ELOISA DA SILVA COSTA

(orientador)

RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo o estudo do instituto da guarda compartilhada à luz do princípio do melhor interesse do menor.  Para isso foram analisados aspectos acerca da desorganização familiar, decorrentes da separação e divórcio do casal com filhos menores. O enfoque principal, desse estudo, consiste em mostrar que o interesse maior na aplicação desse modelo de guarda será sempre o que mais benefícios traz ao menor, que é, dentro da relação familiar, a parte mais frágil e mais necessitada. Mostra que o referido instituto traz às crianças e adolescentes uma maior segurança em todos os aspectos do seu desenvolvimento físico, intelectual e moral, podendo ser exercida conjuntamente, mediante um acordo entre os pais, mesmo não estando estes convivendo sob o mesmo teto, concluindo que a melhor forma, a menos traumática para o menor é a adoção da guarda compartilhada, que apresenta o melhor caminho a ser buscado garantindo, assim, uma formação moral, emocional e psicológica ideais.

Palavras-chave: Guarda compartilhada. Separação e divórcio. Melhor interesse do menor.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO. 2 GUARDA COMPARTILHADA. 3 SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO. 4 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO

Um fato bastante comum nos casos de separação e divórcio do casal é que eles acabam transmitindo aos filhos, todas as suas inseguranças, raivas e medos decorrentes do término do relacionamento ou vínculo conjugal acabando, os filhos, por ser os mais atingidos devido a esse estado de fragilidade emocional dos pais (SAMPEI, 2018).

Para que fosse garantido aos filhos comuns do casal o direito de ter um contato com ambos os pais que estejam separados de fato ou de direito, pois, como é sabido por todos, as crianças não têm nenhuma responsabilidade por essa separação, foi criado o Instituto da Guarda Compartilhada (SILVEIRA, 2014).

Em decorrência de todos esses fatores, há tempos que o ordenamento jurídico brasileiro através da criação de leis, vem pensando na proteção, segurança e amparo da criança, buscando não apenas a tutela do menor, mas, também, a reorganização da família desestruturada em virtude da separação do casal e a deliberação de seus direitos e deveres, tendo em vista e, para garantir, o melhor interesse da criança (QUEIROZ, 2017).

Nos casos de separação e divórcio do casal os filhos acabam sendo os mais atingidos, em virtude do estado de fragilidade emocional dos pais. Em decorrência disso o nosso ordenamento jurídico tem criado leis visando não apenas a proteção do menor e a reorganização familiar, desestruturada pela separação, mas, também, garantir o melhor interesse da criança. A lei nº 11.698, de 2008, instituiu e disciplinou o Instituto da Guarda Compartilhada para que os filhos comuns do casal pudessem ter um contato com os pais, mesmo estando estes separados.

O Instituto da Guarda Compartilhada antes fundamentado nos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil brasileiro, alterados posteriormente pela Lei nº 11.698, de 2008, dispõe em seu Art. 1º que “a guarda será unilateral ou compartilhada”, compreendendo por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Art. 1º, § 1º, da Lei nº 11.698/2008).

Silveira (2014) diz “Por esses motivos deve haver um consenso entre esses pais, tendo em vista que quem se separou foram eles e o filho não deve pagar por essa separação que, sem dúvida, será traumática na formação da criança.”

Este trabalho tem como método a utilização da pesquisa bibliográfica feita em diversos artigos científicos e, também, no ordenamento jurídico pátrio.

2 GUARDA COMPARTILHADA

A palavra guarda, como o próprio nome sugere, significa o ato ou efeito de cuidado e vigilância. Juridicamente falando a ação de guarda refere-se a guardar o filho(a) enquanto menor, mantendo vigilância no exercício da custódia.

De modo geral, nada mais é do que o dever daquele que tem por obrigação a tutela do menor, em zelar pelos seus interesses, preservá-lo e prestar-lhe assistência.

Segundo prevê o caput do artigo 1.583 do Código Civil, “A guarda será unilateral ou compartilhada”. Ainda, em seus parágrafos, vem a explicação de seus institutos:

§ 1º - Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2º - Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.

Assim, a ideia da guarda compartilhada objetiva manter ambos os genitores dividindo as responsabilidades sobre a criança, permitindo uma convivência pacífica, mesmo após o término de uma relação. Nenhum dos genitores irá se eximir dos seus deveres, observando em toda decisão se estão sendo bem atendidos os interesses dos filhos em comum.

