RESUMO: O presente artigo aborda o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, analisando como a sua aplicação prática, principalmente em âmbito judicial, pode representar um resquício da doutrina da situação irregular. Com base no método hipotético-dedutivo, a nível exploratório, primeiramente, busca-se fazer apontamentos gerais sobre o princípio, utilizando a revisão bibliográfica. Após, analisa-se a hipótese de que a partir da deturpação do significado e do conteúdo do princípio do superior interesse, verificam-se vestígios da doutrina da situação irregular na realidade brasileira. Por fim, constata-se que o apoio técnico e interdisciplinar é fundamental para determinar, no caso analisado, qual situação representa efetivamente o melhor interesse daquela criança ou adolescente individualmente considerado. Da mesma forma, a participação e a consideração da vontade da criança e do adolescente durante o processo são essenciais para concretizar o seu melhor interesse.

PALAVRAS-CHAVE: Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Doutrina da proteção integral. Doutrina da situação irregular.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Considerações iniciais sobre o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. 3. O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente aplicado como resquício da doutrina da situação irregular. 4. Considerações finais. 5. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo aborda o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, um dos pilares da doutrina da proteção integral. De forma crítica, analisa-se a possibilidade de sua aplicação como um resquício da doutrina da situação irregular. A metodologia de pesquisa utilizada observa o nível exploratório e, a partir de uma revisão bibliográfica, busca apontar o conteúdo do princípio e o seu enquadramento doutrinário.

O problema de pesquisa é a análise da deturpação do conteúdo e do significado do postulado do melhor interesse. A hipótese do trabalho é que a sua aplicação prática, principalmente em âmbito judicial, pode representar um resquício da doutrina da situação irregular.

Primeiramente, são expostas as disposições gerais sobre o princípio do melhor interesse e a diferenciação entre as doutrinas da situação irregular e da proteção integral. Após, passa-se à análise da aplicação do princípio do melhor interesse como um vestígio da doutrina da situação irregular e os principais motivos para tanto. Por fim, objetiva-se trazer novas perspectivas para a problemática, resgatando o teor do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente e pautando sua aplicação em consonância com a doutrina da proteção integral. 

2 Considerações iniciais sobre o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente 

O tratamento jurídico da criança e do adolescente passou por diferentes etapas ao longo dos anos. A primeira fase vivenciada foi a da tutela indiferenciada, em que não havia normas específicas destinadas às crianças e adolescentes, aplicando-se indistintamente as normas referentes aos adultos. O segundo momento, por sua vez, é chamado de doutrina da situação irregular. Nesse período, as crianças e adolescentes eram tratados como objetos de proteção. Foi a época em que a regência da matéria deu-se por meio do Código de Menores, que tinha seu foco nas crianças em situação irregular.

De acordo com Irene Rizzini (2013, p. 35),

Na passagem do século XIX para o XX atribuiu-se especial importância à parcela pobre da população infanto-juvenil brasileira. O significado do papel atribuído a esse grupo no projeto de construção nacional deflagra o momento no qual a infância se revelava como um problema social, cuja solução parecia ser relevante para o país, demandando ações de intervenção por parte do Estado. O significado social da infância circunscrevia-se na perspectiva de moldá-la de acordo com o projeto que conduziria o Brasil ao seu ideal de nação.

Com a superação de tal concepção, a partir da Convenção Internacional sobre os Direitos das Crianças, e, principalmente, com a previsão do art. 227 da Constituição Federal[1], inaugurou-se, no Brasil, uma nova era no direito da criança e do adolescente.

No lugar da tutela da pessoa do menor de idade, em razão da sua incapacidade ou em decorrência da sua desvalia social e familiar, a proteção dos seus interesses ou necessidades, por respeito à condição humana de toda criança e adolescente como pessoa em desenvolvimento. Ou, em outras palavras, no lugar da proteção da pessoa desvalida e desamparada com a justificativa de prevenir a criminalidade, a proteção de interesses ou necessidades essenciais ao desenvolvimento por uma questão de respeito à dignidade da criança e do adolescente como pessoa humana. (KONZEN, 2012, p. 85)

Nesse momento, a criança e o adolescente deixam de ser tratados como objetos de tutela para, por meio da doutrina da proteção integral, passarem para a condição de sujeitos situados no polo ativo dos interesses ou necessidades suscetíveis de reconhecimento e de proteção, conforme ressalta Afonso Konzen (2012, p. 88).

