se todos os leitos das redes pública e privada já estiverem ocupados naquele exato momento, é impossível ao Estado aumentá-los instantaneamente. O julgador, então, terá de ter em mente esse fato, para saber que a sua ordem de internar uma pessoa implicará necessariamente a desinternação de outra, a menos que se determine o custeio de internação em outra cidade (o que, em princípio, reconduz a escassez ao plano formal, transformando-a novamente em uma questão pecuniária).

A percepção de qual tipo de escassez está sendo abordado é fundamental, pois o tratamento jurídico para as diferentes espécies de insuficiência é distinto, e, sobretudo, os reflexos na vida de outros pacientes não incluídos na demanda são substancialmente diversos.

3. RESERVA DO POSSÍVEL E SUAS ESPÉCIES: FORMAL E MATERIAL. EFEITOS E RELAÇÃO COM O MÍNIMO EXISTENCIAL.

Reserva do possível (der Vorbehalt des Möglichen)[4] é o argumento jurídico-filosófico segundo o qual, em um contexto de escassez, não se fornece o impossível, o inexistente ou o indisponível.

Trata-se de uma das mais comuns alegações estatais em matéria de direitos sociais. Sua origem, como lembra Andreas Krell[5], remonta à discussão, travada na Alemanha, em que particular pleiteava que o Estado o admitisse no curso de Medicina em universidade pública, mesmo fora do número de vagas, sob o argumento de que a limitação dessas vagas violava o direito de livre escolha profissional. O Estado alemão, então, sustentou que a referida limitação era decorrência natural da escassez de recursos – financeiros, humanos e técnicos –, bem como que era inexequível, por diversos aspectos, ofertar vagas a todos os interessados em todas as profissões.

A reserva do possível tem, à semelhança da escassez, duas espécies. Reserva do possível material é a que se refere à escassez material, à insuficiência de recursos que não se extingue ou mitiga com meras ações governamentais. Já reserva do possível formal é a que se refere à escassez formal, à insuficiência de recursos que se pode extinguir ou mitigar mediante ações governamentais, ainda que em prejuízo de outros campos. Na mesma linha, Canotilho[6] fala em reserva do possível fática, que versa sobre a finitude real e concreta dos recursos e se assemelha ao conceito de reserva material; e em reserva do possível jurídica, que se associa à capacidade, poder ou competência de gerir os recursos existentes, encontrando proximidade com a ideia de reserva formal.

A reserva do possível de que em geral se trata, na maioria das discussões em saúde, é a formal ou jurídica, e não a material ou fática.

O ponto central é que essa reserva do possível formal ou jurídica, embora possa ser considerada para outros direitos sociais, jamais pode ser oposta ao atendimento do mínimo existencial, definido como núcleo intangível de direitos cuja concretização é pressuposto para a preservação da dignidade da pessoa humana[7]. Essa é, inclusive, uma diferença marcante entre os direitos sociais que não compõem a noção de mínimo existencial e os que a compõem: estes últimos são impreteríveis e inegociáveis; aqueles estão sujeitos à reserva do possível formal.

Por isso mesmo é que o conteúdo do mínimo existencial tem de ser fixado com prudência e sem excessos[8], internalizando na definição de seu conteúdo material a incidência do princípio da proporcionalidade. Os direitos nele albergados hão de ser de tal modo essenciais e básicos que seja possível afirmar: ainda que o Estado não dispusesse de recursos para nada mais, deveria cessar todas as outras atividades e desatender a todos os outros direitos, mas aquele nível básico e imprescindível fixado no mínimo existencial teria de ser mantido mesmo nessa situação extrema.

Ganha relevância na discussão o chamado “falso dilema do administrador”[9], em que o Estado-Administração propala em tons alarmistas a reserva do possível, passando a ideia de que o atendimento a um setor essencial necessariamente implicaria o desatendimento a outras necessidades de igual relevância. Nada obstante, na maioria das vezes, e se estabelecidos sem excessos os limites do mínimo existencial, há plena possibilidade fática de cumprir os seus ditames em detrimento de setores menos fulcrais para a dignidade, como publicidade e propaganda institucionais, promoção ao turismo e realização de comemorações públicas, dentre tantos outros.

