RESUMO: O principal objetivo deste trabalho é a abordagem sobre a identidade do transexual resignado sob a égide jurídica. A cirurgia de sexo no transexual envolve vários aspectos sobre o direito de ser ‘eu’, do direito de ser transexual, desde a alteração do nome e do sexo em seu Registro Civil, ao casamento civil e outros direitos inerentes. Busca-se fazer considerações acerca dos transexuais, outras orientações sexuais e da cirurgia de redesignação. Por derradeiro, após a realização da cirurgia de transgenitalização, o indivíduo transexual busca por via judicial a alteração de seu nome e sexo em seu registro civil, com o intuito de completar sua felicidade e firmar sua nova personalidade. Além da interpretação da jurisprudência atual, pertinentes ao tema proposto, entende-se a importância do estudo, uma vez que atualmente predomina-se o entendimento de que deferir tais pedidos é uma forma de atender aos princípios constitucionais inseridos na Carta Magna de 1988. Não se pode descartar a legalidade desta cirurgia, que assegura os direitos deste ‘ser de direitos’, visando proteger o cidadão, mesmo sendo este, uma parcela da minoria.

Palavras-chaves: Transexual; redesignação; princípios Constitucionais.

ABSTRACT: The main objective of this work is to approach the identity of the resigned transsexual under the legal aegis. Transsexual sex surgery involves several aspects of the right to be ‘me’, the right to be transsexual, from changing the name and sex in your Civil Registry, to civil marriage and other inherent rights. It seeks to make considerations about transsexuals, other sexual orientations and reassignment surgery. Ultimately, after undergoing transgenitalization surgery, the transsexual individual seeks judicially to change his name and sex in his civil registry, in order to complete his happiness and establish his new personality. In addition to the interpretation of current jurisprudence, pertinent to the proposed theme, the importance of the study is understood, since currently the prevailing understanding is that granting such requests is a way of complying with the constitutional principles included in the 1988 Constitution. one can rule out the legality of this surgery, which ensures the rights of this 'being of rights', aiming to protect the citizen, even if he is a minority.

Keywords: Transsexual; reassignment; constitutional principles.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Do transexualismo; 3 Da Cirurgia de mudança de sexo e alteração do registro; 4 Direito de Personalidade; 4.1 Direito ao nome civil; 5 Princípios Constitucionais e o Direito de ser “eu”; 5.1 A questão do transexual e efeitos em relação ao casamento; 6 Conclusão; Referências.

1 INTRODUÇÃO

A transexualidade está relacionada à identidade de gênero do indivíduo, que não guarda relação com o gênero que o atrai sexualmente, ou seja, o transexual poderá se sentir atraído, seja pelo mesmo sexo que o seu, seja pelo sexo oposto, como os homossexuais, seja por ambos os sexos, como os bissexuais. O indivíduo transexual não se define pelo seu sexo biológico, ele se define pelo desejo íntimo e intenso de pertencer ao sexo oposto do que possui.

O transexual possui incompatibilidades do seu sexo físico com o sexo psicológico. É um indivíduo infeliz com o seu corpo, desejando compulsivamente a mudança de seus órgãos genitais, por intervenção cirúrgica.

Em 2002, a Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.652, publicada em novembro, fixou alguns requisitos para o cumprimento da intervenção cirúrgica. Seria uma questão de saúde psíquica, levando a considerar que seu diagnóstico preciso é a cirurgia de transgenitalização.

A transexualidade é abordada de forma ampla pela Organização Mundial de Saúde (OMS), a Classificação Internacional de Saúde – CID e o Conselho Federal de Medicina (CFM). Para o exercício pleno de sua liberdade sexual e que vivem em constantes angústias e sofrimentos de ordem psíquica, o transexual busca a cirurgia de resignação sexual que permite a mudança da genitália, ou seja, o aparelho sexual masculino é transformado no feminino ou vice-versa. Não há alterações genéticas, apenas estéticas.

Estudos da psicologia e psicanálise justificam a cirurgia de redesignação sexual como uma modificação estética, pois, a cirurgia coloca o transexual em paz consigo mesmo, ao adequar sua condição física com sua condição psicológica.

Nesse compasso, este estudo pretende provar que o transexual que mudou de sexo tem direitos enraizados na Constituição Federal, por intermédio dos princípios da Dignidade da Pessoa Humana, Igualdade, Liberdade e Direitos de Personalidade. Nesse ínterim, uma vez que é objetivo fundamental do Estado construir uma sociedade livre, soberana, justa, bem como, promover o bem social a todos, sem qualquer tipo de preconceito, constituindo direitos sociais é inadmissível que essa intervenção cirúrgica seja tratada como apenas como um fetiche para estes indivíduos.

Destarte, o Brasil deve buscar através do Direito acompanhar as transformações sociais, regulamentando para direitos e obrigações decorrentes de tal intervenção, para que este indivíduo conquiste um dos mais importantes direitos, qual seja, o direito de ser ‘Eu’.

2 DO TRANSEXUALISMO

O indivíduo nasce com um sexo fisicamente definido, mas, em algumas pessoas, há a nítida percepção de que ela nasceu com o sexo errado e recusa, em razão disso, o seu sexo morfológico. A identificação do sexo é feita pelas caracterizações dos genitais visíveis, no momento do nascimento.

Porém, não se pode afirmar o sexo desse indivíduo apenas por suas características físicas e externas. Junto ao lado externo concorre o elemento psicológico, ou seja, o individuo transexual feminino possui em seu campo psicológico, as características masculinas e vice-versa. E talvez esse seja o elemento mais importante de uma pessoa, porque inerente à sua personalidade, traço marcante que individualiza e determina as características marcantes de uma pessoa.