A mudança de entendimento da doutrina da situação irregular para a doutrina da proteção integral trouxe como um de seus pilares[2] o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. De acordo com o art. 3º, item 1 da Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989, todas as medidas concernentes às crianças terão consideração primordial dos interesses superiores dela, conforme expõe Valter Kenji Ishida (2018, p. 25). Ainda segundo o autor, tal postulado pode ser resumido como o princípio da dignidade da pessoa humana aplicado ao direito da criança e do adolescente (ISHIDA, 2018, p. 25).

A origem do princípio, conforme explica Camila Colucci (2014), “adveio do instituto inglês parens patriae que tinha por objetivo a proteção de pessoas incapazes e de seus bens. Com sua divisão entre proteção dos loucos e proteção infantil, esta última evoluiu para o princípio do best interest of child“. Apesar de ser entendido, hoje, como um dos fundamentos principais da doutrina da proteção integral, “já se encontrava presente no art. 5º do Código de Menores, ainda que sob a égide da doutrina da situação irregular“ (MACIEL; CARNEIRO, 2018, p. 77).

Porém, como ressaltam Kátia Maciel e Rosa Maria Carneiro (2018, p. 77),

Na vigência do Código de Menores, a aplicação do superior interesse limitava-se a crianças e adolescentes em situação irregular. Agora, com a adoção da doutrina da proteção integral, a aplicação do referido princípio ganhou amplitude, aplicando-se a todo público infantojuvenil, inclusive e principalmente nos litígios de natureza familiar.

Assim, hoje, entende-se que “o princípio do melhor interesse estende­se a todas as relações jurídicas envolvendo os direitos das crianças e adolescentes, perdendo sentido a limitação própria do Código de Menores, que se aplicava somente às hipóteses de situação irregular“ (GONÇALVES, 2011).

Para Guilherme Freire de Melo Barros (2015, p. 19/20), “esse postulado traduz a ideia de que, na análise do caso concreto, o aplicador do direito – leia-se advogado, defensor público, promotor de justiça e juiz – deve buscar a solução que proporcione o maior benefício possível para a criança ou o adolescente”.

Trata-se de princípio orientador tanto para o legislador como para o aplicador, determinando a primazia das necessidades da criança e do adolescente como critério de interpretação da lei, deslinde de conflitos, ou mesmo para elaboração de futuras regras. (MACIEL; CARNEIRO, 2018, p. 78)

O princípio do melhor interesse da criança, não possui previsão expressa na Constituição Federal ou no Estatuto da Criança e do Adolescente, “sustentando a doutrina especializada ser ele inerente à doutrina da proteção integral (...), da qual decorre (...) como critério hermenêutico e como cláusula genérica que inspira os direitos fundamentais assegurados pela Constituição às crianças e adolescentes” (GONÇALVES, 2011). De acordo com Daniela Freitas (2015), o princípio do melhor interesse pode ser extraído do caput do art. 227 da Constituição Federal, bem como dos artigos 3º, 4º e 5º do Estatuto da Criança e do Adolescente[3]. Para Gustavo Tepedino (2008, p. 866), o princípio pode ser extraído, ainda, do art. 6º do Estatuto da Criança e do Adolescente[4].

E, a par da possibilidade de indução da regra a partir das normas expressas, extraindo um novo princípio por meio da interpretação integrativa denominada analogia iuris, constata­se a existência expressa do princípio do melhor interesse no ordenamento brasileiro, a partir da promulgação do Decreto no 99.710/90, após a ratificação da Convenção Internacional dos Direitos da Criança e do Adolescente, cujo art. 3.1, em sua tradução oficial estabelece: "todas as ações relativas às crianças, levadas a efeito por instituições públicas ou privadas de bem­estar social, tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, devem considerar, primordialmente, o interesse maior da criança". (GONÇALVES, 2011)

Desse modo, conjuntamente com os princípios que fundamentam a doutrina da proteção integral – quais sejam: o de que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos, o do respeito à condição peculiar de crianças e adolescentes como pessoas em desenvolvimento, e o da prioridade absoluta –, o princípio do melhor interesse forma a base principiológica da teoria e deve nortear a aplicação de todas as normas em favor das crianças e dos adolescentes.

