RESUMO: O presente artigo visa refletir sobre os embates jurídicos-argumentativos e a ideia de Estado de Direito no julgado em que o Supremo Tribunal Federal entendeu que o acesso pelo FISCO a dados bancários e informações financeiras de contribuintes sem anterior decisão judicial não configura “quebra” de sigilo, mas mera “transferência” da sigilosidade entre órgãos do aparelho estatal. Partindo de uma contextualização histórica sobre o Estado de Direito, intrinsicamente ligado à experiência absolutista, o “governo das leis” passa não apenas a positivar os valores defendidos pelos revolucionários franceses do século XVIII, mas a criar dispositivos para a defesa e proteção dos cidadãos, perseguindo, assim, a segurança jurídica e a dignidade da pessoa humana. Os antagonismos interpretativos das partes envolvidas no julgamento RE 601.314/SP, apesar de, numa leitura rápida, parecerem entrar em rota de coalizão com os postulados do Estado de Direito, a decisão do STF mostrou o contrário. Nesse sentido, será apresentada uma visão conciliatória desse aparente conflito.
PALAVRAS-CHAVE: Estado de Direito. Jurídicos-argumentativos. Fisco. Sigilo.
ABSTRACT: This article aims to reflect on the legal-rgumentative clashes and the idea of the rule of law in the judgment in which the Federal Supreme Court understood that access by FISCO to bank data and financial information of taxpayers without a previous court decision does not constitute a "break" of secrecy, but a mere “transfer” of secrecy between organs of the state apparatus. Starting from a historical contextualization of the Rule of Law, intrinsically linked to the absolutist experience, the "government of laws" starts not only to affirm the values defended by the French revolutionaries of the 18th century, but to create devices for the defense and protection of citizens, thus pursuing legal security and the dignity of the human person. The interpretive antagonisms of the parties involved in the RE 601.314/SP judgment, despite the fact that, in a quick reading, they seem to enter into a coalition route with the rule of law postulates, the STF decision showed the opposite. In this sense, a conciliatory view of this apparent conflict will be presented.
KEYWORDS: Rule of Law; Legal-Argumentative; Tax; Secrecy.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO 1 – ESTADO DE DIREITO. 1.1 Historicização do Estado de Direito. 1.2 Estado de Direito e o caráter argumentativo do Direito: conflito existencial? CAPÍTULO II – ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E A IDEIA DE ESTADO DE DIREITO NO CASO CONCRETO. 2.1 Recurso Extraordinário 601.314/SP e os embates argumentativos. 3 CONSIDERAÇÕES FINAIS. 4 BIBLIOGRAFIA.
O presente trabalho objetiva analisar a relação entre a ideia de Estado de Direito e a teoria argumentativa do Direito nos embates principiológicos entre o contribuinte e a União em julgado do Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário 601.314/SP/2016[1]) sobre o acesso do FISCO a dados financeiros de pessoas físicas e jurídicas sem anterior análise judicial.
O Estado se origina de complexos processos históricos, econômicos, políticos, sociais e jurídicos. De acordo com os contratualistas, o “Estado” surgiu como resultado de um acordo coletivo em que os indivíduos, renunciando parte de suas liberdades, atribuem a um “terceiro” o poder de controle e vigilância a fim de garantir a paz e equilíbrio social[2]. Entretanto, o uso de suas prerrogativas não pode encontrar limites na subjetividade do governante, mas em um sistema jurídico com normas claras e previamente positivadas, possibilitando segurança jurídica e dignidade aos seus cidadãos[3], defende Neil MacCormick.
A experiência demonstra que, tanto em modelos de justiça civil law[4], como em tradições common law[5], a existência de casos difíceis evidencia que as regras, por si só, não se mostram suficientes para o tratamento ou resposta a tais ocorrências. Isso é um aspecto. Outra abordagem encontra no próprio caráter indeterminado da linguagem um espaço para debates, construções e desconstruções de topoi, este assimilado como premissas ou critérios de universalização de pontos de vista já consolidados pelo uso em defesa ou negação daquilo que se quer defender como verdade[6]. E aqui está o cerne do presente estudo: a retórica argumentativa do Direito no julgado do Supremo Tribunal Federal, em que se discutiu a possibilidade de o FISCO ter acesso a informações financeiras de contribuintes, sem a necessidade de prévio controle judicial.
