RESUMO: O presente artigo objetiva analisar prerrogativas de acesso do advogado no acompanhamento do inquérito policial atrelados as alterações trazidas pela Lei n. 13.245/2016, a qual alterou o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906/1994), em específico no que tange a participação do advogado em procedimentos investigatórios, abrangendo os pontos positivos e negativos referentes ao princípio do contraditório e ampla defesa. Para o presente artigo, utiliza- se de pesquisa qualitativa de método dedutivo, partindo da generalidade, considerações gerais a respeito do sistema processual penal brasileiro, para o tema específico, qual seja, a participação do advogado no inquérito policial. Com aporte bibliográfico na legislação específica, doutrina e jurisprudências pertinentes aplicáveis ao problema da pesquisa. O inquérito policial, considerado majoritariamente pelos doutrinadores brasileiros, como sendo de natureza inquisitiva, necessita ser alçado como um instrumento de garantias fundamentais. Nesta senda, verifica-se que as alterações do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil se equiparam às evoluções do ordenamento jurídico brasileiro, causando um impacto direto na relação entre advogados e a condução dos procedimentos investigatórios. Dessa forma, proporciona ao profissional do direito uma maior atuação no inquérito policial, sendo necessário se observar as garantias fundamentais que norteiam a ampla defesa, visando evitar equívocos nos procedimentos, assegurando a integridade do investigado, mantendo a coesão de uma estratégia defensiva. Assim questiona-se: O sigilo do inquérito policial limita o acesso do advogado?

PALAVRAS-CHAVE: Inquérito Policial. Contraditório. Ampla defesa. Direitos do advogados. Sigilo. Estatuto da OAB.

ABSTRACT: This article aims to analyze access prerogatives of the lawyer in monitoring the police investigation linked to the changes brought by Law n. 13,245/2016, which amended the Statute of the Brazilian Bar Association (Law n. 8,906/1994), specifically with regard to the lawyer's participation in investigative procedures, covering the positive and negative points related to the adversarial principle and broad defense. For this article, qualitative research using a deductive method is used, starting from generality, general considerations regarding the Brazilian criminal procedural system, for the specific theme, that is, the participation of the lawyer in the police investigation. With bibliographic support in specific legislation, doctrine and relevant jurisprudence applicable to the research problem. The police inquiry, considered mostly by Brazilian scholars, as being of an inquisitive nature, needs to be raised as an instrument of fundamental guarantees. In this path, it appears that the changes to the Statute of the Brazilian Bar Association are equivalent to the evolution of the Brazilian legal system, causing a direct impact on the relationship between lawyers and the conduct of investigative procedures. In this way, it provides the legal professional with a greater role in the police investigation, being necessary to observe the fundamental guarantees that guide the broad defense, aiming to avoid misunderstandings in the procedures, ensuring the integrity of the investigated, maintaining the cohesion of a defensive strategy. So the question is: Does the secrecy of the police investigation limit the access of the lawyer?

KEYWORDS: Police Inquiry. Contradictory. Broad defense. Lawyers' rights. Secrecy. Statute of the OAB.

1     INTRODUÇÃO

No fulcro de qualquer sociedade democrática atual e avançada existem valores que lhe são característicos e muitos deles universais. Ao mesmo tempo, em cada uma, é indispensável a confiança de que ações e atitudes enviesadas, proibidas porque não são corretas ao olhar da generalidade dos seus cidadãos, proibidas porque a lei assim o efetivamente determina, são prevenidas. Interessa pois saber que valores merecem reconhecimento jurídico, que podem estar sob tal ameaça e que ganham proteção devida quando em crise por não poder ser feita tábua rasa pelo Direito.

Toda esta epítome anterior iniciará, entre tanto, uma problemática maior, no mínimo pormenorizada, que não podia deixar de ser exposta e é ela a sede desta construção acadêmica: As prerrogativas de acesso do advogado no acompanhamento do inquérito  policial. Em análise estará uma matéria que diz respeito a direitos do advogado, bem como do seu cliente, suscetível de lesar o ser humano principalmente aos que se encontram como acusados em alguma fase processual.

A temática do presente projeto de pesquisa, embasa-se na importância que o tema possui para os advogados e o exercício de sua profissão para o judiciário penal. Sendo considerado um tema essencial e necessário. Podendo desta forma, corroborar e reafirmar que o estudo do Direito Penal influencia por certo nas sentenças proferidas e em suas revisões.

A principal motivação para a decisão de tal tema vem da grande busca pelo aperfeiçoamento do processo penal e seus procedimentos aos quais podem gerar nulidades processuais e causar desgaste do judiciário.