3 O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente aplicado como resquício da doutrina da situação irregular

O princípio aqui tratado, como bem observa Camila de Jesus Mello Gonçalves (2011), “ao mesmo tempo em que indica claramente a obrigatoriedade de observar o melhor interesse da criança, não descreve as situações ou os fatos que correspondem a tal melhor interesse“. De acordo com Rodrigo da Cunha Pereira (2005, pgs. 128/129),

O entendimento sobre seu conteúdo pode sofrer variações culturais, sociais e axiológicas. É por esta razão que a definição de mérito só pode ser feita no caso concreto, ou seja, naquela situação real, com determinados contornos predefinidos, o que é o melhor para o menor. (...) Para a aplicação do princípio que atenda verdadeiramente ao interesse dos menores, é necessário em cada caso fazer uma distinção entre moral e ética.

“Assim, na análise do caso concreto, acima de todas as circunstâncias fáticas e jurídicas, deve pairar o princípio do interesse superior, como garantidor do respeito aos direitos fundamentais titularizados por crianças e jovens” (MACIEL; CARNEIRO, 2018, p. 78). Todavia, a imprecisão em seu significado pode levar à deturpação de seu conteúdo e à sua utilização como um vestígio da doutrina da situação irregular, uma vez que é dado aos operadores do direito definir o que é o melhor para aquela criança ou adolescente. Tal vagueza de significado é própria dos princípios, “enquanto as regras contêm em si mesmas os pressupostos fáticos para sua aplicação, os princípios enunciam proposições de maior grau de abstração, sem que se possa apreender de plano a situação da realidade que pretendem regrar” (GONÇALVES, 2011).

Segundo Camila Gonçalves (2011),

os problemas envolvem, destarte, de um lado a dificuldade de apreender o sentido do melhor interesse da criança e do adolescente; e, de outro, a necessidade de evitar que a abertura e abstração do princípio resvalem no arbítrio judicial e na injustiça, ou na preponderância daquilo que subjetivamente signifique o melhor interesse para o julgador.

Desse modo, podem ocorrer situações em que prevaleça a antiga ideia tutelar sobre as crianças, cabendo ao adulto definir o que é o melhor para ela, impondo a solução que entende mais adequada ao caso, mas que não necessariamente consagrará o superior interesse da criança e do adolescente. Nesse sentido é a preocupação esposada por Tânia da Silva Pereira (2008, p. 48), quando afirma que “a falta de clara definição para o princípio, aliada a um eventual poder discricionário de amplas dimensões do Juiz, pode gerar resultados injustos para as crianças, assim como fazendo com que o número de litígios aumente, comprometendo as decisões“.

É o caso do exemplo trazido por Kátia Maciel e Rosa Maria Carneiro (2018, p. 78), que referem que

Não raro, profissionais, principalmente da área da infância e juventude, esquecem-se de que o destinatário final da doutrina protetiva é a criança e o adolescente e não “o pai, a mãe, os avós, tios etc.”. Muitas vezes, apesar de remotíssima a chance de reintegração familiar, pois a criança está em abandono há anos, as equipes técnicas insistem em buscar um vínculo jurídico despido de afeto. Procura-se uma avó que já declarou não reunir condições de ficar com o neto, ou uma tia materna, que também não procura a criança ou se limita a visitá-la de três em três meses, mendigando-se caridade, amor, afeto. Enquanto perdura essa via crucis, a criança vai se tornando “filha do abrigo”, privada do direito fundamental à convivência familiar, ainda que não seja sua família consanguínea.

Da mesma forma ocorre na seara dos atos infracionais, em que incontáveis decisões judiciais insistem em aplicar medidas socioeducativas extremamente gravosas para, supostamente, atender ao melhor interesse do adolescente, esquecendo-se do caráter punitivo das sanções e da possibilidade de aplicação das medidas protetivas[5], essas sim visando amparar o adolescente.

Outro risco constatado em pesquisa realizada por Antonio Jorge Pereira Júnior e Francisco Flávio Silva Rodrigues (2018), nas decisões do Superior Tribunal de Justiça que aplicaram tal postulado, é o esvaziamento de seu conteúdo. Segundo os pesquisadores, não há uma definição clara da utilização do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente pelos tribunais superiores. Chega-se ao extremo da citação de tal princípio ocorrer apenas nas ementas dos acórdãos, sem a sua utilização como justificativa para escolha de alguma situação concreta no decorrer do julgado.