Para a pesquisa, utilizar-se-á o método científico indutivo, iniciando-se o estudo a partir da observação de caso particular e com amparo em consulta bibliográfica. Em um primeiro momento, no primeiro capítulo, a questão será problematizada, partindo-se da historicidade do Estado de Direito e sua relação com a figura do “Rei”. Como se portaram os governantes na Antiguidade, período Medieval e Idade Moderna. Sabe-se que o Estado Constitucionalista está umbilicalmente ligado ao Estado Absolutista, também conhecido como Antigo Regime, entretanto, necessário essa regressão histórica no tempo e no espaço para a melhor compreensão dos processos envolvidos. Ainda, as questões envolvendo a ideia de Estado de Direito e o aparente conflito existencial com a argumentação do Direito.
No segundo capítulo, as questões serão trabalhadas à luz dos embates argumentativos trazidos no Recurso Extraordinário 601.341/SP. A retórica da União e da defesa, mesmo que fundamentadas no mesmo sistema jurídico, trouxeram à lume os conflitos entre valores e princípios constitucionais no caso concreto, cujo epicentro da questão envolveu, de um lado, o direito individual do contribuinte de manter seus dados e movimentações financeiras em sigilo; do outro, a própria noção de finalidade do Estado, enquanto agente de equilíbrio social. Afinal, como poderia o FISCO atuar sem, antes, cruzar os dados declarados com as efetivas movimentações financeiras dos contribuintes? O antagonismo entre os direitos dos contribuintes e o papel do Estado traduzem o olhar argumentativo do Direito no caso em tela.
A título de considerações finais, restará compreendida a coexistência simbiótica entre a ideia de estado de Direito e o caráter argumentativo do Direito.
CAPÍTULO 1 – ESTADO DE DIREITO
1.1 Historicização do Estado de Direito
“L’État c’est moi" (“O Estado sou Eu”). Frase atribuída a Luís XIV, rei da France entre 1643 e 1715, sintetiza com propriedade a importância da Revolução Francesa, cujos fundamentos “Liberdade, Igualdade e Fraternidade” são ainda hoje os grandes balizadores de muitos ordenamentos jurídicos, convenções e Cartas Magnas do mundo ocidental. A título de exemplo, podemos citar a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789)[7], a Declaração Universal dos Direitos Humanos (1948)[8] e a própria Constituição Federal brasileira vigente[9]. Estavam lançados os alicerces políticos de um Estado que, a despeito de sua importância para a manutenção da paz, a organização das atividades econômicas, o uso dos espaços etc. era necessário criar mecanismo para impedir a repetição da experiência absolutista[10].
Na Monarquia Romana (753 a.C a 509 a.C), apesar de o Rei deter o controle das funções militares, religiosas e judiciais, o poder era dividido com outras instituições políticas, tais como o Senado e a Cúria romana. Vitalício, mas não hereditário, a função de rei envolvia a participação do Senado e do povo, apesar de ao governante caber o controle da justiça, das forças militares e da administração pública, com a escolha de quem deveria ocupar os cargos públicos[11], por exemplo. O Senado, como a própria origem etimológica do termo sugere, era composto de anciãos, escolhidos dentre as famílias mais ricas da época. Cabia-lhe, além de oficializar o nome do rei, indicar-lhe o conselho consultivo, além de legislar. Críticas a parte, foi uma instituição que sobreviveu a República e ao Império Romano. Já a Cúria era a forma representativa do povo em geral. Composta por homens em idade militar, na prática significava a fonte de poder do rei e a parcela de eleitores da monarquia.
Com a desagregação do Império Romano, em 476 d.C, deu-se início a Idade Média. Aspecto importante do período medieval, que durou cerca de 10 séculos, foi o afastamento de tudo aquilo que significara a Antiguidade Clássica: desenvolvimento das artes, das ciências médicas, da matemática, do Direito, da filosofia, da literatura, organização política, por exemplo. Não sem algum nível de razão, por muito tempo a Idade Média ficou conhecida como “Idade das Trevas”, discurso desconstruído pela historiografia contemporânea. O antropocentrismo cedera lugar ao teocentrismo. Mas como a figura do Rei era vista Idade Antiga? Como se dava a relação com o Direito? O rei agora é somente um “senhor entre senhores”, cabendo à igreja o controle temporal e espiritual. À nobreza, a proteção dos feudos.