Não obstante, a incompatibilidade do sexo físico com o sexo psicológico, também é conhecida como Síndrome da Disforia de Gênero e Síndrome de Benjamim. A Síndrome da Disforia de Gênero é considerada como transtorno de identidade sexual, com a denominação empregada como “transexualidade”. Tratando-se, então, de um fenômeno não tão raro, que está intimamente ligado à percepção que o indivíduo tem de si mesmo.

A Disforia de Gênero encontra-se catalogada na Classificação Internacional de Doenças (CID 10), cujo código é F.64.0: F64 Transtornos da Identidade Sexual. Podendo ser definida como sendo a manifestação pela qual o indivíduo nasce visivelmente e anatomicamente de um sexo, porém, psicologicamente, acredita que pertence ao sexo oposto, não se identificando de maneira nenhuma com o seu sexo biológico.

A Síndrome de Harry Benjamin é conhecida como uma condição intersexual que se desenvolve durante a gestação, interferindo no processo de diferenciação sexual homem - mulher.  Essa Síndrome é causada por fatores genéticos, ocorrendo quando o cérebro se desenvolve para determinado sexo e o resto do corpo se desenvolve com características do sexo oposto, sendo necessária uma reabilitação física do fenótipo e sistema endócrino para ajustá-lo à verdadeira identidade de gênero da pessoa, a qual vem determinada pela estrutura cerebral. Em comparação a outras condições intersexuais, a Síndrome de Harry Benjamin não era percebida no nascimento, somente, mais tarde na infância ou durante a adolescência.

Na mitologia grego-romana, o transexual foi referência através de muitos deuses. Vênus Castina se preocupava e simpatizava com os anseios de almas femininas presas em corpos masculinos, encontrada em indivíduos, cuja, mudança de sexo não se dava por desejo, mas, sim por punição divina.

Importante ressaltar que, foi a partir dos estudos do médico Harry Benjamim[1], em 1952, na Dinamarca, que o soldado americano George Jorgense foi redesignado sexualmente, após passar por uma série de tratamentos hormonais visando à feminilização de sua aparência.

O psicanalista Jaqcues Lacan[2] (1972) afirma que “para ascender o outro sexo é preciso realmente pagar o preço, justamente da pequena diferença que passa enganosamente pelo imaginário, por intermédio do órgão sexual” (LACAN, 1972, p. 98). O entendimento é que um órgão não é um instrumento, é um significante que o transexual não quer mais.

De acordo com o ponto de vista Bíblico o propósito de Deus é que o homem junte-se com a mulher e os dois se tornem “uma só carne”. “Por essa razão, o homem deixará pai e mãe e se unirá à sua mulher, e eles se tornarão uma só carne”, (Gn 2:24)[3], constituindo-se numa família heterossexual, na qual os filhos poderão ser educados em meio a um ambiente sadio e livre de preconceitos.

Na sociedade moderna, as relações sexuais passaram a ser apenas um meio de obter prazer a qualquer custo, sem atentar para as orientações dadas por Deus no passado, e para os perigos de não seguir essas orientações. Deus condena o homossexualismo porque ele é totalmente contrário ao propósito original das relações sexuais: procriação e/ou prazer. Tanto o Judaísmo quanto o Cristianismo sempre reconheceram esse fato, defendendo que o homossexual está sob a condenação de Deus.

A Igreja Católica prega que, embora o transexualismo não seja um pecado, os atos sexuais são. O Papa Bento XVI[4] afirmava, em seus discursos sobre o tema, que “salvar” a humanidade do comportamento transexual é tão importante quanto salvar as florestas do desmatamento. A Igreja também deve proteger o homem da destruição de si mesmo.

Contudo, notório é que, durante a pesquisa podemos observar que a transexualidade não pode ser considerada apenas uma depravação sexual, mas sim a forma mais extrema de distúrbio da identidade sexual. De acordo com Maria Berenice Dias (2006), o transexual se caracteriza por:

[...] eventual incoincidência entre o sexo aparente e o psicológico que gera problemas de diversas ordens. Além de um profundo conflito individual, repercussões acabam ocorrendo nas áreas médica e jurídica, pois o transexual tem a sensação de que a biologia se equivocou com ele. Ainda que reúna em seu corpo todos os caracteres orgânicos de um dos sexos, seu psiquismo pende, irresistivelmente, ao sexo oposto. Mesmo sendo biologicamente normal, nutre um profundo inconformismo com o sexo biológico e intenso desejo de modificá-lo, o que leva à busca de adequar a externalidade à alma. (DIAS, 2006, p. 102).

Destarte, no entendimento de Tereza Rodrigues Vieira (2004, p. 47), o indivíduo transexual é “o indivíduo que possui a convicção inalterável de pertencer ao sexo oposto ao constante ao seu Registro de Nascimento, reprovando veementemente seus órgãos sexuais externos, dos quais, se pretende livrar por meio da cirurgia”.

Contudo, na medicina o tema é superado formalmente, tendo em vista que no ano de 2002 foi editada a Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.652[5], que dispõe sobre a cirurgia de transgenitalização[6] do transexual.

Com a edição da citada Resolução, ao indivíduo transexual é assegurada a intervenção cirúrgica de adequação do sexo físico e psicológico, contanto que sejam preenchidos os requisitos disposto nos artigos 3º e 4º, da citada Resolução:

Art. 3º Que a definição de transexualismo obedecerá, no mínimo, aos critérios abaixo elencados:

1) Desconforto com o sexo anatômico natural;

2)Desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo e ganhar as do sexo oposto;

3) Permanência desses distúrbios de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos;

4) Ausência de outros transtornos mentais.