A Lei 13.245/2016 estabelece em seu texto modificações expansivas do texto do art. 7º do Estatuto da OAB, com ênfase na atuação do advogado no procedimento criminal, aumentando substancialmente suas prerrogativas. Não estando mais restrita às repartições policiais, a procuração deixou de ser imprescindível, podendo o advogado ter acesso até aos autos sigilosos e os que tratarem de organizações criminosas, dentre as demais prerrogativas.

Em um primeiro momento da pesquisa, conceitua-se o inquérito policial e a sua natureza inquisitória, frente as normas vigentes, especialmente a Constituição da República Federativa do Brasil e o Código de Processo Penal Brasileiro.

Na sequência, a identificação das alterações arroladas pela Lei n. 13.245/16, as quais modificaram o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil e a importância da participação do advogado no inquérito policial, sob a égide do artigo 7º da referida Lei 13.245/16, na garantia do controle de legalidade e integridade do investigado.

Tem-se como intuito também observar as garantias constitucionais que norteiam a ampla defesa, a importância de uma nova visão do inquérito policial à luz dos direitos fundamentais, assegurando a integridade do investigado contra coações em sede policial, mantendo a coesão de uma estratégia defensiva, bem como demonstrar a vital relevância da presença do advogado nos procedimentos investigatórios, com seu acesso às diligências, aos documentos acostados, bem como a presença durante as oitivas de seus clientes em sede policial.

2     OS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS

Em que pese o objeto central do presente artigo ter como foco a realização de uma análise direcionada para a efetividade do sistema acusatório no processo penal brasileiro, não há como iniciar essa análise sem introduzir, ainda que brevemente, sobre o conteúdo dos principais sistemas processuais penais tradicionalmente estudados pela doutrina, ou seja, os sistemas acusatório, inquisitório e misto. Entretanto, antes de adentrar na análise destes sistemas normativos, resta imperioso elucidar qual o viés que, no presente artigo, atribui-se à palavra “sistema”.

No Dicionário de Ciências Sociais da Fundação Getúlio Vargas (1986, p. 1127), define-se sistema como um “Conjunto de coisas que ordenadamente entrelaçadas contribuem para determinado fim; trata-se portanto de um todo coerente cujos diferentes elementos são interdependentes e constituem uma unidade completa”

Etimologicamente falando, portanto, um sistema jurídico compreende um conjunto de normas e de fundamentos interligados, e que funcionam como uma só estrutura normativa que dita as diretrizes a serem seguidas para a aplicação do direito. Um sistema não é um conjunto de normas esparsas e desarticuladas, ao contrário, se trata de um “conjunto de normas jurídicas acomodadas numa justaposição que se associam e permitem o movimento harmônico e permanente do regramento pela interpretação e aplicação de suas disposições” (ROCHA, 1990, p. 18). Assim, um sistema processual deve deter um conjunto de normas que funcionem em sintonia, de forma coerente e uníssona, baseada sempre sob uma mesma base principiológica. E é esta base principiológica que difere os sistemas processuais idealizados pela doutrina.

Como bem observa Prado (2005, p. 111/112), a compreensão de um fenômeno jurídico guarda extrema ligação com o contexto espaço-temporal em que o referido fenômeno se encontra inserido. Explica o autor, que “o conhecimento do Direito seria impossível sem o conhecimento do lugar que ocupa no estudo da evolução jurídica.”

Ou seja, reconhecidamente, para se compreender os sistemas processuais penais em toda sua amplitude, é preciso também realizar uma análise histórica e social acerca do contexto social que os referidos sistemas foram criados e estiveram ou estão inseridos. Certamente que, dada a limitação do presente estudo, o foco do artigo será direcionado basicamente à estrutura dos sistemas, buscando ressaltar os aspectos processuais característicos em cada um deles, para então passar à análise crítica da questão no Brasil.

Assim, seguindo uma linha de evolução cronológica e iniciando pelo sistema acusatório, este foi o sistema processual predominante na antiguidade e no início da idade média, perdurando como sistema processual penal dominante até meados do século XII, quando passou a ser gradativamente substituído pelo sistema inquisitório, que restou em plena vigência até meados do séculos XVIII. A partir de então, como explica Lopes Jr (2018, p. 41), passou-se a verificar uma mescla cada vez maior nos sistemas processuais mundo afora, passando-se, daí, a utilizar-se a afirmação de que um sistema processual poderia ser “misto”. Como se verá a seguir, de forma geral, tradicionalmente, a distinção entre os sistemas acusatório e inquisitório é traçada com base na titularidade do órgão acusatório, sendo que no Sistema Inquisitório, as funções de acusação e de julgamento estariam centralizadas em um só indivíduo, já no Sistema Acusatório, o papel de acusação e o de julgamento são exercidos por pessoas ou órgãos distintos.