Se na Idade Antiga o Direito era escrito, debatido, organizado e prestigiado nas Assembleias do Senado romano, no período que se seguiu, foi relegado aos cuidados de monges copistas. Todas as inquietudes, aspirações e receios, agora, eram encontrados no Direito Divino: a vontade de Deus, manifestada aos homens através do sacerdócio, “respondia” todas as questões. Entretanto, seja pelo aumento populacional, o que demandava mais alimentos e, portanto, escambos entre feudos; ou pela chegada cada vez mais constante de comerciantes pela rota da seda; ou por ocorrências naturais como a fome, a peste negra; ou pela ameaça frequente de invasões estrangeiras; fazia-se notória a necessidade de mudanças estruturais naquele modelo de subsistência e da sua organização política. A semente da renascença[12] já florescia nas mentes de muitos indivíduos.
Com a tomada da cidade de Constantinopla[13] em 1453, terminava o período medievalista. A Idade Moderna pode ser compreendida como um retorno aos postulados da Idade Clássica. Era o caminho revesso, agora do teocentrismo para o antropocentrismo. A igreja e a nobreza concordaram em ceder espaço a um protagonismo da figura do “rei”. Mas esse processo não foi imediato. Os poderes de soberania (declarar guerra, tributar e aplicar a justiça) ainda eram, de certo modo, divididos entre o rei e a alta nobreza[14]. Ocorre que a sede cada vez maior pelo poder encontrava eco entre uma classe em ascensão e fortalecida: a burguesia. A existência de um cristianismo que condenava a riqueza, o luxo, o uso do tempo para o trabalho e a liberdade individual para criar, questionar, ressignificar e racionalizar fatos cujas explicações eram até então surrealistas, era visto com ressalvas pelos comerciantes. Em outros termos, fazia-se necessário um evangelho rejuvenescido, cujo pedido, pode-se dizer assim, foi atendido através do movimento reformista de 1517[15]. Dessa forma, com a ajuda também de parte da nobreza, que desejava tomar para si propriedades da igreja, o rei passou a reunir cada mais poderes, até tornar-se um “absoluto”.
Se, na Idade Média, o Direito escrito era praticamente inexistente, na Idade Moderna foi elementar não apenas para “legitimar” os poderes do rei, mas para impor e monopolizar o status quo. Mas qual a relação entre esse Estado Absolutista e o Estado de Direito? Como podemos observar, o regime antigo, no aspecto político, significa o controle total dos poderes de soberania por um só indivíduo. No âmbito econômico, por exemplo, foram colocadas em prática uma série de práticas conhecidas como Mercantilismo[16]. Ocorre que liberalismo e presença forte de um Estado não combinam. Se no início o Rei tinha o apoio da burguesia, agora esta se organizava pela busca de outra mudança estrutural, que se traduziria numa série de manifestações artísticas, literárias, científicas etc., aspetos de um movimento conhecido como Iluminismo, até chegar em seu ápice no ano de 1789, com a Revolução Francesa. A defesa de um Estado Constitucionalista significava, além da positivação de direitos e garantias irrevogáveis, uma espécie de “freio” ao governante[17].
1.2 Estado de Direito e o caráter argumentativo do Direito: conflito existencial?
Conforme podemos constatar, no Estado Absolutista, a vontade do povo (súditos) deveria significar a do Rei. Nesse contexto pré-revolução, essa submissão simétrica significava um governo estável, adequado e justo. Se o Estado defendido por contratualistas como Rosseau e Hobbes, por exemplo, cuja razão de existir era, independentemente da diferença do fator motivador de um e do outro, o bem coletivo; no absolutismo, como mencionado, era o contrário: o coletivo se sujeitava ao indivíduo (Rei). Como a Revolução libertária e a publicação da Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, o governo dos homens agora passa a ser o governo das leis. Em outros termos, dentro da ótica utilitarista de John Stuart Mill (1806 – 1873), o bem comum é que deve orientar as ações do governo. A maximização da felicidade é o norte ético emulador das ações estatais[18]. O sistema jurídico deve refletir uma relação coerente com o bem de seus cidadãos.