Desse modo, é de fundamental importância que tal princípio não vire letra morta e seja resgatado em cotejo com a doutrina da proteção integral, objetivando sempre analisar o que efetivamente é a melhor solução para aquela criança e adolescente e não aplicando o que o operador do direito acha que seja o melhor para ela.

Para Camila Gonçalves (2011), “diante desse panorama, a operacionalização do princípio pressupõe uma reflexão sobre os demais valores do ordenamento, bem como uma ampla exposição do argumento que justifique sua aplicação, de modo a manter a coerência do sistema e assegurar o controle racional da decisão”.

Assim, torna-se

indispensável que todos os atores da área infantojuvenil tenham claro para si que o destinatário final de sua atuação é a criança e o adolescente. Para eles é que se tem que trabalhar. É o direito deles que goza de proteção constitucional em primazia, ainda que colidente com o direito da própria família. (MACIEL; CARNEIRO, 2018, p. 79)

Alexandre Bahia, em artigo intitulado “MP, interesse público e o melhor interesse da criança”, publicado no jornal A Tribuna, em 03 de setembro de 2010, destaca que

Princípios como “interesse público” e “o melhor interesse” da criança, não podem ser supostos, não são óbvios. Há que se atentar para a sua presença – ou ausência – em cada caso concreto. Aqueles que agem em seu nome hão de ter presentes todas as suas dimensões, bem como se livrar de pré-juízos, para o melhor exercício da função (...).

Assim, constata-se que o apoio técnico e interdisciplinar, nas áreas da medicina, educação, psicologia, é fundamental para determinar, no caso analisado, qual situação representa efetivamente o melhor interesse daquela criança ou adolescente individualmente considerado.

Além disso, a participação da criança e do adolescente no processo de verificação de seu melhor interesse, quando possível, conforme expõe Camlia Gonçalves (2011),  “afigura­se essencial e obrigatória, em observância aos valores positivados pelo legislador e, em especial, para a concretização da dignidade que se realiza pela concepção da criança como sujeito de direito[6] e não apenas como objeto de proteção”. Acrescenta a autora que,

Nesse sentido, assegurar a possibilidade de participação da criança nos processos de decisão significa ouvi­la e considerar sua manifestação de vontade, que se expressará de acordo com a respectiva fase do desenvolvimento, sem compromisso de atender a demanda exposta, mas sempre considerando aquilo que é externado, em respeito à pessoa que se revela. Cumpre salientar que prestigiar o diálogo e ouvir as crianças e adolescentes, além de tornar efetivo o direito ao respeito e incentivar a autonomia estabelecidos no ECA, contribui para o desenvolvimento dos próprios adultos.

Nesse sentido, o Estatuto da Criança e do Adolescente traz diversas previsões que consagram tanto a necessidade de apoio técnico interdisciplinar como a consideração da vontade e oitiva especializada das crianças e adolescentes a fim de auxiliar o operador do direito na concretização do postulado do interesse superior. É o caso do artigo 128, §1º que trata da colocação em família substituta e dispõe que “sempre que possível, a criança ou o adolescente será previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada“.

Quanto aos maiores de 12 (doze) anos, há previsão expressa da necessidade de seu consentimento para fins de colocação em família substituta, devendo ser esse colhido em audiência (art. 128, §2º, ECA). No âmbito do cometimento de ato infracional, também há previsão do direito do adolescente de ser ouvido pessoalmente pela autoridade competente (art. 111, VI, ECA), demonstrando o tratamento conferido pelo estatuto de sujeito de direitos a esses jovens.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

No presente artigo, por meio da revisão bibliográfica, foi estudado o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente como um dos fundamentos da doutrina da proteção integral. Primeiramente, foram apresentadas as diferentes teorias que fundamentaram o tratamento jurídico da criança e do adolescente ao longo dos anos. Após, explorou-se o princípio do melhor interesse a partir de sua origem, conteúdo e previsão normativa no ordenamento jurídico brasileiro.

No segundo capítulo, observou-se que a imprecisão e vagueza de seu conteúdo podem contribuir para que seja aplicado, principalmente na seara das decisões judiciais, como um resquício da doutrina da situação irregular. A partir da visão tutelar, muitas vezes, é imposta uma solução que não se coaduna com a melhor hipótese para aquele caso concreto, tanto nos processos referentes ao direito de família, quanto na apuração de atos infracionais. Outro problema verificado é a aplicação do princípio sem um objetivo claro, com a sua citação apenas para apresentar uma suposta atenção aos ditames da doutrina da proteção integral.