3     CONCEITO DE INQUÉRITO POLICIAL

            A interpretação dos artigos 4º e 6º do citado diploma é possível dizer compreender o inquérito policial como, a atividade desenvolvida pela polícia judicial com a finalidade de apurar a materialidade e autoria de um delito.

            Os dispositivos acima referidos assim preceituam:

Art. 4º A polícia judiciária será exercida pelas autoridades policiais no território de suas respectivas circunscrições e terá por fim a apuração das infrações penais e da sua autoria.(Redação dada pela Lei nº 9.043, de 9.5.1995) Parágrafo único. A competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função.

Art.6º Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais;(Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) (Vide Lei n°5.970, de 1973). II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais;(Redação dada pela Lei nº 8.862, de 28.3.1994) III- colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias; IV -ouvir o ofendido; V-ouvir o indiciado, com observância, no que for aplicável, do disposto no Capítulo III do Título Vll, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por duas testemunhas que Ihe tenham ouvido a leitura; VI-proceder a reconhecimento de pessoas e coisas e a acareações; VII-determinar, se for caso, que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias; VIII- ordenar a identificação do indiciado pelo processo datiloscópico, se possível, e fazer juntar aos autos sua folha de antecedentes; IX- averiguar a vida pregressa do indiciado, sob o ponto de vista individual, familiar e social, sua condição econômica, sua atitude e estado de ânimo antes e depois do crime e durante ele, e quaisquer outros elementos que contribuírem para a apreciação do seu temperamento e caráter. X- colher informações sobre a existência de filhos, respectivas idades e se possuem alguma deficiência e o nome e o contato de eventual responsável    pelos    cuidados    dos    filhos,    indicado    pela    pessoa presa.(Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016).

            A partir da análise das disposições legais, é possível compreender ao inquérito policial como investigação preliminar, cujas atividades são realizadas por órgãos do Estado, a partir de uma notícia-crime ou atividade de ofício; com caráter prévio e de natureza preparatória em relação ao processo penal; com intuito de averiguar a autoria e as circunstâncias de um fato aparentemente delitivo, que poderá justificar o exercício da ação penal ou o arquivamento, neste caso, não haverá processo (LOPES JUNIOR, 2014).

            Nesse sentido, preceitua Mirabete (2000, p. 76):

Inquérito policial é todo o procedimento policial destinado a reunir os elementos necessários à apuração da prática de uma infração penal e de sua autoria. Trata-se deuma instrução provisória, preparatória, informativa, em que se colhem elementos por vezes difíceis de obter na instrução judiciária, como auto de flagrante, exame periciais etc. Seu destinatário imediato é o Ministério Público (no caso de crime que se apura mediante ação penal pública) ou o ofendido (na hipótese de ação penal privada), que com ele formam sua opinião delicti para a propositura da denúncia ou queixa. O destinatário mediato é o juiz, que nele também pode encontrar fundamentos para julgar.

            Para Lima, esse momento procedimental viabiliza somente a apuração dos fatos e delitos, de forma investigativa e informativa, a ensejar o nascimento da ação penal. Segundo o citado autor, “nesse momento, ainda não há o exercício de pretensão acusatória. Logo, não se pode falar em partes stricto sensu, já que não existe uma estrutura processual dialética, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa” (LIMA, 2016, p.112).

            Seguindo essa mesma linha de pensamento, verifica-se que a estrutura do processo penal brasileiro é dividida entre a fase investigativa e acusatória. A primeira, como se pode observar:

[...] comporta uma importante fase pré-processual investigatória de natureza inquisitiva, de atribuição da Polícia Judiciária, que possui, entre suas funções, a tarefa de levantar indícios de autoria e materialidade delitiva viabilizando (ou não) os elementos de justa causa a justificar eventual ação penal (LIMA FILHO, 2017).

4     NATUREZA DO INQUÉRITO POLICIAL

O inquérito policial, como visto, tem natureza de procedimento persecutório administrativo. É também um procedimento inquisitório, pois traz como característica da inquisição a ausência de contraditório e ampla defesa; informativo, pois sua essência é de reunir e expor informações, e preparatório, pois sua finalidade é justamente preparar a ação penal. É, ademais, prévio ao processo.

Por ser um procedimento administrativo, parte da doutrina afirma que eventuais vícios na estrutura inquiritorial não contaminam a ação penal! Para essa corrente, defeitos encontrados na investigação policial consistem em meras irregularidades que não afetam a substância nem atingem o processo penal. Esse é um fato interessante, porém a respeito do qual há divergência.