Entretanto, o Direito não é uma ciência estática. É um produto social, portanto, em constantes transformações (rupturas ou continuidades). Dessa forma, ao mesmo tempo em que dá forma ao Estado de Direito, permanece permeado por interpretações de seus aplicadores. Seja no processo de definição das ocorrências sociais comuns em fatos juridicamente relevantes; ou nos instantes em que o direito será aplicado (processos de escolha e aplicação adequada da lei), a retórica – arte de persuadir – torna o Direito um “... palco de controvérsias e disputas amargas e infindáveis” [19], capazes até mesmo de questionar argumentos até então tidos como verdades incontestáveis. Dessa forma, o Direito se apresentaria não como uma ciência, com princípios, métodos e testes de verificação, e sim uma habilidade artística. A busca por uma solução ou respostas a determinados problemas exigirá do aplicador do Direito, além do domínio das letras, uma visão ampla das múltiplas possibilidades de se defender um ponto de vista, só obtida através da prática forense. Assim, a justaposição entre um sólido conhecimento e a arte da retórica são condições sine qua non para a conquista da excelência profissional (advogado, juiz, promotor de justiça etc.).
No capítulo 2 de sua obra Retórica e o Estado de Direito, Neil MacCormick, exemplificando uma situação em que o promotor de justiça reúna certeza jurídica a sustentar uma acusação, e um advogado que, dentro desse mesmo sistema jurídico, questione as interpretações e subsunções dos fatos à norma, o autor defende como essencial que num Estado de Direito haja mecanismos garantidores para questionamentos, que serão decididos por pessoa idôneas e livres das pressões políticas e econômicas daqueles que manejam as acusações[20]. Assim se fazendo, estará, de fato, vivenciando um “governo das leis”, pois o Direito nesse Estado buscará não apenas eleger direitos fundamentais, mas agindo de forma prospectiva, instrumentalizando meios e dispositivos para coibir e combater possíveis arbitrariedades.
Nessa quadra, pode-se notar a ausência de um conflito existencial entre as ideais sobre as quais se assentou e faz-se presente o Estado de Direito, com as características do Direito enquanto argumentativo. Essa “dicotomia” é uma constante necessária para a saúde de ambos os “lugar-comum”. Todavia, cabe frisar, para isso ocorrer, a retórica deve ocorrer e um ambiente livre de vícios, com igualdade de condições técnico-jurídicas e que quem decida, esteja de fato equidistante das partes em litígio, acima de pressões políticas, financeiras e orgânico-administrativas.
CAPÍTULO II – ARGUMENTAÇÃO JURÍDICA E A IDEIA DE ESTADO DE DIREITO NO CASO CONCRETO.
2.1 Os deveres do FISCO e os direitos constitucionais dos contribuintes: argumentação jurídica e a ideia de Estado de Direito.
Quando o Supremo Tribunal Federal decidiu no Recurso Extraordinário nº 601314/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/2/2016, que o FISCO pode ter acesso a movimentações financeiras de contribuintes sem, antes, nenhuma análise do judiciário, decidiu entre uma série de argumentos, defendidos como verdades universalizadas. Apesar da decisão se basear na afirmação de que não houve quebra de sigiloso, e sim mera “transferência” entre órgãos governamentais, na prática, deixou o cidadão mais vulnerável a investigações administrativo-fiscais e penais.
A proposta aqui não é discutir a decisão do STF, mas trazer à tona o conflito entre a ideia de Estado de Direito e o caráter argumentativo do Direito no caso in concrect. Como vimos no tópico anterior, o modelo político-jurídico pós-absolutismo encontra no bem-estar do povo o seu fim precípuo, e não na vontade do rei como outrora. No caso em tela, o contribuinte esperava do Estado de Direito ver sua intimidade e o sigilo de suas transações bancárias protegidos, salvo nas condições já previamente fixadas na própria Lei Maior. Logo, não estaria a decisão da Corte Suprema indo de encontro a tudo aquilo conquistado a duras perdas pelos revolucionários franceses?
O caráter indeterminado da linguagem problematiza inúmeras questões envolvendo a relação entre o aparelho estatal e seus cidadãos[21]. Ao lado disso, há que se ater ao fato de que o Direito, como produto social envolto em uma complexidade de valores (incorporando, ignorando ou simplesmente em negação), culmina em forte aspecto interpretativo de suas regras e princípios, incluindo aí a dinamicidade da vida contemporânea, apresentando inúmeras situações difíceis e desafiadoras para os aplicadores do Direito. Em outros termos, nem sempre é possível verificar, com facilidade, a hipótese normativa diante de um fato operativo do direito. Pelo menos não sem persuasivos embates argumentativos de ambos os pólos da pretensão em julgamento[22].