Art. 4º Que a seleção dos pacientes para cirurgia de transgenitalização obedecerá a avaliação de equipe multidisciplinar constituída por médico psiquiatra, cirurgião, endocrinologista, psicólogo e assistente social, obedecendo os critérios abaixo definidos, após, no mínimo, dois anos de acompanhamento conjunto:

1) Diagnóstico médico de transgenitalização;

2) Maior de 18 (dezoito) anos;

3) Ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia. (BRASIL, 2002).

            O indivíduo transexual não suporta e não gosta de ver, tocar ou ser tocado em sua genitália, não admitindo obter prazer com sua genitália, seja em nível de masturbação ou com o envolvimento de outras pessoas.

            Assim, possuindo este indivíduo as características de transexualismo, bem como sendo cumpridas as disposições da Resolução nº 1.652, caberá a realização da cirurgia de transgenitalização.

Os transexuais são considerados indivíduos que não apresentam distúrbios psicológicos, mas, que possuem uma desorganização da personalidade, haja vista, que se veem obrigados a direcionar-se de modo contrário à sua identidade psicossexual.

Estudos apontam que a origem do transexualismo ocorre antes mesmo de a criança possuir a capacidade de discernimento, por volta de dois anos de idade.

Contudo, estudados demonstram que somente na adolescência, com a capacidade do indivíduo tem de compreender a sexualidade, poderá se determinar transexual, sendo somente a partir desse período que o transexual passará a ter uma melhor observação de que houve um erro de natureza quando da sua formação genética, qual seja, “é quando surge a identidade de gênero, que, nesse sentido, é aquela que o indivíduo entende e sente que é, e não aquela identidade que consta no seu registro de nascimento” (DIAS, apud VIEIRA, 2006, p. 27). 

Neste momento, haverá uma ruptura entre o corpo e a mente do transexual que se sente como se estivesse nascido no corpo errado. “O indivíduo transexual masculino tem ego corporal e psíquico feminino. O transexual feminino é, evidentemente, o contrário” (DIAS, apud VIEIRA, 2004, p. 221).

O indivíduo transexual, desta forma, se faz referência sempre ao sexo-alvo, aquele almejado com a cirurgia de mudança de sexo, e não ao sexo original da pessoa, o sexo de nascença. Quando, então, se considera, por outro lado, que cirurgia de redesignação sexual é um meio de resgatar o direito à sua intimidade e formando a sua verdadeira convicção com o corpo e a mente.

Ressalta-se que o transexualismo não é um “descobrimento moderno”. Pelo momento, é uma variação comum no desenvolvimento do gênero humano que ocorre naturalmente e que tem sido observado e documentado desde a Antiguidade estando presente no meio social e podendo estar até o presente, sugerindo debates em torno do tema, não apenas no âmbito social, mas religioso e principalmente jurídico.

3 A CIRURGIA DE MUDANÇA DE SEXO E O DIREITO DE ALTERAÇÃO DO NOME

            As indicações médicas - caso exista o preenchimento dos critérios exigidos para o transexualismo - preconizam a predominância do gênero (experiências, comportamento) sobre os elementos biológicos (cromossomas, gônadas, características secundárias), considerando o gênero prévio como um erro ou engano, na qual, pode ser retificado.

Uma vez considerada pela OMS e CFM como um transtorno ou disforia de gênero e um desvio psicológico permanente de identidade sexual, a transexualidade é compreendida, então e, a saúde deste indivíduo transexual necessita curar-se desta enfermidade que sempre o atormentou.

De todo o modo, os transexuais possuem desconfortos e descontentamentos com relação ao seu sexo físico e psicológico, os indivíduos transexuais lutam incansavelmente para a realização da cirurgia de redesignação de sexo, a fim de poderem se adequar harmonicamente com seu sexo físico e psicológico. Portanto, precisam preencher requisitos para poderem ter o direito à citada intervenção cirúrgica, os quais serão estudados ao longo do capítulo.

A pretensão inicial e final do transexual é adequar-se. Este indivíduo procura a adequação através de tratamento de psicanálise, psicológicos, hormonais e/ou cirúrgicos. Tudo com o objetivo de integrar-se na sociedade dentro do seu verdadeiro sexo: o psicológico e biológico.

Tendo por viés que o transexualismo é um transtorno diagnosticável, passível de tratamento, e assim, inclui a readequação do sexo, visando adequar o sexo anatômico com o sexo psíquico, uma vez que os indivíduos portadores de transexualismo devem ter garantindo seu direito de à viverem com dignidade.

A psiquiatria reconhece o transexualismo como uma doença (CID-10 sob o nº F 64.0 - Transexualismo)[7], denominada de transtornos de personalidade da identidade sexual[8].

Não obstante, a “mudança de sexo” através da intervenção cirurgia de transgenitalização, que corresponde, a uma série de extensas intervenções cirúrgicas, com a ablação de órgãos (pênis, mama, útero, ovários), reconstrução de uma nova genitália e tratamento hormonal para transformação dos caracteres sexuais secundários, capazes de garantir a segurança da decisão em proceder-se à modificação do sexo biológico dos transexuais.