O inquérito policial tem por objetivo identificar e colher elementos de informação, que visam a oferecer norteamento acerca da autoria e materialidade da infração penal. Dentre esses elementos, destaquemos as fontes de prova: pessoas ou coisas que possam vir a oferecer as provas propriamente ditas. É pacífico na doutrina que não se produz prova no inquérito policial, mas, identificar e colher elementos de informação, podemos reconhecer que o inquérito policial tem finalidade de revelar a verdade dos fatos como forma de promover a justiça criminal.

Nota-se os três tipos de provas que o inquérito pode produzir: as provas cautelares, que são aquelas que correm risco de serem alteradas ou de desaparecerem ao longo do tempo; as provas não repetíveis, que, uma vez produzidas, não se podem produzir novamente, e as provas antecipadas, que são colhidas o quanto antes em casos de possível perecimento da testemunha.

5     PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA

O princípio do contraditório e da ampla defesa decorre do art. 5º, LV, da Constituição Federal, que determina que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

O contraditório e a ampla defesa estão intimamente relacionados com o princípio do devido processo legal. Em verdade, alguns autores os consideram eles subprincípios deste. O devido processo legal está previsto no art. 5º, LIV, CF, nos seguintes termos: “ninguém será privado da liberdade ou de seus sem o devido processo legal. Por esse princípio, a autoridade administrativa deve atuar, material e formalmente, nos termos que o direito determinar, impedindo que o processo de decisão do Poder Público ocorra de maneira arbitrária.

O contraditório se refere ao direito que o interessado possui de tomar conhecimento das alegações da parte contrária e contra eles poder se contrapor, podendo, assim, influenciar no convencimento do julgador. A ampla defesa, por outro lado, confere ao cidadão o direito de alega, podendo se valer de todos os meios e recursos juridicamente válidos, vedando, por conseguinte, o cerceamento do direito de defesa.         

            Assim, pode-se dizer que o princípio do contraditório e ampla defesa estabelece a possibilidade de contrariar, de forma a discutir os possíveis fatos, e interação entre ambas as partes, com possível acesso às informações, e reação às desfavoráveis, trazendo ao processo uma forma de justiça, com a possibilidade de controversa (LIMA, 2016, p. 117).

            Entrou em vigência, no ano de 2021, a Lei n° 13.245, que modificou a redação do artigo 7° do Estatuto da OAB, trazendo grandes mudanças nas prerrogativas dos advogados, os quais passaram a ter maior atuação no procedimento administrativo do inquérito policial, a fim de garantir ao cidadão, de forma ampla, princípios fundamentais e a ordem jurídica.

            A redação do art. 7º, dada pela Lei 8.906/94 – Estatuto da OAB, estabelecia:

Art. 7º São direitos do advogado:

(…)

XIV- examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos (BRASIL, 1994).

6     AS APLICAÇÕES DA LEI 13.245/16

            Com o advento da Lei nº 13.245/16, a redação do mencionado art. 7º passou a ter a seguinte redação:

Art. 7º São direitos do advogado:

(…)

XIV- examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;

XXI- assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016). apresentar razões e quesitos;

a) VETADO)

§ 10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV. (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016)

§ 11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências. (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016)

§ 12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente.” (NR). (Incluído pela Lei nº 13.245, de 2016).

            Como se pode observar, a Lei n° 13.245/16 alterou a redação do art.7º, XIV, acrescentando o inciso XXI e os parágrafos 10, 11 e 12, essas mudanças e inovações possuem o intuito de permitir uma participação mais efetiva do advogado na fase preliminar.

            Conforme leciona Lobo (2017, p.82):

A Lei n. 13.245/2016 ampliou o elenco de direitos privativos dos advogados, ao incluir o de assistir aos seus clientes que estejam submetidos a investigações, durante a apuração das infrações. Trata-se de explicitação da garantia do amplo direito de defesa, “com os meios e recursos a ela inerentes” (Constituição, art. 5º, LV).

            Além da nulidade absoluta nas situações em que o advogado é impedido de assistir seus clientes no interrogatório, a lei estabeleceu, ainda, que os atos subsequentes, ocasionados pela falta da presença do causídico, devem ser anulados, aplicando-se a teoria da nulidade derivada. Assim, as provas ilícitas por derivação “são os meios probatórios que, não obstante produzidos, validamente, em momento posterior, encontram-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os: por efeito de repercussão causal” (LIMA, 2016, p. 613).

            É o que garante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que ligou o viés da publicidade e do sigilo na investigação, garantindo ao advogado e seu cliente o acesso aos autos da investigação, desde que já formalizadas e documentadas (STF, HC 88190). Ademais, o Agravo Regimental Reclamação 22.062 dispõe no sentido de não possibilitar ao advogado as diligências que estão em andamento, ou seja, que ainda não foram documentadas, para fins de comprometimento dos resultados, ficando limitadas por meio do delegado.