Aliás, a própria origem histórica do argumento da reserva do possível revela muito sobre sua aplicabilidade. Tratava-se do direito de livre escolha profissional, da pretensão de ingressar em determinado curso universitário em faculdade pública. Isso é completamente distinto do direito essencial a uma vida saudável, nos padrões mais básicos, indispensáveis e, por assim dizer, franciscanos, que hão de compor o mínimo existencial.

Nesse sentido é a posição do Supremo Tribunal Federal[10] na clássica Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 45:

a cláusula da “reserva do possível” – ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.

Na mesma linha, manifesta-se o Superior Tribunal de Justiça[11], afastando a incidência do argumento da reserva do possível formal em se tratando de direitos pertencentes ao mínimo existencial:

Tratando-se de direito fundamental, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, mormente quando não houver comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal.

Cumpre recordar que a reserva do possível de que se está a tratar – aquela que não se contrapõe ao mínimo existencial – é a de índole formal ou jurídica. Quanto à material ou fática, quando realmente ela se apresenta, não há como impedir a sua incidência. É o caso da ausência de órgãos para transplante ou da ausência de qualquer fármaco com efetividade comprovada para tratamento de certa enfermidade, dentre outras hipóteses em que o Direito se tem de curvar à realidade e à seara do inevitável.

4. RESERVA DO POSSÍVEL COMO RAZOABILIDADE DE EXPECTATIVAS.

Na maioria das vezes, a reserva do possível cede ante o mínimo existencial, mas nem sempre. Quando se trata de mera reserva formal ou jurídica – como usualmente se observa –, prevalecerá o mínimo existencial como imperativo de garantia da dignidade da pessoa humana. Por outro lado, nos casos mais raros em que a reserva se manifesta como material ou fática, a escassez prevalecerá, pois não se tratará de uma questão de escolha no plano do dever-ser (Sollen), mas sim de uma inexorabilidade do plano do ser (Sein).

A bem da verdade, as situações mais difíceis juridicamente são as que envolvem a zona limítrofe entre a escassez formal e a material, entre a reserva do possível jurídica e a fática. A questão se apresenta diversas vezes em demandas que pleiteiam, no plano individual, medicamentos cujo custo praticamente inviabiliza o fornecimento a todos os pacientes em igual condição.

Nessas hipóteses, para cada demanda isoladamente considerada, trata-se de mera reserva do possível formal, a qual tende a ser prontamente afastada. Todavia, tendo em conta os princípios da universalidade e da igualdade no acesso à saúde (artigo 196 da Constituição), bem como o imperativo kantiano[12] de definir máximas individuais que possam ser adotadas eticamente como máximas universais, verifica-se que, no plano coletivo, o quadro pode se aproximar de uma escassez material e de uma reserva do possível fática, a depender do custo do fármaco e do número de pacientes em condições análogas às do autor da demanda judicial individual[13].

Amadurecendo a discussão, há de se dar um passo além da já consolidada vitória de afirmar que o mínimo existencial não cede ante a reserva do possível.

Esse passo consiste em adotar a reserva do possível não como justificativa vaga para negativas, mas como alerta para a ponderação de valores e para a incidência do princípio da proporcionalidade nas questões de acesso à saúde. Assim é que Luís Roberto Barroso[14], Giovani Bigolin[15] e Antônio Oswaldo Scarpa[16], embora reafirmem que a reserva do possível não se sobrepõe ao mínimo existencial, já advertem para sua utilização como argumento de ponderação.

Com isso, evolui-se para o modelo proposto por Alexy[17], segundo o qual a reserva do possível é “aquilo que o indivíduo pode razoavelmente esperar da sociedade”, atuando como alerta para que o conceito de mínimo existencial não adquira viés exclusivamente individualista ou perca sua densidade e equilíbrio. Trata-se, a rigor, de manter os olhos fitos tanto no plano individual como também no coletivo, a fim de promover uma ponderação de valores mais completa e sólida.