Para concretizar o procedimento da cirurgia, hoje, custeada pelo Sistema Único de Saúde (SUS), que teria nítida finalidade terapêutica, a Resolução do Conselho Federal de Medicina mencionada, estabelece requisitos outros a serem observados, ao dispor no seguinte sentido: “a seleção dos pacientes para cirurgia de transgenitalismo obedecerá à avaliação de equipe multidisciplinar constituída por médico-psiquiatra, cirurgião, psicólogo e assistente social, obedecendo aos critérios abaixo definidos, após dois anos de acompanhamento conjunto”, e enumerar os critérios referidos:

a)    Diagnóstico médico de transexualismo;

b)    Indivíduo maior de 21 (vinte e um) anos;

c)    Ausência de características físicas inapropriadas para a cirurgia.

A realização da cirurgia de mudança de sexo tornou-se imprescindível, em conformidade com a RES/CFM nº. 1.652/02, e de acordo com as doutrinas jurídicas-bioéticas, a identificação, no indivíduo pleiteante, do verdadeiro transexual: aquele que atende a todos os requisitos identificadores do transtorno psicopatológico exigidos para o enquadramento no conceito médico: o de transexual.

Não obstante, o Código de Ética Médica, ao regular a relação de médico com pacientes e familiares, proíbe-o de práticas terapêuticas menosprezando a vontade de seu paciente, descrito no art. 56[9].

Para a estudiosa do tema, Tereza Rodrigues Vieira e Marco Segre (2004), acerca da realização da cirurgia de mudança de sexo, dispõe que: “os transexuais devem ser maiores e capazes de manifestar o seu consentimento esclarecido. Nós adicionamos às exigências acima que o candidato deva ser, preferencialmente, solteiro, divorciado ou viúvo, para evitar maiores constrangimentos ao cônjuge ou à prole” (VIEIRA; SEGRE, 2004, p. 114).

A primeira cirurgia de mudança de sexo em um transexual homem para mulher, latino-americano ocorreu em Casablanca, no Marrocos, no ano de 1969, o brasileiro Airton Galiaci[10], conhecido por Jacqueline, foi redesignado. No Brasil, a primeira cirurgia de redesignação sexual ocorreu em 1971.  Waldir Nogueira foi operado, o que foi motivo para que o cirurgião Roberto Farina fosse processado criminalmente e também pelo Conselho Federal de Medicina.

O caso mais famoso de transexualismo, no Brasil, ocorreu em 1980, quando Luís Roberto Gambine Moreira, conhecido por Roberta Close, midiático, submeteu-se à cirurgia transgenital no exterior, casou-se e após muita luta, na justiça brasileira obteve a mudança do nome e sexo em seus documentos.

A realização da cirurgia de mudança de sexo é um grande avanço para nossa sociedade e cada vez torna-se cada vez mais realidade para aqueles que desejam realiza-las, desde que cumpridos os requisitos para a sua realização e atendidos as formalidade para tanto. Outro grande avanço, da nossa sociedade é o direito de alteração do registro do transexual.

Em março de 2018, o Supremo Tribunal Federal (STF), decidiu, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.277, que as pessoas trans possuíam o direito de alteração do nome no registro civil, independente de cirurgia. E, em agosto do mesmo ano, firmou a tese autorizando a pessoa trans a mudar o nome, independente de cirurgia, sob o regime de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 670.422, entendendo que o transexual possui direito fundamental subjetivo. No julgamento do RE 670.422, o STF, reconhece existir repercussão geral para que este incômodo social seja a ser apreciado pela Suprema Corte como um dever constitucional na defesa da sexualidade daqueles, mostrando-se descabidos os questionamentos acerca da existência de genitália adequada ao gênero exteriorizado.

Ressalta-se ofender o princípio da Dignidade da Pessoa Humana, ao impedir que o transexual escolha o próprio sexo, ainda assim, até a conclusão deste trabalho, a Suprema Corte, não havia julgado o recurso.

4 DIREITO DE PERSONALIDADE

            A personalidade do ser humano é constituída por um conjunto de características próprias que, no âmbito jurídico, referem-se a bens pertencentes à pessoa: a vida, a honra, a liberdade, entre outros, sendo tais direitos protegidos no Código Civil de 2002, através do direitos da personalidade. Os direitos da personalidade, inerentes à dignidade da pessoa, possuem diversas características, quais sejam:

a)    Absolutos: possuindo essa característica por serem oponíveis erga omnes, ou seja, impõem à coletividade o dever de respeitá-los;

b)    Gerais: abrange todas as pessoas e advém do simples fato delas existirem;

c)    Intransmissíveis: não podem ser transferidos a outrem, de forma gratuita ou onerosa;

d)    Irrenunciáveis: por ser impossível ao ordenamento jurídico reconhecer a manifestação de vontade da pessoa em abandonar o direito;

e)    Extrapatrimoniais: não possuem conteúdo econômico direto, mesmo que a lesão a tais direitos gere efeitos no âmbito econômico;

f)     Imprescritíveis: não têm um prazo para seu exercício, sendo protegidos mesmo após o falecimento (BRASIL, 2002);

g)    Ilimitados: não estão todos fixados na lei;

h)    Vitalícios: acompanham a pessoa desde o nascimento até à sua morte e, alguns deles, perduram até mesmo após o falecimento da pessoa;

i)     Indisponíveis: em regra, por não admitirem disposição. Porém, essa indisponibilidade pode ser relativa haja vista que implicitamente, por exemplo, no artigo 13, parágrafo único, do Código Civil há possibilidade de doação de órgãos ou tecidos com o fim terapêutico ou de transplante, possibilitando a pessoa dispor do seu próprio corpo com certas limitações (BRASIL, 2002).