Valores como a intimidade da pessoa, a vida privada, dados de telefonia, o sigilo das correspondências e comunicações telegráficas - assim incluindo as informações bancárias e movimentações financeiras, foram incorporadas ao ordenamento jurídico brasileiro[23] - “tese”. Em termos práticos, o FISCO estaria proibido de acessar a tais informações sobre o contribuinte, salvo exceções já previamente delineadas no próprio texto constitucional. Por outro lado, a mesma Carta Magna diz ser dever do Estado a promoção do bem de todos, devendo disponibilizar, de forma gratuita e universal, educação, saúde, amparo aos necessitados, transporte, lazer, proteção à maternidade e à infância e alimentação [24]. Logo, o seguinte questionamento se mostra adequado fazer: como executar essas obrigações políticas, sociais e econômicas sem recursos? Direitos e garantias fundamentais não podem servir de “blindagem” a práticas criminosas de evasão de divisas e sonegação fiscal, por exemplo. Não há absolutismo no Estado de Direito.[25]
Nesse sentido, nos autos do RE em discussão, a Advocacia Geral da União trouxe o teor do §1º do art. 145 da CF/88, que menciona a regra de que a tributação deve ser orientada pela capacidade financeira individual. Assim, é essencial que o Estado, através de seus órgãos fiscais, tenha liberdade para analisar o patrimônio, as rendas e as atividades econômicas de seus cidadãos[26]- - “antítese”. O acesso aos dados bancários dos contribuintes seria, por decorrência lógica, prerrogativa inerente ao seu “poder-dever” de fiscalizar, não necessitando, para isso, de prévia autorização judicial. Esse acesso direto do FISCO aos dados dos contribuintes, que excetuou a proteção dada pelo sistema jurídico, colocou a Ideia de Estado de Direito em risco existencial? De certo modo, o entendimento da Suprema Corte foi no sentido da coexistência entre a dimensão argumentativa do Direito e as liberdades individuais, pilares do Estado de Direito[27], pois não houve “quebra de sigilo”, mas mera transferência desse entre órgãos do Estado, decidiu o Supremo Tribunal Federal - “síntese”.
A decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 601.314/SP trouxe em suas linhas a coexistência entre as razões de existir do Estado de Direito e o aspecto argumentativo do Direito.
Entre a teoria de que “todo o poder emana do povo...” (parágrafo único do art. 1º da Cf/88) e a prática de se ter um governo que se atenha, efetivamente, ao disposto no ordenamento jurídico, há uma grande distância. E a história indica que, ao longo dos séculos, esse espaço vem gradativamente diminuindo. De um governo de “ordens”, para um governo de “leis”. O Estado de Direito é uma conquista marcante nesse processo de amadurecimento das instituições. A positivação de direitos de inúmeras ordens geracionais diversas é um sinal nesse sentido. O Estado não pode se resumir aos governos, da mesma forma que esses, aos detentores de cargos políticos. Os sistemas políticos e jurídicos devem ser construídos com participação de todos, direta ou indiretamente. Todas as possibilidades jurídicas de o Estado adentrar na órbita dos direitos individuais devem estar consignadas nos textos legais. O princípio da dignidade da pessoa humana, a despeito de sua importância, deve guardar, no caso concreto, relação positiva com o interesse coletivo.
Nesse mister, deve o Direito se portar não de forma engessada, insensível às complexidades da vida moderna. As certezas jurídicas devem ser assimiladas não como um ponto possível de se chegar, mas um processo de busca contínua. A argumentação jurídica é uma característica positiva do Direito, que, para além de deixar o sistema jurídico suscetível de mudanças, permite aos indivíduos contestar e discutir o que está posto. Nesse sentido, como já mencionado, o domínio da arte da retórica é elementar. Quando o STF autorizou o FISCO a acessar os dados financeiros dos contribuintes sem prévio posicionamento judicial, como resultado de um intenso debate argumentativo, atendeu, em última análise, o interesse coletivo, razão de ser do Estado.
Assim, a título de considerações finais do presente artigo, não se procurou aqui analisar e discutir o mérito da decisão do STF no RE 601.314/SP, mas tornar claro que conflito entre a ideia de Estado de Direito e o caráter argumentativo do Direito, além de tão somente aparente, é inerente a existência de um e outro.
4 BIBLIOGRAFIA
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Sites consultados:
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https://www.unicef.org/brazil/declaracao-universal-dos-direitos-humanos. Acessado em 12 de junho de 2021.