Assim, observa-se que ainda é necessário o aprimoramento da aplicação do princípio do melhor interesse, visando a sua maior concretização, em consonância com a doutrina da proteção integral. Verifica-se a necessidade de apoio técnico interdisciplinar e especializado a fim de extrair o melhor resultado para cada criança e adolescente individualmente considerado.

Além disso, constata-se que a oitiva e consideração da vontade das crianças e adolescentes é fundamental para concretizar o seu melhor interesse, tratando-os efetivamente como sujeitos de direitos e pessoas em desenvolvimento capazes de opinar e expor seus desejos e necessidades.

6 REFERÊNCIAS

BAHIA, Alexandre Gustavo Melo Franco. MP, interesse público e o melhor interesse da criança. A Tribuna. Pouso Alegre, p. 6. 03 set. 2010. 

BARROS, Guilherme Freire de Melo. Estatuto da Criança e do Adolescente. 9^a edição. Salvador: JusPODIVM, 2015.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, 5 de outubro de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituiçao. htm>. Acesso em: 20 jun. 2019.

BRASIL. Estatuto da Criança e do Adolescente. Brasília, DF, 13 de julho de 1990. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm>. Acesso em: 27 jun. 2019.

COLUCCI, Camila Fernanda Pinsinato. Princípio do melhor interesse da criança: Construção Teórica e aplicação prática no direito brasileiro. USP, São Paulo: 2014. Disponível em: Acesso em: 28 jun. 2019.

DA CUNHA PEREIRA, Rodrigo. Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

FREITAS, Daniela. Princípio do Melhor Interesse da Criança. 2015. Disponível em: <https://danielecsf.jusbrasil.com.br/artigos/198144998/principio-do-melhor-interesse-da-crianca> Acesso em: 24. Jun. 2019.

GONÇALVES, Camila de Jesus Mello. Breves considerações sobre o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. In: Revista Brasileira de Filosofia. Vol. 236, jan-jun 2011. Disponível em: <http://www.editoramagister.com/doutrina_23385195 _BREVES_CONSIDERACOES_SOBRE_O_PRINCIPIO_DO_MELHOR_INTERESSE_DA_CRIANCA_E_DO_ADOLESCENTE.aspx >. Acesso em: 26. Jun. 2019.

ISHIDA, Kenji Válter. Estatuto da Criança e do Adolescente: doutrina e jurisprudência. 19a ed. Salvador: JusPODIVM, 2018.

KONZEN, Afonso Armando. Fundamentos do Sistema de Proteção da Criança e do Adolescente. In: Revista do Ministério Público do RS. Porto Alegre: n. 71 - jan. 2012/abr. 2012, p. 85-111.

MACIEL, Kátia Regina Ferreira Lobo Andrade; CARNEIRO, Rosa Maria Xavier Gomes (Org.). Curto de direito da criança e do adolescente: Aspectos teóricos e práticos. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2018.

PEREIRA JÚNIOR, Antonio Jorge. RODRIGUES, Francisco Flávio Silva. Aplicação do Princípio do melhor interesse da criança pelo Superior Tribunal de Justiça de 2001 a 2018. 2018. Disponível em: < https://portalperiodicos.unoesc.edu.br/ espacojuridico/article/view/17052>. Acesso em: 27. Jun. 2019.

PEREIRA, Tânia da Silva. Direito da Criança e do Adolescente: uma proposta interdisciplinar, 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.

RIZZINI, Irene. Justiça e Assistência à Infância no Brasil. In: GONÇALVES, Rafael S (Org). O Papel Social da Infância na Imposição da Ordem Urbana na Passagem do Século XIX para o XX. Pobreza e Desigualdade Social: Ontem e Hoje. Rio de Janeiro: Letra Capital, 2013. Pág. 33-50.

TEPEDINO, Gustavo. A Tutela Constitucional da Criança e do Adolescente: Projeções Civis e Estatutárias. In: SARMENTO, Daniel. IKAWA, Daniela. PIOVESAN, Flávia (Coords.). Igualdade, diferença e direitos humanos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.