            A lei brasileira não apresenta um número restrito de direitos da personalidade. O Código Civil, com o objetivo primordial de preservar o respeito à pessoa e aos direitos protegidos constitucionalmente, não enumerou taxativamente tais direitos.

Para o presente estudo, é de suma importância ressaltar que ao transexual o direito de ter reconhecido o direito de realizar a cirurgia de mudança de sexo e alteração do registro civil, está intimamente ligado ao direito à vida, à dignidade humana, à integridade física, direitos da personalidade fundamental para a existência do transexual, bem como a sua integridade física, a sua intimidade e privacidade e ao seu não tratamento degradante e desumano.

            Destaca-se que o transexual deve ter seu direito de contrair matrimônio reconhecido pelo Estado, no sentido de cessar todas as ameaças à sua qualidade de vida, sendo proporcionado à ele o direito à retificação do seu registro de nascimento pois os direitos de personalidade são direitos subjetivos e cada um é que deve definir sua personalidade.

Nessa alusão, o direito a integridade física, compreende o direito ao corpo vivo e morto do ser humano e consiste no direito do cidadão de não ter seu corpo violado, agredido ou ferido fisicamente, encontra-se tutelado pelo Direito penal, tipificado criminalmente como lesão corporal leve, grave ou gravíssima. Contudo, o direito do transexual realizar a cirurgia de mudança de sexo deve ser garantida, como forma de garantir o direito à dignidade da pessoa humana do transexual, assegurando-lhe seu direito personalíssimo de ter seu corpo exteriorizado da forma como se sente, podendo, garantir, ainda, a alteração do seu nome.

De acordo com Maria de Fátima Freire de Sá (1998), o requerimento do pedido de alteração do prenome do transexual após a cirurgia não possui fundamento legal, havendo inúmeros julgados com o argumentando que há ainda prevalência do sexo biológico sobre o psíquico, o que justifica aplicar o princípio da Imutabilidade do Nome da Pessoa.

Consequentemente, Maria de Fátima Freire de Sá (1998), diz que a jurisprudência e os doutrinadores que são favoráveis à alteração do prenome nos registros públicos adotam esses outros argumentos:

1) o artigo 1º, III, da Constituição Federal, estabelece a dignidade humana como um dos fundamentos da República. Assim, este dispositivo assegura o livre desenvolvimento da personalidade, protegendo o direito à cidadania e a posição do transexual como sujeito de direitos na sociedade;

2) A cirurgia não possui caráter mutilador, mas sim corretivo;

3) Uma vez que o direito de dispor sobre o próprio corpo integra os direitos da personalidade, o transexual tem o direito de buscar o livre desenvolvimento de sua personalidade, através do seu equilíbrio psicofísico que constitui um direito à saúde, também considerado direito da personalidade. (SÁ, 1998, p, 37).

4.1 Direito ao nome civil

A Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/1973) disciplina o direito ao nome. O art. 54 desse diploma legal aduz que a certidão de nascimento deverá ser lavrada e que conterá o nome e o sobrenome do recém-nascido, entre outros requisitos.

Importa ressaltar que, quando nos referimos ao nome da pessoa deve-se pensar naquele que está registrado no assento de nascimento. Considerando-se as características gerais dos direitos da personalidade, o nome possui as seguintes características: extrapatrimonialidade, oponibilidade, irrenunciabilidade e imutabilidade.

A característica da imutabilidade admite exceção. O artigo 58 da Lei nº 6.015/73 admite a possibilidade de alteração do nome para substituí-lo por apelido notório, aplicando a teoria da aparência que a pessoa assume no meio social em que vive (BRASIL, 1973).

Alguns doutrinadores discordam com este entendimento sob a alegação que deve ocorrer a alteração do prenome sem estabelecer nenhuma menção discriminatória nos documentos nem referência alguma, mesmo em averbação sigilosa, no registro de nascimento. Isso porque afetaria a integração social e afetiva do transexual e o impediria esquecer o estado sexual em que se encontrava antes da cirurgia.

            O Direito não pode fechar os olhos para a realidade social estabelecida, notadamente no que concerne à identidade sexual, cuja realização afeta o mais íntimo aspecto da vida privada da pessoa.

Eis que a alteração do designativo de sexo, no registro civil, bem como do prenome do operado, é de incalculável importância quanto a adequação cirúrgica, porquanto é desta umdesdobramento, uma decorrência lógica que o Direito deve assegurar, o exercício pleno de sua verdadeiraidentidade sexual consolida, sobretudo, o princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana, cuja tutela consiste em promover o desenvolvimento do ser humano sob todos os aspectos, garantindo queele não seja desrespeitado tampouco violentado em sua integridade psicofísica.

5 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O DIREITO DE SER ‘EU’

            O texto constitucional, no Título I, trata “Dos Princípios Fundamentais”, demonstrando a relevância que os princípios têm no âmbito jurídico. Embasados nestes princípios que o nosso sistema jurídico tem início. Dentre os princípios fundamentais podemos destacar a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, o pluralismo político e o Estado democrático de direito.

Os princípios jurídicos desempenham função de dar fundamento material e formal aos subprincípios e as regras do sistema normativo, estando contido expressamente ou implicitamente na Constituição da República Federativa do Brasil e nas leis esparsas do ordenamento jurídico brasileiro.

Necessário se faz dizer que, como não há legislação específica que cuida dos direitos e deveres do transexual, defensor do direito deve-se reportar aos princípios implícitos e expressos do sistema normativo, com destaque aos princípios constitucionais dispostos no capítulo destinado às garantias fundamentais contida na Constituição Federal, uma vez que é neste capítulo que se encontra a base formal e material da convicção e da segurança jurídica.