            Mediante estes apontamentos, é possível compreender:

Segundo se extrai da leitura da Súmula Vinculante 14, o Defensor pode ter acesso às diligências já documentadas no inquérito policial. No entanto, a diligência à qual o reclamante pleiteia acesso ainda está em andamento e, em virtude disto, a súmula vinculante não é aplicável ao presente caso. (Rcl 10110, rel. Min. Ricardo Lewandowski. Decisão: A Turma negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Unânime. Presidência do Senhor Ministro Luís Roberto Barroso. 1ª Turma, 15.3.2016).

            Ou seja, está garantido na Súmula Vinculante 14 que os autos conclusos podem ser acessados pelo advogado a qualquer tempo e instituição, e aos em andamento poderão sobre limitação por meio do delegado, caso haja a possibilidade de comprometer a sua produção ou eficácia. A Súmula Vinculante 14 estabelece, ainda, que:

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

            A Lei nº 13.245, de 12 de janeiro de 2016, que altera o artigo 7º, XIV, § 11, da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), diz que são direitos do advogado:

Artigo 7º

(...)

XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital; (...)

§ 11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências.

            Além do que já foi dito, sobre o acesso amplo às diligências realizadas, é possível que o advogado tenha acesso aos autos que necessitam de sigilo, mediante procuração, e há jurisprudências que afirmam isso.

            O Relator da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, o Ministro Celso de Mello, em uma decisão monocrática sobre as informações referentes ao regime de sigilo da lei das organizações criminosas, se posicionou no sentido de que:

A postulação em causa, que tem suporte jurídico na Súmula Vinculante 14/STF, mostra-se acolhível, pois, mesmo tratando-se de procedimento em regime de sigilo, instaurado com apoio em depoimento prestado por agente colaborador na forma da Lei 12.850/2013, revela-se plenamente legítima a pretensão de acesso aos autos daquele cuja suposta participação em alegada prática delituosa constitui objeto da delação manifestada ao Ministério Público e/ou à Polícia Judiciária, cabendo ao Poder Judiciário garantir-lhe a possibilidade de conhecimento das peças (inclusive das declarações do agente colaborador) a ele referentes. Ao assim decidir, garantindo ao delatado, por intermédio de seu advogado, o direito ao pleno conhecimento dos dados informativos já formalmente incorporados aos autos, faço-o com apoio em precedentes desta Corte (...). O sistema normativo brasileiro assegura ao advogado regularmente constituído pelo indiciado (ou pelo réu) o direito de pleno acesso aos autos de persecução penal, mesmo que sujeita, em juízo ou fora dele, a regime de sigilo (necessariamente excepcional), limitando-se, no entanto, tal prerrogativa jurídica às provas já produzidas e formalmente incorporadas ao procedimento investigatório, excluídas, consequentemente, as informações e providências investigatórias ainda em curso de execução e, por isso mesmo, não documentadas no próprio inquérito ou processo judicial. [Pet 5.700, rel. min. Celso de Mello, dec. monocrática, j.   22-9- 2015, DJE 190 de 24-9-2015.]

            Nesse sentido, é perceptível que essas mudanças são importantes para a garantia de um estado democrático de direito, evitando infringência dos direitos e garantias constitucionais em nome de uma pretensa segurança pública, o que demonstra à sociedade a inadequação dos abusos policiais e práticas não ortodoxas, como indispensáveis para trazer a paz e o sossego social (NUCCI, 2016, p. 331).

            Para Silva (2016, p. 24), “[...] o direito do investigado/indiciado de se fazer acompanhar por advogado ou defensor público é evidente. O que não se exige é a indispensabilidade da presença do causídico.”

            Por fim, a nova redação do Estatuto da OAB, dada pela Lei n. 13.245/16, ainda que não tenha promovido uma revolução na fase pré-processual, salientou que a presença do advogado é de fundamental importância em toda a persecução penal, até mesmo na fase inquisitorial, atuando como mais uma garantia de credibilidade do procedimento policial.

7     AMPLIAÇÕES DAS PRERROGATIVAS NA PERSECUÇÃO PENAL

Em 13 de janeiro de 2016, a Lei n. 13.245 amplia substancialmente as prerrogativas do advogado. Altera especificamente o artigo 7º da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil). Aprovada em regime de “urgência” pelo Congresso Nacional, realizada no curso das investigações da operação Lava Jato (SOUZA, 2018, p. 78).

Deste modo, a Lei nº. 13.245/2016 inclui o direito do advogado de assistir aos seus clientes que estejam submetidos a investigações, durante a apuração das infrações. Trata-se de explicitação da garantia do amplo direito de defesa, “com os meios e recursos a ela inerentes”, de acordo com a Constituição Federal de 1988 em seu art. 5º, inciso LV:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (BRASIL, 1988)

As modificações legislativas ocasionam maior envolvimento do advogado na fase preliminar das investigações, possibilitando o acesso aos autos, objetivando a concretização de princípios e valores constitucionais ao investigado.