[1]BRASIL, Supremo Tribunal Federal. RE 601.314/SP/2016. Disponível em: http://stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussao/listarProcesso.asp?PesquisaEm=tema&PesquisaEm=controversia&PesquisaEm=ambos&situacaoRG=TODAS&situacaoAtual=S&txtTituloTema=&numeroTemaInicial=&numeroTemaFinal=&acao=pesquisarProcesso&dataInicialJulgPV=&dataFinalJulgPV=&classeProcesso=RE&numeroProcesso=601314++++&ministro=&txtRamoDireito=&ordenacao=asc&botao= Acesso em 06 de junho de 2021.
[2] HOBBES, Thomas. Leviatã. Matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. (Tradução de João Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva). 3. ed. São Paulo: Abril Cultural, 1983. Col. Os Pensadores. Pág. 61.
[3] MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Rio de Janeiro: elsevier, 2008. Pág. 2: “Respeitar o Estado de Direito é algo de profundo valor político em Estados ou confederações de Estados, como a União Européia. Ter leis devidamente publicadas e prospectivas, igualdade dos cidadãos diante dessas leis e limitação do poder oficial em respeito a elas são os alicerces da liberdade democrática, consistindo em elementos essenciais para a estabilidade econômica”.
[4] Civil law ou continental law é um sistema jurídico de origem romanística, cuja fonte primária principal é a lei. O ponto cerne da tradição é a importância que se dá para a moldura escrita e codificada das regras.
[5] Common law é um sistema jurídico de origem anglo-saxônica, cuja principal referência normativa são os costumes. Necessário dizer que isso não significa a ausência de lei escritas, entretanto, a leitura e aplicação do Direito deve ocorrer de acordo com os valores e as práticas usuais. Ou seja, diferente da tradição civil law, o costume é a fonte primária. Em termos contemporâneos, são os precedentes a forma material de aplicação do Direito.
[6] VIEHWEG, Theodor. Tópica e jurisprudência. Tradução de Tércio Sampaio Ferraz Júnior. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1979. Pág. 104: “pontos de vista utilizáveis e aceitáveis em toda parte, que se empregam a favor ou contra o que é conforme a opinião aceita e que podem conduzir à verdade. ...funcionam como fórmulas de procura no sentido retórico”.
[7] Disponível em: http://www.direitoshumanos.usp.br/index.php/Documentos-anteriores-%C3%A0-cria%C3%A7%C3%A3o-da-Sociedade-das-Na%C3%A7%C3%B5es-at%C3%A9-1919/declaracao-de-direitos-do-homem-e-do-cidadao-1789.html: “Art.1º. Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundamentar-se na utilidade comum. Art. 4º. A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo. Assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei”. Acessado em 10 de junho de 2021.
[8] Disponível em: https://www.unicef.org/brazil/declaracao-universal-dos-direitos-humanos: “Art. 1º Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade. Art. 3º Todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal. Art. 7º Todos são iguais perante a lei e têm direito, sem qualquer distinção, a igual proteção da lei. Todos têm direito a igual proteção contra qualquer discriminação que viole a presente Declaração e contra qualquer incitamento a tal discriminação”. Acessado em 12 de junho de 2021.
[9] BRASIL. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm: “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.” Acessado em 13 de junho de 2021.
[10] ANDERSON, Perry. Linhagens do Estado Absolutista. São Paulo: Brasiliense, 1984. Pág. 18: "Essencialmente, o absolutismo era apenas isto: um aparelho de dominação feudal recolocado e reforçado, destinado a sujeitar as massas camponesas à sua posição social tradicional – não obstante e contra os benefícios que elas tinham conquistado com a comutação generalizada de suas obrigações... ele era a nova carapaça política de uma aristocracia atemorizada”.
[11] BRANDÃO, José Luís; OLIVEIRA, Francisco de. História de Roma Antiga: volume I: Das Origens à morte de César. Coimbra : Imprensa da Universidade de Coimbra, 2015, pag. 47.
[12] WOODS, Thomas. Como a Igreja Católica Construiu a Civilização Ocidental. São Paulo: Quadrante, 2008. p. 119: “ A maior explosão de criatividade e inovações do mundo da arte desde a Antiguidade teve lugar durante o Renascimento dos séculos XV e XVI”. A ideia é de fato de “renascer”. E aqui se está falando de um processo de retorno. Uma busca, literal ou a título de inspiração, das produções artísticas, culturais, dentre outras, da Idade Antiga, e que foram esquecidas no medieval.