Para maior compreensão, observa-se a conceituação feita por GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (2019, p. 1415) quanto a esse instituto:

GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (2019, p. 1415) “Guarda compartilhada ou conjunta – modalidade preferível em nosso sistema, de inegáveis vantagens, mormente sob o prisma da repercussão psicológica na prole, se comparada a qualquer das outras. Nesse tipo de guarda, não há exclusividade em seu exercício. Tanto o pai quanto a mãe detêm-na e são corresponsáveis pela condução da vida dos filhos.”

Já a guarda unilateral, ao contrário, acabava por impedir uma relação harmônica entre o menor e um de seus pais, estabelecendo limitações e certas proibições (ex.: horário de visita, supervisão, dentre outros).

Permitir que os pais participem ativamente da vida dos filhos, dividindo direitos e responsabilidades e criando um ambiente mais harmônico para o desenvolvimento digno e saudável da criança, foi a intenção primária do legislador ao definir a guarda compartilhada como a modalidade usual.

3 SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO

Quando o termo guarda compartilhada é abordado, um outro instituto jurídico que surge quase que de maneira automática na discussão é o Divórcio.

O parágrafo 1º do artigo 1.571 do Código Civil nos traz a ideia de que um casamento válido só será dissolvido através da morte de um dos cônjuges ou através do divórcio, ideia advinda da Constituição Federal de 1988, alterada pela emenda 66 de 2010, no tópico que trata da importância da família para a sociedade:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

[...]

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

Entretanto, ainda que dissolvida a relação conjugal, o legislador se preocupou em preservar a relação entre pais e filhos. Tal pensamento se vê traduzido no artigo 1.634 do Código Civil, in verbis:

Art. 1.634.  Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I - dirigir-lhes a criação e a educação;

II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

[...]

Sabendo que em processos de divórcio e separação os filhos acabam sendo os maiores afetados emocionalmente, tanto pela fragilidade que lhes é acometida, quanto pelas influências que acabam sofrendo dos pais que também ficam abalados, preocupou-se o legislador em garantir expressamente que ambos continuam com o pleno exercício do poder familiar, podendo dirigir-lhes a criação, educação, exercer a guarda e tantos outros importantes fatores.

ALVES (2009, apud GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2019, p. 1417) nesse sentido reflete “[...] verifica-se que a guarda compartilhada pretende evitar esse indesejado distanciamento, incentivando, ao máximo, a manutenção dos laços afetivos entre os envolvidos [...]”.

Assim compreende-se melhor a ideia de que na guarda compartilhada as decisões e responsabilidades sobre o filho(a) menor são divididas entre os pais, razão porque é necessário que haja entre eles uma boa comunicação, como estabelece o parágrafo 5º do artigo 1.583 do Código Civil:

§ 5º - A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos.

Quando há o fim da relação conjugal, como tratado neste tópico, e havendo filhos advindos de tal relacionamento, surge a necessidade de ser definida a guarda.

Art. 1.584.  A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1º - Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2º - Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

Assim, ao analisar o caso concreto o Juiz verificará a possibilidade de aplicação da guarda compartilhada ou unilateral, seja considerando os aspectos psicológicos, financeiros, de segurança, saúde e tantos outros.

Sendo a guarda compartilhada definida podem ser convencionadas questões como horários, pensão alimentícia; sendo, inclusive, estabelecida a forma como se dará a residência da criança com os pais: se de forma alternada, em havendo possibilidade quanto à distância existente entre as casas, de forma que não prejudique a rotina e o emocional da criança, ou em outro modelo.

Quanto a questão dos alimentos, pode ser convencionado que um dos pais custeará determinadas despesas da criança e o outro arcará com as demais necessidades do filho.

Todas as questões aqui apresentadas e decisões a serem tomadas giram em torno de uma única ideia: a busca o melhor interesse do menor e sua integral proteção.

4 PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR

Ora, todos os conceitos aqui apresentados objetivam, em sua essência, a aplicação prática do Princípio do Melhor Interesse do Menor esculpido no caput do artigo 227 da Constituição Federal:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 

GAGLIANO e FILHO (2019, p. 1216) diz “Os filhos menores – crianças e adolescentes – gozam, no seio da família, por determinação constitucional (ar. 227 da CF), de plena proteção e prioridade absoluta em seu tratamento. Isso significa que, em respeito à própria função social desempenhada pela família, todos os integrantes do núcleo familiar, especialmente os pais e mães, devem propiciar o acesso aos adequados meios de promoção moral, material e espiritual das crianças e adolescentes viventes em seu meio.”

Importante salientar, neste tópico, a especial atenção dada pelo legislador ao menor com a criação da Lei 8.069/90, qual seja o Estatuto da Criança e do Adolescente. Logo em seu artigo 1º o principal objetivo de referido diploma é apresentado: “Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a proteção integral à criança e ao adolescente.”.