Dentre as mutações, destaca-se primeiramente, a do inciso XIV do artigo 7º do Estatuto da OAB, que faz alusão ao acesso dos autos de prisão em flagrante delito e de investigações de qualquer natureza. Sendo necessário verificar para melhor compreensão, a antiga redação frente a atual, vejamos:

Anterior a alteração do inciso XIV do artigo 7º da Lei n. 8.906/94, a redação perfazia-se da seguinte forma:

Art. 7º São direitos do advogado:

[...]

XVI – examinar repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findo ou em andamento, ainda que conclusos, podendo copiar peças e tomar apontamentos (BRASIL, 1994).

A prática do advogado limitava-se apenas as repartições públicas policiais antes das alterações no inciso. Atualmente o teor da redação do inciso XIV do referido Estatuto:

Art. 7º São direitos do advogado:

[...]

XVI – examinar em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital (BRASIL, 1994).

Indiscutivelmente, nota-se que houve uma ampliação do acesso do advogado aos autos de investigação. Estendendo as prerrogativas do advogado a outras repartições, alcançando até mesmo as investigações promovidas pelo Ministério Público, as Casas Legislativas, Receita Federal e Estadual e o Conselho de Controle de Atividades Financeiras (ROSA NETO, 2019, p.151).

Assim, o advogado pode acompanhar, se assim for solicitado por seu cliente, todos os procedimentos de apuração das infrações, assim consideradas em lei, de quaisquer naturezas, incluindo depoimentos, interrogatórios e formação probatória. Como consequência, pode, no curso da apuração, apresentar razões e quesitos à autoridade competente. Essa específica assistência ao cliente investigado, protege-o do arbítrio e de eventual abuso na produção das provas (LOBO, 2020 p. 97).

Conforme ponderação doutrinária, explana Gonzaga (2020, p. 39):

O conhecimento técnico do advogado é adquirido nos anos em que estuda o Curso de Direito e, principalmente, quando sai da sala de aula e no dia a dia passa a trabalhar com todas as situações que, até então, somente lhe haviam sido apresentadas de maneira hipotética, ou mesmo com os cursos de especialização que porventura comece após o término da graduação. Seu conhecimento dos fatos, porém, advém não apenas das partes que seu cliente relata ao contratá-lo, mas também tomando ciência daquilo que a outra parte alega, formando seu juízo de valor sobre o todo e exercendo com base nesses princípios a advocacia.

Assim, os incisos XIII e XIV garantem ao advogado examinar processos e procedimentos judiciais, do Legislativo ou da Administração Pública, ainda que sem procuração, em andamento ou findos, inclusive para obtenção de cópias, valendo o mesmo entendimento para autos de flagrante e de inquérito, desde que não se encontrem sob sigilo.

Segundo Gonzaga (2020, p. 43), deve-se observar três momentos distintos com relação ao direito de vistas, dentro e fora das repartições, de processos por parte dos advogados:

a) Processo Administrativo ou Inquérito Policial: o IP possui natureza administrativa, sendo, portanto, categoria de processo administrativo. O advogado pode ver, anotar ou tirar cópia mesmo sem procuração. Para realizar carga, somente com procuração (regra geral). Sobre os inquéritos policiais, o STF entendeu que os advogados podem ter acesso aos documentos que o instruem, ainda que se encontrem em andamento, por força da Súmula Vinculante nº 14, colocando que “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

b) Processo em Andamento: assim como no processo administrativo, o advogado pode ver, anotar ou tirar cópia mesmo sem procuração. Para realizar a carga dos autos, somente com procuração.

c) Processo Findo: o advogado pode ver, anotar, tirar cópia e até mesmo realizar a carga dos autos sem procuração pelo prazo de dez dias. No cotidiano, porém, quando se pede o desarquivamento, o magistrado costuma intimar para regularização da situação processual juntando procuração. Descumpre-se o EAOAB.

Desta maneira, a carga comum dos autos pode ser requerida por advogado com procuração nos autos, de acordo com o que disciplina o art. 107 do Código de Processo Civil, seja pelo prazo legal de cinco dias ou quando tiver que se manifestar por determinação do juiz.

Se o prazo for comum para as partes, os procuradores devem retirar os autos em conjunto ou combinar previamente a forma que se dará a carga e, independentemente de ajuste, poderá retirar os autos para extração de cópias num período entre duas e seis horas, direito este que foi aumentado com o NCPC, isto porque no antigo diploma o prazo máximo para carga nestes casos era de apenas uma hora (GONZAGA, 2020, p.45).