[13] Constantinopla é atual cidade de Istambul, da Turquia.
[14] Sobre a feudalização na Alta Idade Média, Ana Maria da Silva Moura e Cláudia Santos explicam o que mais marcou esse processo: “A inexistência de um único centro de poder a partir do qual são exercidas as principais da soberania. O poder de fazer a justiça, de declarar a guerra ou de tributar, não está mais centralizado entorno do rei, do Imperador ou de outro governante, mas é efetivado a partir de múltiplos centros." (MOURA, Ana Maria da Silva; SANTOS, Cláudia. História Moderna. v. 1. Rio de Janeiro: Fundação CECIERJ, 2010, pág. 51). Como se percebe, a fonte de poder presente na Idade Antiga fragmenta-se na Idade Média. Agora, já na Idade Moderna, o processo se inverte, entretanto, de forma paulatina.
[15] Ano em que Martinho Lutero fixou as 91 teses nas portas da catedral do castelo em Winttenberg, na Alemanha. Válida a observação de Jean Delumeau de que, diferentemente do que se poderia concluir, o rompimento de Lutero com a Igreja só ocorreu de fato dois anos depois, em 1519, no combate argumentativo com os defensores dos postulados da Igreja na cidade de Leipzig: “Não foi em 1517, quando afixou suas teses contra as indulgências, que Lutero rompeu com o Catolicismo, mas em junho de 1519, por ocasião da disputa de Leipzig. Ali, pressionado por interrogações, recusou aprovar as condenações pronunciadas pelo concílio de Constança contra João Huss. Um Cristão isolado — fosse ou não padre — poderia, portanto, ter razão contra um concílio inteiro, caso Deus Se dignasse iluminá-lo.” (DELUMEAU, Jean. Nascimento e Afirmação da Reforma. São Paulo: Pioneira, 1989. Pág. 20).
[16] FALCON, F.J.C. A época pombalina. São Paulo: Ática, 1982, apud MOURA, Ana Maria da Silva; SANTOS, Cláudia. História Moderna. V. 1. Rio de Janeiro: Fundação CECIERJ, 2010, pág. 143: “...como o conjunto de ideias e de práticas econômicas que caracterizaram a história econômica europeia e particularmente a política econômica dos Estados europeus durante o período situado entre os séculos XVI e XVIII”. Pacto colonial, protecionismo econômico e acumulação de metais são alguns exemplos dessa abordagem econômica.
[17] BONAVIDES, Paulo. Teoria do Estado, 10 ed., São Paulo, Malheiros, 2015. Pág. 45: “Mas foi no caldo desses conflitos que se fez paulatinamente a ascensão da classe burguesa, até o dia em que, levando a cabo por via revolucionária o desafio ao Absolutismo, pôde ela decretar o fim da caduca sociedade de privilégios ainda presente por corolário da herança feudal enxertada no corpo da Monarquia Absoluta, qual apêndice morto ou cadáver de uma ordem econômica extinta: a dos feudos medievais. Foi aí que a Bastilha caiu com o receber o Estado Moderno sua nova identidade institucional, aparelhada pelos sucessos revolucionários da segunda metade do século XVIII”.
[18] “O padrão último da moralidade, diz-nos, é unicamente a promoção imparcial da felicidade”. (MILL, John Stuart. Utilitarismo. Introdução, tradução e notas de Pedro Galvão. Porto. Editora: Porto Editora Ltda. 2005, pag. 9).
[19] “Ainda que o Direito compreenda ou inclua um vasto corpo de regras, ele pode também ser o palco de controvérsias e disputas amargas e infindáveis. A interpretação adequada e a aplicação de regras jurídicas, e a prova e a interpretação dos fatos relevantes à aplicação do Direito podem ser questões enormemente problemáticas. Teorias acerca do caráter indeterminado da linguagem lançam dúvidas sobre a possibilidade de existir a certeza jurídica proclamada pelos defensores do Estado de Direito. Esses problemas se tornam visíveis à medida que são apresentados argumentos para colocar em dúvida até mesmo aquelas que haviam parecido ser, até então, as certezas mais caras ao Direito” (MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Rio de Janeiro: elsevier, 2008. Pág. 18).
[20] Idem, pag. 37: “A idéia de Estado de Direito sugerida aqui insiste no direito da defesa de questionar e rebater a causa que lhe é apresentada. Não há segurança contra os governos arbitrários a não ser que esse questionamento seja livremente permitido, e sujeito a apreciação por agentes do Estado separados e distanciados daqueles que conduzem as acusações penais”.