Nesse sentido, alude de forma inteligente no artigo 4º do Código Civil, que na falta de uma lei, o juiz deve fazer uso de outras fontes como: princípios gerais, costumes e analogia, não eximindo o juiz de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei.

Ademais, ressalta-se que, embora o sistema jurídico brasileiro seja omisso em algumas questões sociais que, merecem ser debatidos com cautela e, o legislador deve se utilizar desses aparatos normativos para encontrar a solução jurídica pertinente ao caso concreto, previsão que se encontra incluída no artigo 5º do Código Civil.

Em concordância com o tema e ao lado do princípio da Dignidade Humana, encontra-se o principio da Igualdade, que tem como finalidade, que “todos os cidadãos tem o direito de tratamento idêntico para lei”, vedando as diferenças, “discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais na medida em que desigualam, é exigência, tradicional do próprio conceito de justiça”, nas palavras de Alexandre de Moraes (2020).

Contidos está no artigo 3°, inciso IV, artigo 5°, inciso I e artigo 7°, inciso XXX, da Constituição Federal, o direito de igualdade, nos mostra a proibição do tratamento diferenciado em função de orientação sexual.

Com todo entendimento, Bernardo Gonçalves Fernandes (2020) foi claro neste ponto:

(...) a regra geral é tomada no artigo 5º, caput e art. 5º, inciso I, da Constituição brasileira, que apresentam uma leitura da igualdade como imparcialidade (não discriminação), representando norma dirigida aos Poderes Públicos. Fala-se, assim, como já dito, em uma igualdade na criação e aplicação do direito. (FERNANDES, 2020, p. 546)

Sendo assim o ponto fulcral, a negativa ao transexual redesignado de contrair matrimônio por não constar em seu registro de nascimento, por exemplo, ou seja, seu “sexo” da condição de mulher, afronta ao principio da Dignidade Humana e o princípio da Igualdade dos indivíduos independente do sexo.

Neste contexto que limita o sujeito à melhor integração individual e social, bem como diversos direitos jurídicos como: a sucessão, uma possível divisão de bens, alimentos e o mais importante, a busca de sua felicidade, como pessoa, como mulher vai de encontro com a moralidade social.

O desentendimento temático é que a mesma sociedade que defende a igualdade entre todos os cidadãos, independente de raça e sexo e posição social, também discrimina este indivíduo que só quer ser feliz ao conquistar seus direitos, ainda que em minoria.

A Constituição Federal no caput do artigo 5º aduz, o princípio da Liberdade, em seu amplo sentido como, liberdade de pensamento, manifestação, consciência, crença, e outros, objetivando uma busca de uma sociedade justa, devendo garantir que o transexual seja inserido na sociedade de forma sem discriminações.

Respeitar os direitos dos transexuais é uma forma de inseri-lo na sociedade sem a discriminação que os acompanhada por toda a vida e que compõem a minoria desta sociedade democrática, pois, são parte desta, e tem o direito de viver numa sociedade justa como todos os outros que a integram. Contudo, o Estado e seus poderes tem o dever de proporcionar a estes indivíduos a felicidade e a busca de seus objetivos e não a interferência na busca de sua felicidade.

Quanto à situação do transexual, pessoa que tem a forma de um sexo, mas a mentalidade de outro, muito já evoluiu a jurisprudência, mas, ainda, se encontram barreiras para uma vida livre e digna, sem que o Direito corrobore, de certa forma, para o preconceito, haja vista a falta de previsão legal para a garantia de direitos inerentes aos transexuais.

5.1 A questão do transexual e efeitos em relação ao casamento

A família mudou e o poder judiciário teve que se adaptar e respeitar uma nova demanda social que é exatamente a construção desse novo grupo familiar. Mesmo a sociedade não aceitando as uniões homoafetivas, elas foram sendo criadas sem proteção e foram surgindo conflitos conjugais e para a resolução destes conflitos, o judiciário teve que ser acionado.

O juízo competente e constituído para processar e julgar ações referentes à união estável homoafetiva foi o Juízo das Varas de Família, passando a aplicar, por analogia, as mesmas regras das uniões estáveis heteroafetivas

Ao julgarem a ADI 4277/DF e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconhecendo a união estável para casais do mesmo sexo, no STF, sob o argumento que o artigo 3º, inciso IV, da CF/88 veda qualquer discriminação em virtude de sexo, raça, cor e que, nesse sentido, ninguém pode ser diminuído ou discriminado em função de sua preferência sexual.

A ação buscou a declaração de reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar e que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis fossem estendidos aos companheiros nas uniões entre pessoas do mesmo sexo, ou seja, se um homem casado realiza a cirurgia e tem a troca do registro civil e coabita, ainda, maritalmente com o cônjuge, nada o impede de ter seus direitos e garantias constitucionais reservados. Além de ter o casamento reconhecido a partir deste julgamento do STF.

Vale esclarecer que o transexual possui o direito de casar, como qualquer outro indivíduo, inclusive de não revelar a modificação registral, sendo o casamento válido. Contudo, caso o cônjuge que desconhece a mudança ocorrida, tome conhecido dela após o casamento, este será passível de anulação, comprovado o erro essencial quanto à pessoa, visto que o referido versa sobre a identidade e honra do cônjuge, conforme o art. 1557, Inciso I, do CC/02.

Ademais, a menção da condição de transexual nos seus documentos pessoais, apesar de evitar a configuração do erro essencial sobre a pessoa, porque estaria o trangenitalizado obrigado a revelar a sua verdadeira identidade sexual ao seu cônjuge, afrontando cabalmente o seu direito à intimidade.