Mas ficaria um tanto vago somente afirmar que existe uma proteção integral sem, no entanto, descrever quais as prioridades garantidas a este público. Nesta ideia, surge o artigo 4º e suas alíneas suprindo tal necessidade:

Art. 4º. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.

Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:

a) primazia de receber proteção e socorro em quaisquer circunstâncias;

b) precedência de atendimento nos serviços públicos ou de relevância pública;

c) preferência na formulação e na execução das políticas sociais públicas;

d) destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção à infância e à juventude.

Desta feita, o Princípio do Melhor Interesse do Menor busca garantir oportunidades que possibilitem o desenvolvimento físico, mental, moral e social da criança e do adolescente em condições dignas para tanto. A guarda compartilhada tem neste princípio o seu forte embasamento, visto que toda decisão envolvendo conflitos dessa natureza necessita ter um olhar voltado ao melhor interesse dos menores envolvidos.

E não deveria ser diferente, já a presença constante de ambos os pais é de extrema importância para um desenvolvimento intelectual e emocional saudável, garantido, assim, um futuro sem traumas, conflitos ou ausências.

Importante se observar, portanto, que o compartilhamento da guarda dos filhos é o reflexo mais fiel do que se entende por poder familiar, desmistificando a ideia de que tal instituto teria o menor apenas como um objeto de disputa, e dando-lhe a real conotação de sujeito de direitos integralmente protegidos e preservados. Como afirmam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona:

GAGLIANO e PAMPLONA FILHO (2019, p. 1418) “(...) não temos dúvida de que a guarda compartilhada é o melhor modelo de custódia filial, na perspectiva do princípio maior da dignidade da pessoa humana.”

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No presente trabalho foi abordado o instituto da guarda compartilhada como o meio mais eficaz para minorar os efeitos psicológicos provocados pela separação do casal nos envolvidos e, em especial, nos filhos menores.

Com a ruptura conjugal é inegável que quem mais sofre é a criança havendo a necessidade de se ter muito cuidado para não ocasionar uma lesão afetiva que poderia prejudicar todo o seu desenvolvimento psíquico e emocional.

O direito brasileiro procurou estabelecer a divisão das responsabilidades que ambos os genitores possuem depois da separação, garantindo que a criança ou adolescente não fique desamparado por qualquer um deles, de modo que fique assegurados todos os seus direitos, bem como a mantença de todos os vínculos afetivos.

A guarda compartilhada faz com que a criança, diante da separação ou divórcio dos pais possa conviver com eles, mesmo estes morando em casas diferentes.

Outro aspecto positivo desse instituto é que os pais, em conjunto, podem decidir sobre todos os atos costumeiros da vida do filho, como saúde, educação e lazer, destacando-se, principalmente, a priorização da convivência harmoniosa de ambos, deixando de lado todas as discussões ou desafetos que vieram com a separação para que esse filho tenha um crescimento sadio e afetivo não trazendo nenhuma dificuldade para a fase adulta da vida.

Portanto, a valorização da modalidade de guarda compartilhada em casos de pais separados, faz com que os laços de afetividade sejam fortalecidos entre todos os envolvidos, bem como a responsabilidade dos genitores para com os filhos menores.

REFERÊNCIAS

BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, ano 139, n. 8, p. 1-74, 11 jan. 2002.

BRASIL. Lei nº 11.698, de 13 de junho de 2008. Altera os arts. 1.583 e 1.584 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, para instituir e disciplinar a guarda compartilhada. Diário Oficial da União: seção 1, Brasília, DF, p. 8, 16 jun. 2008.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituição.htm. Acesso em: 18 mar. 2021.

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPONA FILHO, Rodolfo. Manual de Direito Civil. 3 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.

QUEIROZ, Gabriele Campos F. O instituto da guarda compartilhada como instrumento na busca da inibição ou redução dos efeitos da alienação parental. Disponível em: <http://repositorio.asces.edu.br/handle/123456789/1491>. Acesso em: 18 mar. 2021.

SAMPEI, Kamila Kayumi da Silva. Aplicabilidade da guarda compartilhada nos dias atuais. Disponível em: <https://kamilasampei.jusbrasil.com.br/artigos/530398736/aplicabilidade-da-guarda-compartilhada-nos-dias-atuais>. Acesso em: 18 mar. 2021.

SILVEIRA, Sandra de Fátima Josete Camargosil. Os reflexos da guarda compartilhada na formação da criança. 2014. 16p. Monografia (Pós-graduanda em Direito Constitucional e Direito Processual Constitucional) – Escola Superior do Ministério Público, Fortaleza, 2014.