[21] MACCORMICK, Neil. Retórica e o Estado de Direito. Rio de Janeiro: elsevier, 2008. Pág. 34: “Códigos e leis no período moderno, e outros materiais similares, representam uma resposta institucional à ideologia do Estado de Direito como condição para a liberdade. A nação que governa por meio das leis toma o cuidado de produzir antecipadamente os textos que contêm (ou que podem ser lidos de forma a conter) as regras que autorizam a intervenção pública na esfera privada, não importando se tal intervenção é causada por autoridades públicas ou litigantes privados. A segurança que é assim garantida aos indivíduos consiste no fato de que a aplicação das regras exige evidentemente a existência prévia de fatos específicos capazes de dar concreção aos fatos operativos FO estabelecidos genericamente na regra respectiva”.
[22] Idem, pág. 33: “Uma regra jurídica é uma disposição normativa estabelecida em ou interpretada a partir de uma fonte jurídica reconhecida que tem a característica de relacionar uma determinada conseqüência normativa a um determinado conjunto de fatos operativos. É da natureza das regras estabelecer que sempre que um determinado conjunto de fatos ocorrer, uma dada conseqüência normativa deva decorrer deles”.
[23] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. 4. Ed. São Paulo, 1990: “Art. 5º (...). X - São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
[24] Idem: “Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.”
[25] Sobre a preterição de princípio por outro, trago o exemplo dado por Stuart Mill. Entre os princípios Da Liberdade, tão caro ao liberalismo; e da “felicidade”, norte ético do utilitarismo, pondera o autor: “Da Liberdade, persegue-se o objectivo de estabelecer o seguinte princípio, conhecido por princípio da liberdade: o único fim para o qual os seres humanos estão autorizados a interferir, individual ou colectivamente, na liberdade de acção de qualquer indivíduo é a sua própria protecção...Um problema interessante é o de saber se este princípio será sequer consistente com o utilitarismo. Afinal, a ética utilitarista diz-nos para promover imparcialmente a felicidade. Isto significa que será permissível limitar a liberdade individual (por exemplo, inibir a liberdade de expressão) sempre que essa limitação dê margem a um maior total de felicidade. Nessas circunstâncias, parece que um utilitarista teria de rejeitar o princípio da liberdade. (MILL, John Stuart. Utilitarismo. Introdução, tradução e notas de Pedro Galvão. Porto. Editora: Porto Editora Ltda. 2005, pag. 12).
[26] Ibidem: §1º do art. 145 da CF/88. “§ 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”.
[27] Trecho da decisão do STF, RE 601.314/SP: a) “Dentre esses deveres, consta o dever fundamental de pagar tributos, visto que são eles que, majoritariamente, financiam as ações estatais voltadas à concretização dos direitos do cidadão; b) O Brasil se comprometeu, perante o G20 e o Fórum Global sobre Transparência e Intercâmbio de Informações para Fins Tributários (Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes), a cumprir os padrões internacionais de transparência e de troca de informações bancárias, estabelecidos com o fito de evitar o descumprimento de normas tributárias, assim como combater práticas criminosas;” c) Não deve o Estado brasileiro prescindir do acesso automático aos dados bancários dos contribuintes por sua administração tributária, sob pena de descumprimento de seus compromissos internacionais.”
Analista Judiciário (Oficial de Justiça) do TJ/AM. Mestre em Ciências Jurídicas pela Ambra University - U.S.A. Bacharel em Direito (UEA). Especialista em Direito Penal e Processo Penal (CIESA). Licenciado em História (UEA).
Conforme a NBR 6023:2000 da Associacao Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto cientifico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SOUSA, JARDEL ULISSES ALVES DE. Acesso do Fisco a dados financeiros de contribuintes sem prévia autorização judicial: paradoxo existencial entre a ideia de estado de direito e o caráter argumentativo do direito? Conteudo Juridico, Brasilia-DF: 09 ago 2021, 05:58. Disponivel em: https://conteudojuridico.com.br/consulta/artigos/57079/acesso-do-fisco-a-dados-financeiros-de-contribuintes-sem-prvia-autorizao-judicial-paradoxo-existencial-entre-a-ideia-de-estado-de-direito-e-o-carter-argumentativo-do-direito. Acesso em: 24 abr 2024.
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