É necessário manter diálogo constante entre dois clássicos imperativos kantianos[18]: de um lado, “agir segundo máxima tal que possa simultaneamente fazer a si mesma lei universal”; de outro, considerar o homem um fim em si mesmo, e não um instrumento cuja dignidade intrínseca possa ser subordinada a padrões utilitários monetarizados. É mister analisar, à luz do princípio da proporcionalidade, qual é o mínimo intangível que se deve e se pode exigir em relação àquele indivíduo e a todos em situação similar, em um processo de retroalimentação entre o minimo existencial do indivíduo e o mínimo existencial da sociedade.

Essa razoabilidade de expectativas[19] é a mais valorosa contribuição que o instituto da reserva do possível pode fornecer ao pensamento jusfilosófico, promovendo a internalização do princípio da proporcionalidade no conceito de mínimo existencial e contribuindo para sua densificação e amadurecimento.

5. CONCLUSÃO.

Decidir em matéria de saúde é, por via de consequência, alocar recursos públicos e definir prioridades. A noção da finitude dos meios materiais não pode ser utilizada genericamente como salvaguarda para omissões do Estado ou como justificativa para proteção insuficiente a direitos fundamentais, mas há de ser levada em conta como elemento relevante para uma decisão responsável.

Por isso, relevante conceito na matéria de decisões em saúde é o de escassez, vista como a finitude do recurso necessário ou desejado, implicando a sua insuficiência para atender plenamente aos interesses ou necessidades de todos. Ela pode ser classificada em natural ou artificial, material ou formal, e se relaciona intimamente com a reserva do possível, que é classicamente definida como o argumento jurídico-filosófico segundo o qual, em um contexto de escassez, não se fornece o impossível, o inexistente ou o indisponível.

A reserva do possível é formal ou jurídica quando se refere à escassez artificial. Nessa hipótese, ela não se pode contrapor à efetivação dos direitos fundamentais integrantes do mínimo existencial, definido como núcleo intangível de direitos cuja concretização é pressuposto para a preservação da dignidade humana.

Por outro lado, a reserva do possível é material ou fática quando se refere à escassez natural, e, nesse caso, por mais relevante que seja o direito, a escassez e a reserva do possível têm de ser levadas em conta como uma imposição da realidade e como um dos elementos imanentes à decisão judicial ou administrativa.

A bem da verdade, nem sempre a consideração da escassez material implicará negativa do pedido, mas o certo é que ela não pode ser simplesmente ignorada e tem de ser evidenciada como um dos elementos relevantes ao desfecho do processo decisório. Ademais, a consideração do aspecto coletivo da decisão é essencial para a definição de quais casos se enquadram na reserva do possível formal e na material, sobretudo nos eventos limítrofes, em que o pleito, para um indivíduo, pode implicar apenas escassez artificial; mas, estendido aos seus iguais, enseja potencial escassez material.

Nesse contexto, é possível amadurecer a discussão e avançar para o modelo de reserva do possível calcado na razoabilidade de expectativas na teoria dos direitos fundamentais. Trata-se de adotar a reserva do possível não como justificativa vaga para negativas, mas como alerta para a ponderação de valores e para a incidência do princípio da proporcionalidade nas questões de acesso à saúde. Com isso, passa-se a abordar a reserva do possível como a razoabilidade das expectativas do indivíduo perante a sociedade, atuando como alerta para que o conceito de mínimo existencial não adquira viés exclusivamente individualista ou perca sua densidade e equilíbrio.

Sob esse viés, a reserva do possível como razoabilidade de expectativas tem por propósito fomentar o constante diálogo entre o ideal e o razoável, entre a pretensão do indivíduo e a dos demais que estão em situação análoga na sociedade. A reserva do possível como razoabilidade de expectativas é, enfim, a enunciação de que decidir é um ato de responsabilidade individual e coletiva.

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