Compreende-se, que no artigo 7º em seu parágrafo 10, a alteração determina que para o acesso à investigação que se encontra em sigilo, o advogado terá que dispor de procuração: “[...] §10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV” (BRASIL, 2016).

Por conseguinte, aspirando a conservação da intimidade das demais envolvidas no inquérito que tramita em sigilo, a autoridade policial competente somente permitirá o acesso do advogado aos autos se este estiver munido de procuração.

Pois, de acordo com o EAOAB, antigamente no que se referia ao processo em sigilo, ainda assim, não poderia se fazer carga, o que por vezes poderia soar estranho, já que existem processos que a grande mídia tem acesso e o advogado não, conseguindo informações de forma ilícita ao quebrar o sigilo/segredo do processo. Mesmo que findo, não se poderia fazer cópia ou carga, muito menos quebrar o sigilo e mostrar documentos em rede nacional (GONZAGA, 2020, p.46-47).

Assegurada por Brasileiro (2016, p.101), uma amplitude de defesa, ao advogado em assistir seu cliente no inquérito e, possibilitando a defesa apresentar razões e quesitos de forma inovadora ao ordenamento, sob pena de nulidade da prova colhida, com a projeção da derivação de prova ilícita.

O Estatuto da OAB assegura aos advogados o direito de assistir a seus clientes investigado durante a apuração de infrações, podendo até mesmo no curso da apuração apresentar razões e quesitos, nos termos do artigo 7º, XXI, alínea “a” da Lei n. 8.906/94. Além disso, a jurisprudência é firme no sentido de assegurar ao acusado essa possibilidade de apresentar contrarrazões (BRASILEIRO, 2016, p. 166).

Referente ao acesso amplo aos elementos de prova já instruída, é imprescindível a garantia do sigilo referente aos atos investigatórios que se encontram em andamento ou ainda não realizados, com o desígnio de preservar o prosseguimento do  inquérito.

O Conselho Federal da OAB editou o Provimento de nº 188/2018, com objetivando disciplinar e regulamentar o exercício da investigação defensiva por parte do advogado. Em seu art. 1º conceitua o que se pode entender por investigação defensiva, estatuindo que:

Art. 1º. Compreende-se por investigação defensiva o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido pelo advogado, com ou sem assistência de consultor técnico ou outros profissionais legalmente habilitados, em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando à obtenção de elementos de prova destinados à constituição de acervo probatório lícito, para a tutela de direitos de seu constituinte (OAB, 2018).

Desta forma, trata-se de típico exercício de atividade investigatória, no caso, exercida pela defesa e nos interesses desta, seja com o auxílio de assistente técnico ou não. É lícito, nesses termos, por exemplo, ao advogado, colher depoimento de testemunha dos fatos investigados em inquérito policial, devendo neste ato empregar todo o zelo e imparcialidade necessários (GONZAGA, 2020, p. 51).

Cumpre salientar, que negar o acesso do advogado aos autos do Inquérito Policial, constitui crime, como discorre o artigo 32 da Lei n. 13.869:

Art. 32. Negar ao interessado, seu defensor ou advogado acesso aos autos de investigação preliminar, ao termo circunstanciado, ao inquérito ou a qualquer outro procedimento investigatório de infração penal, civil ou administrativa, assim como impedir a obtenção de cópias, ressalvado o acesso a peças relativas a diligências em curso, ou que indiquem a realização de diligências futuras, cujo sigilo seja imprescindível:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa (BRASIL, 2019).

Destarte, o propósito do advogado é a defesa e o amparo do investigado, não estando impedido de peticionar nos autos do Inquérito Policial, postulando por uma acertiva produção  de prova.

Percebe-se que a Lei n. 13.245/16 trouxe diversas alterações significativas no âmbito do exercício da advocacia, sendo que agora, com a possibilidade do advogado  ter maior liberdade para ajudar o acusado no curso da investigação, traz uma maior efetividade do princípio do contraditório e ampla defesa para o réu, vez que o seu defensor possui o direito de acompanhar o processo desde a fase pré-processual.

8     CONCLUSÃO

Diante do exposto, é fundamental que ao encerrar o presente artigo, perceba-se a importância e relevância do tema abordado tanto para a academia jurídica, quanto para o advogado.

O inquérito policial por ser um procedimento inquisitivo, não possui a prerrogativa da ampla defesa e do contraditório. E pelo fato do inquérito policial ser um procedimento administrativo, deve garantir ao interessado que tenha acesso ao seu conteúdo. Foi desta forma que o Supremo Tribunal Federal proferiu a Súmula Vinculante nº. 14, garantindo ao advogado do acusado tenha acesso amplo aos elementos de prova documentados pela autoridade policial.