Diante do exposto, se o transexual não revelar sua condição anterior é resguardado ao cônjuge enganado, o direito de postular em ação própria, a anulação de casamento em que foi constatado erro essencial sobre a pessoa, do outro consorte, isto no prazo decadencial de três anos a contar da data da celebração do casamento, conforme o artigo 1560, III, do CC/02).

6 CONCLUSÃO

O Direito tem como finalidade a proteção dos valores do ser humano e, o Estado, tem o dever de promover o bem estar de todos, nele se incluindo a felicidade pessoal, sendo a mudança de sexo e a mudança do nome no registro civil, direitos garantidos ao transexuais.

O transexualismo é uma patologia que provoca constante sofrimento, muitas vezes levando o indivíduo a viver isolado do meio social, ou até mesmo chegar ao extremo de cometer o suicídio, vivendo com situações constrangedoras que invadem a sua intimidade, obrigando-o a expor sua vida privada.

A cirurgia de transgenitalização foi incluída na lista de procedimentos custeados pelo SUS e o CFM reconhece o transexualismo como um transtorno de identidade sexual e a cirurgia como uma solução terapêutica. Assim, se o Estado consente com a cirurgia, deve prover os meios necessários para que a pessoa tenha uma vida digna.

Podemos observar através desta análise que para o transexual, o exercício dos direitos da personalidade é um caminho para a integração social e para a busca da felicidade, a serem traçados.

A possibilidade de realizar a cirurgia de redesignação sexual tão sonhada e, por conseguinte, retificar, no registro civil, o nome e o sexo para se adequar à nova realidade são consequências do respeito à dignidade da pessoa humana e, também, dos direitos da personalidade.

Levando-se em consideração o número de demandas no Judiciário, são realizadas várias cirurgias de redesignação sexual e, para tanto, precisamos de uma lei ampla, que aborde a patologia do transexualismo e seus reflexos no meio social, para garantir ao transexual o direito de ser, verdadeiramente, reconhecido como cidadão portador de direitos e obrigações.

Porém, é com o Registro Civil de Nascimento que o transexual torna-se pleno, apesar de alguns operadores do direito se basear nos princípios constitucionais, analogia e outras fontes do direito, existe a necessidade de lei ampla que traga a solução de toda problemática que envolve a transexualidade e seus reflexos jurídicos.

Ao constituir uma família, seja pelo casamento, seja pela união estável, os transexuais assumem um novo papel no contexto social. Os efeitos jurídicos do ente familiar vão muito além dos meros interesses individuais voltados a um venturoso projeto de vida a dois. Aos direitos somam-se deveres recíprocos entre os cônjuges ou companheiros, sob expressa regulamentação legal.

Nos casos que ocorrem o casamento homoafetivo, será passível de anulação, somente em decorrência da hipótese de erro quanto à pessoal, decorrência de sua identidade pessoal ou civil. Assim, nos casos em que não ocorra essa hipótese, o casamento homoafetivo não poderá ser considerado nulo ou inexistente.

O direito de ser ‘EU’ parece estar mais perto do transexual, pois, notamos durante este estudo que o meio jurídico está caminhando para melhor aceitação do indivíduo transexual. Basta realmente que os direitos e as garantias fundamentais aduzidas na Constituição Federal sejam cumpridos de forma eficiente e com mais celeridade, para essa minoria que anseia com a sua identidade fática.

REFERÊNCIAS

AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 8. ed, São Paulo: Renovar, 2010.

ARAÚJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional do transexual. São Paulo: Saraiva, 2003.

ARBENZ, Guilherme Oswaldo. Medicina legal e antropologia forense. Rio de Janeiro, Atheneu, 1998.

BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 8. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

BENJAMIN, Harry. Transsexualism and transvestism as psychosomatic somato-psychic syndromes. American JournalofPsychotherapy, 8, 1954, p. 219-230.

BITTAR, Carlos Alberto. Os direitos da Personalidade. (atualizada por Eduardo Carlos Bianca Bittar). 7 ed.; Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2006.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional.7 ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

BRASIL. Constituição da República (1988). Constituição da República Federativa do Brasil: Promulgada em 5 de outubro de 1988. Brasília: Senado Federal, 2014.

BRASIL. Código Civil, Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002. 1a edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

BRASIL. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. Inclusão de cirurgia para mudança de sexo no SUS: Entenda o caso. Disponível em: http://www.divulga-mpf.pgr.mpf.gov.br/conteudo/mpf-atuante/direitos-humanos/transexuais/inclusao-de-cirurgia-para-mudanca-de-sexo-no-sus-2013-entenda-o-caso.  Acesso em: 18 abr. 2021.

BRASIL. MINISTÉRIO DA SAÚDE. PORTARIA nº. 457/08. Disponível em: http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/sas/2008/prt0457_19_08_2008.html Acesso em: 18 abr. 2021.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 4275/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe nº 45, Brasília, 09 de mar. 2018 

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 4.277/DF, Relator Ministro Ayres Brito, DJe, Brasília, 5 de mai. 2011, p. 15-312.

CASTELO-BRANCO, Fernando; Afídio, in "Enciclopédia Verbo Luso-Brasileira da Cultura, Edição Século XXI". Volume I, Editorial Verbo, Braga, 1998.

CHAVES, A. Direito à vida e ao próprio corpo.2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,1994.

CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. RESOLUÇÃO CFM nº. 1.482/97. Disponível em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/1997/1482_1997.htm

Acesso em: 18 abr. 2021.

CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. RESOLUÇÃO CFM nº 1955/2010. Dispõe sobre a cirurgia de transgenitalismo e revoga a Resolução 1652/2002. Disponível em: <http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2010/1955_2010.htm> Acessado em: 18 abr. 2021.

CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. RESOLUÇÃO CFM nº 1.652/2002. Disponível em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/CFM/2002/1652_2002.htm . Acesso em: 18 abr. 2021.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. I Jornada de Direito da Saúde. Encontro realizado em 15 de maio de 2014, na cidade de São Paulo. Disponível em: http://www.cnmp.mp.br/portal/images/ENUNCIADOS_APROVADOS_NA_JORNADA_DE_DIREITO_DA_SA%C3%9ADE.pdf. Acessado em: 18 abr. 2021.

DIAS, Maria Berenice. União homossexual: o preconceito e a justiça. 3. ed. Porto Alegre: Livr. do Advogado. Ed., 2006.

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. v 1. 25. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

____. O Estado atual do biodireito. 8 ed. aum. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010.

EBAH. Cirurgia de mudança de sexo. Disponível em: http://www.ebah.com.br/content/ABAAAe6G4AA/cirurgia-mudanca-sexo. Acessado em 22 jun. 2015.

D’URSO, L. F. B. O transexual, a cirurgia e o registro. Revista Jurídica, n. 229, 1996.

FARIAS, Cristiano Chaves de; NETTO, Felipe Braga; ROSENVALD, Nelson. Manual de Direito Civil. 5ª ed. rev., atual. e ampl. Salvador: Juspovim, 2020.

FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed., rev., atual. e ampl. Salvador: Juspovim, 2020.

FRAGOSO, H.C. Lições de direito penal. Parte Geral. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.

FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina Legal. 5 ed.; Rio de Janeiro: Guanabara Koogan S.A., 1998.

____. Visão ético-jurídica da transexualidade. Revista do Colégio Brasileiro de Cirurgiões, nov-dez, p. 310-312, 1975.

FREUD. Sigmund. A Interpretação dos Sonhos. In: Obras Completas. Vol. 4. Rio de Janeiro, Imago, 1972.

____. Estudos Sobre a Histeria. In: Obras Completas. Vol.2. Rio de Janeiro, Imago, 1972.

____. Luto e Melancolia. In: Obras Completas. Vol.14. Rio de Janeiro, Imago, 1972.

GAGLIANO, Pablo Stolze. PAMPLONA, Rodolfo Filho. Novo Curso de Direito Civil – Parte Geral. 15ª ed . - V. I; São Paulo: Saraiva, 2014.

GÊNESE: In: A Bíblia: tradução ecumênica. São Paulo: Paulinas, 2012.

GOMES, Hélio. Medicina legal. 33 ed. – rev. e atualizada. Rio de Janeiro: Freitas Bastos Editora, 2004.

GOMES, Luiz Flávio. Direito Penal. v.1. 2. ed. rev. São Paulo: RT, 2004.

GOMES, Orlando. Direitos de personalidade.2. ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

GUALERZI.Saverio. NeUomo, Ne Donna, Ne Dio, Ne Dea: RuoloSessuale E Ruolo Religioso Dell'imperatoreElagabalo. Bologna: Patron, 2005. ISBN ISBN 88-555-2842-4.

HODJA, M. S. Mudança de sexo: causas e conseqüências. Intersexualidade e transexualidade. Revista do IMESC, n. 3, p. 50-58, 1982.

LACAN, Jacques. De uma questão preliminar a todo tratamento possível da psicose. In: Escritos. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1958-1998, p. 531-590.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3 ed.; São Paulo: Malheiros, 2003.

MILLOT, C. Extrasexo. Ensaio sobre o transexualismo, São Paulo: Escuta, 1992.

MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: volume 1 : parte geral : Arts. 1 a 120 do CP. 17 ed. rev. e atual São Paulo: Atlas, 2001.

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. São Paulo: Atlas, 2002.

NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 7 ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. v. 1.6 ed. São Paulo: Saraiva, 1970.

OLAZÁBAL, L.C. Variabilidade cromossônica e dermopapilar na transexualismo. (Dissertação de mestrado), área de biologia. USP, São Paulo, 1986.

ONU. Declaração dos Direitos Humanos. Disponível em http://www.onubrasil.org.br/documentos_direitoshumanos.php. Acesso em: 18 abr. 2021.

ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA SAÚDE. Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados à Saúde – CID-10. Disponível em: www.datasus.gov.br/cid10/v2008/cid10.ht... Acesso em: 17 abr. 2021.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Transexualismo e mudança de sexo. Revista de Direito Civil n. 58, p. 24-25,1991.

REICH. Wilhelm. A Revolução sexual: o fiasco da moral sexual. 8 ed. Rio de Janeiro, 1962.

RIBEIRO. Antônio Carlos Silva. Dicionário Jurídico Universitário. 1 ed. Guaxupé, MG: Tático, 2008.

SÁ, Maria de Fátima Freire de. Biodireito e direito ao próprio corpo: doação de órgãos, tecidos e partes do corpo humano: 1998, p.236 (Tese de Mestrado). Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, PUC Minas, Brasil.

SUTTER, Matilde Josefina. Determinação e mudanças de sexo: aspectos médico-legais. São Paulo: RT, 2013.

Limites e Possibilidades do Direito de Redesignação do EstadoSexual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil (Parte Geral). v.3 – 3 ed. São Paulo: Atlas. 2009.

VIEIRA, Tereza Rodrigues; SEGRE, Marco. Bioética e sexualidade. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2004.