Deste modo, o presente trabalho teve como intuito demonstrar o quão importante tornaram-se juridicamente as alterações trazidas pela lei 13.245/2016 para a eficaz atuação do advogado, trazendo o enfoque para o âmbito penal em face do Inquérito Policial, visto que os princípios do contraditório e ampla defesa têm como intuito a colaboração para que as dúvidas presentes na investigação sejam sanadas, além de garantir ao acusado o direito de defesa.

Por fim, abordou-se detidamente a Lei n. 13.245/16 e as suas alterações no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, focando principalmente no artigo 7º da EOAB, que promoveu uma maior atuação do advogado na fase preliminar das investigações, possibilitando assim o acesso aos autos, garantindo a concretização dos princípios do contraditório e ampla defesa. Nota-se ainda a importância da edição do Provimento n. 188/2018 pelo Conselho Federal da OAB, que doutrinou e regulamentou o exercício da investigação defensiva por parte do advogado, conferindo-lhe o exercício de atividade investigatória pela defesa e nos interesses desta.

Assim, concluiu-se que através da edição da Lei n. 13.245/16, da Súmula Vinculante n. 14 e do Provimento n. 188/2018 do Conselho Federal da OAB, a integridade do investigado passou a ser garantida de melhor forma contra coações em relação a autoridade policial e a polícia judiciária, podendo agora, o acusado possuir uma defesa efetiva através de seu advogado. Indubitavelmente, sendo demonstrado a necessidade do acesso a um processo argumentativo para todos, independente da sua camada social, gênero ou idade, o direito ao princípio do contraditório e ampla defesa fundados no devido processo legal, é a garantia de uma investigação pré-processual genuína.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2020]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm Acesso em: 28 abr. 2022.

BRASIL. Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994. Dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Brasília, DF: Presidência da República, [1994]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8906.htm. Acesso em: 28 abr. 2022

BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF: Presidência da República, [2015]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em: 28 abr. 2022.

BRASIL. Lei n. 13.245, de 12 de janeiro de 2016. Altera o art. 7º da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil). Brasília, DF: Presidência da República, [2016]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2016/lei/l13245.htm. Acesso em: 28 abr. 2022.

BRASIL. Lei n. 13.869, de 5 de setembro de 2019. Dispõe sobre os crimes de abuso de autoridade. Brasília, DF: Presidência da República, [2019]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2019/lei/L13869.htm. Acesso em: 28 abr. 2022.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula vinculante n. 14, de 02 de fevereiro de 2009. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1230. Acesso em: 09 set. 2022

BRASILEIRO, Renato. Manual de processo penal. 4. ed. Salvador: JusPodivm, 2016.

_______. Manual de Processo Penal: volume único. 6. Ed., rev., amp. e atual. Salvador: Ed. JusPodivm, 2018.

FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS. Dicionário de Ciências Sociais da Fundação Getúlio Vargas. Rio de Janeiro: FGV, 1986, p. 1127.

GONZAGA, Álvaro de Azevedo. Estatuto da Advocacia e novo Código de Ética e Disciplina da OAB comentados. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2020.

LOBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

LÔBO, Paulo. Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. 13. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.

LOPES JÚNIOR, Aury. Investigação preliminar no Processo Penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

______. Direito Processual Penal. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

______. Direito Processual Penal. 15 ed. São Paulo: Editora Saraiva Educação, 2018, p. 41.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.

ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. Conselho Federal. Provimento nº 188, de 31 de dezembro de 2018. Regulamenta o exercício da prerrogativa profissional do advogado de realização de diligências investigatórias para instrução em procedimentos administrativos e judiciais. Brasília: DF, 2018. Disponível em: https://deoab.oab.org.br/pages/materia/19. Acesso em: 25 jun. 2022.

PACHELLI DE OLIVEIRA, Eugênio. Curso de Processo Penal. 11 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.4.

PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório. A conformidade constitucional das Leis Processuais Penais. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 111/112.

ROCHA, Cármem Lúcia Antunes. O Princípio Constitucional da Igualdade. Belo Horizonte: Lê, 1990, p. 18.

ROSA NETO, José. A atuação do advogado no inquérito policial. Revista Artigos.com, v. 3, 2019. Disponível em: file:///C:/Users/josiane/AppData/Local/ Temp/1004-Artigo-4790-1-10-20190612.pdf. Acesso em: 21 abr. 2022.

SOUZA, Karine de Jesus. A Lei nº 13.245/16 e seus reflexos nos procedimentos investigatórios. Revista Jus, 2018. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/66530/a-lei-n-13-245-16-e-seus-reflexos-nos-  procedimentos-investigatorios. Acesso em: 09 set. 2022.